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TEMA 11
SOCIEDADES DE CAPITALES (VIII). TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y
ESCISIÓN
11.1. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES
El carácter institucional o técnica organizativa de empresa de la Sociedad Anónima (y de otras formas societarias) se manifiesta en el reconocimiento legal a la mayoría de capital de la facultad de modificar su régimen con el objeto de adaptarlo a las necesidades del mercado por su constante evolución, mediante acuerdos de Junta general.
Las modificaciones sociales pueden clasificarse en tres grandes bloques:
(i) Modificaciones de estatutos
(ii) Modificaciones estructurales
(iii) Disolución/ liquidación y extinción
(iv) Cesión Global de Activo y Pasivo
Las modificaciones estructurales, modifican aspectos esenciales de la sociedad para adaptarla al mercado. La Ley de Sociedades Modificaciones Estructurales (Ley 3/2009) tipifican y delimitan de manera casuística, al parecer, bajo el principio de “ numerus clausus ”, de forma que debe entenderse que las no expresamente reguladas no pueden realizarse, ya que la libertad contractual no basta para obtener sus efectos.
Si se analiza el régimen legal respectivo, es posible contraponer los principios que las inspiran:
(i) Las modificaciones estatutarias se rigen por un “numerus apertus”: cualquier modificación de una cláusula de los estatutos sociales, por pequeña que sea, ha de seguir los procedimientos previstos en las leyes, en cambio, las modificaciones estructurales se rigen por el principio de “numerus clausus” (no cabe inventar un procedimiento de “segregación” si no está regulado legalmente) y, además, resulta difícil extenderlas por analogía a
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supuestos semejantes a los regulados, por el carácter de especialidad de cada una de ellas.
(ii) Las modificaciones estatutarias, salvo alguna excepción, se inspiran en le principio de “eficacia inmediata del acuerdo social”; por el contrario, y tal y como apuntábamos anteriormente, únicamente producen plenos efectos cuando el acuerdo social se inscribe en el registro mercantil.
11.2. TRANSFORMACIÓN:
(a) Concepto, función y clases (se incluye el punto (b) el procedimiento)
La transformación de sociedades es un proceso en virtud del cual una entidad altera su forma u estructura jurídica, adoptando la correspondiente a un tipo legal distinto, sin producirse un cambio en su personalidad jurídica.
- clases de transformaciones sociales:
Art. 4 Ley 3/2009, determina con carácter general, y como supuestos de posible transformación, los siguientes supuestos:
- las sociedades mercantiles pueden transformarse en cualquier otro tipo de sociedad
- sociedad cooperativa
- AIE –incluyendo las AEIE-, y viceversa
Para que los socios puedan decidir de una forma fundamentada sobre la conveniencia y oportunidad de la transformación, se establece un derecho de información detallado sobre los aspectos jurídicos u económicos de la transformación.
Con carácter previo a la Junta General que ha de deliberar y decidir sobre la transformación de la sociedad, los administradores deben confeccionar:
- Balance de transformación: el cual debe estar cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha prevista para la reunión de la junta de socios. Asimismo, el balance debe ir acompañado de:
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posterioridad al informe justificativo de la transformación y del propio balance de transformación.
El acuerdo de transformación debe incluir:
- La aprobación del balance de transformación, con las modificaciones que, en su caso, procedan.
- Las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopta como consecuencia de la transformación.
Límites: el acuerdo de transformación no puede modificar la participación de los socios en la sociedad, salvo el consentimiento de todos los que permanecen en la sociedad transformada.
El acuerdo de transformación debe ser publicado en el BORME y en otro diario de gran circulación de la provincia en que radica el domicilio de la sociedad.
Formalización y ejecución:
- Escritura pública
- Inscripción en el registro Mercantil, en el plazo máximo de un mes a partir de la fecha de su otorgamiento. La eficacia de su transformación queda supeditada a su inscripción, teniendo ésta, naturaleza constitutiva.
CALENDARIO DE TRANSFORMACIÓN DE UNA SA EN OTRO TIPO DE SOCIEDAD MERCANTIL.
31/12/2009 Balance de transformación
29/05/2009 Fecha límite para: 1.- emisión por los administradores de:
- informe justificativo y explicativo de la transformación
- informe sobre las modificaciones patrimoniales significativas producidas con posterioridad a la transformación Informe del auditor de cuentas, si la sociedad está obligada a auditar
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30/05/2009 Fecha límite para efectuar la convocatoria de la junta general que debe deliberar sobre la transformación
30/06/2010 Fecha límite para la celebración de la junta general que adopta el acuerdo de transformación
1/7/2010 Primer día para efectuar la publicación o la comunicación individual
29/7/2010 Fecha límite para que determinados socios se adhieran fehacientemente al acuerdo de transformación, evitando así quedar separados automáticamente de la sociedad. Plazo para el ejercicio de los derechos:
- separación por los socios
- oposición por los titulares de los derechos especiales Otorgamiento de la escritura pública y su posterior presentación en el RM
CALENDARIO DE TRANFORMACIÓN DE UNA SRL en otro tipo de sociedad mercantil
31/12/2009 Balance de transformación
29/05/2009 Fecha límite para: 1.- emisión por los administradores de:
- informe justificativo y explicativo de la transformación
- informe sobre las modificaciones patrimoniales significativas producidas con posterioridad a la transformación Informe del auditor de cuentas, si la sociedad está obligada a auditar
30/05/2009 Convocatoria de la junta general que debe deliberar sobre la transformación
30/06/2010 Fecha límite para la celebración de la junta general que adopta el acuerdo de transformación
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La fusión por creación también es conocida como la fusión por constitución. Es la realizada, mediante la integración de cualquier sociedad en una sociedad de nueva creación, con extinción de cada una de las sociedades absorbidas y la transmisión en bloque de sus respectivos patrimonios sociales a la nueva sociedad, que adquiere los distintos elementos que los integran por la vía de la sucesión universal.
La fusión por creación consiste en la integración de una o más sociedades en otra ya existente que adquiere, también por sucesión universal, los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguen, aumentando, si procede, la cifra de su capital social en la cuantía pertinente, teniendo para ello en consideración al valor de los patrimonios de las distintas sociedades involucradas en el proceso de fusión.
Atendiendo a la tipología de las entidades participantes, podemos distinguir entre:
Fusión de sociedades personalistas: aquellas en la que participan sociedades cuyos socios responden personalmente e ilimitadamente de las deudas sociales. Son las sociedades de carácter personalista típicas: comanditarias simple y la colectiva.
Fusión Mixta: también denominada fusión heterogénea, es la fusión en las que se agrupan sociedades personalistas con capitalistas, dando lugar a otra con uno u otro carácter.
Atendiendo a la vinculación de las sociedades participantes, se distinguen entre:
Fusión Impropia: conocida también como fusión abreviada, tiene lugar cuando la sociedad absorbente es titular de forma directa o indirecta, de la totalidad de las acciones o participaciones en que se divide el capital social de las socied o sociedades absorbidas.
Para este caso, la Ley en su artículo 49, regula un procedimiento abreviado , donde:
1.- proyecto de fusión no debe incluir las siguientes menciones:
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- tipo de canje, compensación complementaria en dinero ni procedimiento de canje.
- La fecha a partir del cual los titulares de las nuevas participaciones tienen un derecho a participar en las ganancias sociales.
- Información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de las sociedades que se extinguen.
- Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en las que se realiza la fusión.
2.- No es necesario el informe de expertos independientes, dado que, tan solo produce una simple modificación de las partidas del balance de la absorción, sin ampliación de capital que pueda justificar la finalidad de tal importe.
3.- la sociedad absorbente no precisa ampliar capital para integrar el patrimonio de la sociedad absorbida.
4.- No se requiere aprobación de la fusión por la juntas absorbidas.
5.- conforme al artículo 51 de L3/2009, cuando la sociedad absorbente es titular directa del 100% de las acciones o participaciones de la sociedad absorbida, no es necesaria la aprobación de la fusión por la junta de la sociedad absorbente, siempre y cuando:
- con un mes de antelación a la fecha prevista para la formalización de la absorción, se cumplan los requisitos de publicidad.
- No soliciten su celebración los socios que representen, al menos, el 1% del capital social de la sociedad absorbente.
Fusión Inversa: conocida como también fusión invertida, se trata de una fusión por absorción en la que la sociedad absorbida es titular de forma directa o indirecta de la totalidad de las acciones o participaciones de la sociedad absorbente.
Es de aplicación el procedimiento de fusión abreviado, explicado anteriormente. No obstante, cuando la sociedad absorbida sea titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente, dicho procedimiento abreviado de fusión se debe completar con:
- informe de experto independiente
- en caso de aumento de capital en la sociedad absorbente.
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- El procedimiento por el que serán canjeadas las acciones de las sociedades que hayan de extinguirse, la fecha a partir de la cual las nuevas acciones tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera particularidades relativas a ese derecho
- La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extinguen habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio
- Los derechos que vayan a otorgarse a la sociedad absorbente o en la nueva sociedad que se constituya a los titulares de acciones de clases especiales y a quienes tengan derechos especiales distintos de las acciones en las sociedades que deban extinguirse o, en su caso, las opciones que se las ofrezcan.
- Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad a los expertos independientes que
- intervengan en el proyecto de fusión, así como a los administradores de las sociedades que se fusionan, de la absorbente o de la nueva sociedad.
Los administradores están obligados a presentar un ejemplar del proyecto de fusión para su depósito en el Registro Mercantil correspondiente a cada una de las sociedades que participan en la fusión, sin que pueda publicarse a convocatoria de la Juntas generales que han de resolver sobre la fusión antes de que hubiese quedado efectuado dicho depósito.
(b) Los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión elaborarán un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto de fusión en sus aspectos jurídicos y económicos, con especial referencia al tipo de canje de las acciones y de las especiales dificultades de valoración que pudieran existir.
(c) Los expertos independientes, que han de ser distintos para cada una de las sociedades que se fusionan, han de emitir un informe sobre el proyecto de fusión y sobre el patrimonio aportado por las sociedades que se extingan. En principio, han de existir tantos informes cuantas sociedades sean las que se fusionan. Sin embargo, cabe que el informe sea único (art. 263.1 y 2 de la LSA) “los expertos independientes o, en su caso, el único experto deben ser designados
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por el Registrador mercantil conforme a lo previsto en los artículos 338 y siguientes del RRM”.
Los expertos independientes, a la hora de redactar su informe, han de tener a la vista no sólo el proyecto de fusión, sino también el informe de los administradores sobre ese proyecto del que son autores. Los expertos en su informe deberán manifestar, en todo caso, si el tipo de canje de las acciones está justificado o no, cuáles han sido los métodos seguidos para establecerlo y si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual o por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento de capital de la sociedad absorbente, según los casos.
Ha de tenerse en cuenta que este informe de los expertos independientes no es necesario en los casos en los que la sociedad resultante de la fusión sea una sociedad de responsabilidad limitada y cuando la sociedad que se extinga como consecuencia de la fusión no revista la forma anónima o comanditaria por acciones. Asimismo y en virtud de lo dispuesto en el artículo 250 de la LSA cuando se realice una fusión por absorción de sociedades íntegramente
participadas no será necesario el informe de los administradores y de los expertos independientes.
1.1.- Convocatoria de la Junta General
La fusión ha de ser aprobada por la Junta general de cada una de las sociedades implicadas en el proceso. Para la constitución de esa Junta, cuando se trate de una sociedad anónima, serán necesarios quórums y mayorías previstas en el art. 103 de la LSA, y si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada por la mayoría establecida en el artículo 53.2 de la LSRL. La ley se preocupa de exigir que se ofrezca a los socios de una información especial, poniendo a su disposición en el domicilio social un conjunto de documentos. Debe advertirse que todos estos documentos deben de estar también a disposición de los representantes de los trabajadores desde el momento de la convocatoria de la junta general.
Precisamente con el fin de potenciar esta información, la convocatoria de la Junta ha de publicarse, como mínimo, con un mes de antelación a la fecha prevista para su celebración, deberá incluir las menciones mínimas del proyecto de fusión y hará constar el derecho que corresponde a los accionistas, obligacionistas y titulares de derechos especiales a examinar en el domicilio social los documentos antes indicados, así como el de obtener la
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- los estatutos que hayan de regir el funcionamiento de la nueva sociedad, así como la identidad de las personas que hayan de encargarse inicialmente de las administración y representación de la sociedad y, en su caso, de los auditores de cuentas. En caso de fusión por absorción, se expresarán las modificaciones estatutarias que procedan
- el tipo de canje de las acciones o participaciones y, en su caso, la compensación complementaria en dinero que se prevea
- el procedimiento por el que serán canjeadas las acciones o participaciones de las sociedades que se extinguen, así como la fecha a partir de la cual las nuevas acciones o participaciones darán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a ese derecho
- la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extinguen se considerarán realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a las que traspasan su patrimonio
- los derechos que hayan de otorgarse en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad a los titulares de las acciones de clases especiales, a los titulares de participaciones privilegiadas y a quienes tengan derechos especiales distintos de las acciones o de las participaciones en las sociedades que se extingan o, en su caso, las opciones que se les ofrezcan
- las ventajas de cualquier clase que hayan de atribuirse en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad a los expertos independientes que hayan intervenido en el proyecto de fusión
El acuerdo de fusión se publicará tres veces en el BORME y una vez en dos periódicos de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los accionistas de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusión. En este anuncio se hará constar el derecho de los acreedores a oponerse a la ejecución de la fusión.
3.. Derecho de oposición de los acreedores
La ejecución de la fusión no podrá realizarse antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de la publicación del último anuncio de fusión.
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Durante ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen los créditos no vencidos en el momento de la publicación del anuncio del acuerdo. El régimen de tal oposición es por consiguiente similar a la de los acreedores en los casos de reducción de capital.
2.- EJECUCIÓN
2.1. Adoptados los acuerdos y transcurrido el plazo establecido para la oposición de los acreedores, se puede proceder a ejecutar la fusión.
La ejecución de la fusión tiene los siguientes efectos:
(i) un efecto extintivo sobre las sociedades que se van a integrar en la nueva o que va a ser absorbidas. Las sociedades absorbidas quedan extinguida lo que se hará constar en el Registro Mercantil una vez inscrita la fusión. El Registrador Mercantil cancelará de oficio los asientos de las sociedades extinguidas, por medio de un único asiento, trasladando literalmente a la
(ii) nueva hoja de la sociedad creada o de la sociedad absorbente aquellos asientos que deben quedar vigentes.
(iii) un traspaso en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que se constituye o a la sociedad absorbente. Se produce una sucesión universal de todos los derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas que se traspasan a la nueva sociedad o a la absorbente. Este
traspaso se lleva a efecto en el momento de la ejecución de la fusión, esto es, cuando se constituye la nueva sociedad o se formaliza la absorción.
(iv) Participación de los socios de las sociedades extinguidas en la nueva sociedad o en la absorbente, recibiendo un número de participaciones proporcional a las que tenían en las sociedades extinguidas.
2.. Formalización de la ejecución:
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La eficacia de los acuerdos de fusión queda supeditada a la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, a la inscripción de la absorción. Esta inscripción se ha de efectuar mediante la presentación de la escritura de fusión y documentos complementarios ante el registro mercantil de las sociedades participantes.
3.. Impugnación de la fusión:
(art. 246 LSA) La acción de nulidad de una fusión ya inscrita en el Registro únicamente puede basarse en la nulidad o anulabilidad de los acuerdos de fusión, es decir, cuando estos acuerdos sean impugnables por ser contrarios a la ley, se opongan a los estatutos de las entidades que los adopten o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.
De los acuerdos citados, son nulos los contrarios a la ley y el resto, son anulables. La acción ha de dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad resultante de la fusión.
Plazo: el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad caduca a los seis meses, contados desde la fecha en que la fusión fue oponible a quien invoca la fusión.
El cómputo del plazo de caducidad para impugnar la fusión, respecto a terceros de buena fe, se realiza desde la publicación de la fusión en el BORME, salvo que se destruya la presunción de buena fe acreditando que dichos terceros tenían conocimiento de la fusión, aunque todavía no hubiese sido publicada. En cuanto a socios y administradores, el cómputo de los plazos ha de efectuarse desde el momento en que la inscripción tiene lugar y la fusión desencadena su eficacia.
(c) Efectos (se desarrolla en el punto 2 anterior “EJECUCIÓN”)
11.4. LA ESCISIÓN
(a) Concepto, función
La escisión es un fenómeno opuesto a la fusión por el que se escinde el patrimonio de una sociedad, con extinción de ésta o no, para ser traspasado
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en bloque a la parte del patrimonio segregado a otra u otras sociedades, ya existentes o de nueva creación.
(b) Clases:
(a) Una entidad mercantil se extingue, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a sociedades de nueva creación o es integrada en el patrimonio de otras ya existentes, mediante su absorción (escisión total). En este supuesto tenemos tres elementos: (i) extinción de la sociedad; (ii) fraccionamiento del patrimonio societario y transmisiones de las fracciones resultantes a dos o más sociedades; (ii) paso de los socios desde la sociedad que se extingue hasta las sociedades beneficiarias.
(b) Se produce la segregación de una o varias partes de patrimonio de una sociedad, sin extinguirse, traspasando en bloque el patrimonio segregado a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes (escisión parcial). Los elementos caracterizadores de este tipo de fusión son: (i) la sociedad no se extingue ni se disuelve, sino que subsiste; (ii) segregación de una o más partes del patrimonio de la sociedad, que se traspasan en bloque a una o más sociedades; (iii) paso de los socios de la sociedad escindida a las sociedades beneficiarias. En cualquier de los supuestos indicados, la ley exige que la sociedad que se escinde tenga sus acciones íntegramente desembolsadas y que
las acciones o participaciones sociales de las sociedades beneficiarias deben ser atribuidas en contraprestación a los accionistas de la sociedad que se escinde, los cuales percibirán un número proporcional de aquéllas a sus respectivas participaciones, reduciendo la sociedad, en su caso y simultáneamente, el capital social en la cuantía necesaria.
La escisión de sociedades anónimas está regulada en la LSA art. 252 a 259 y el RRM 235 a 237.
(b) y (c) Procedimiento y efectos
1.- PROYECTO DE ESCISIÓN
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(iii) Reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital social de las sociedades beneficiarias, así como el criterio en el que se funda dicho reparto
(iv) Circunstancias relativas al canje de las acciones i participaciones de las sociedades nuevas o beneficiarias de la cesión por las acciones de la sociedad que va a sufrir la escisión
(v) Ciertos datos relativos a los derechos de los socios, así como a los derechos y ventajas de otras personas
(vi) Fecha a partir de la cual las operaciones de la sociedad que se va a extinguir por la escisión habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad beneficiaria
Este proyecto de escisión habrá de ser depositado en el Registro Mercantil antes de la publicación de las convocatorias de las Juntas generales.
2.- INFORME DE EXPERTOS INDEPENDIENTES
Las sociedades beneficiarias de la escisión deben someter el patrimonio no dinerario procedente de la sociedad que se escinde al informe de uno o varios expertos independientes designados por el registrador mercantil del domicilio de la sociedad que se escinde.
No obstante, los administradores de todas las sociedades que participan en el proceso pueden solicitar al Registrador mercantil del domicilio de cualquiera de ellas que
designe a uno o varios expertos, al objeto de la elaboración de un único informe sobre dicho patrimonio y sobre el proyecto de escisión. La instancia de solicitud tiene que ser formada, al menos, por una persona con poder de representación por cada una de las sociedades afectadas, adjuntando a la misma certificación del proyecto de escisión emitida por cada uno de los órganos de administración de las sociedades solicitantes.
No existe obligación de someter el proyecto a informe de expertos independientes, en los procesos de escisión en que participan sociedades limitadas, salvo cuando alguna de las sociedades beneficiarias de la escisión revista la forma de sociedad anónima o comanditaria por acciones.
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3.- INFORME DE LOS ADMINISTRADORES
El informe de los administradores sobre el proyecto de escisión es complementario al propio proyecto. Habrán de hacerlo los administradores que participan en la escisión; que pueden ser únicamente los de la sociedad que se va a escindir (total o parcialmente) cuando las sociedades beneficiarias sean de nueva creación. En este informe se ha de expresar (como especialidad relevante en el caso de escisión) que se han emitido para cada una de las sociedades beneficiarias los informes sobre las aportaciones no dinerarias previstos en la LSA, así como la indicación del Registro Mercantil en que estén depositados o vayan a depositarse (art. 237 de la LSA y art. 338 y ss del RRM).
4.- MODIFICACIONES PATRIMONIALES POSTERIORES AL PROYECTO DE
FUSIÓN
Si existieran alteraciones patrimoniales, los administradores de la sociedad escindida están obligados a informar a su junta general sobre cualquier modificación importante del patrimonio activo y pasivo acaecido entre la fecha de elaboración del proyecto de escisión y la fecha de la reunión de la junta general.
5.- ESCRITURA E INSCRIPCIÓN
La plena eficacia de la escisión está supeditada a si inscripción en el Registro Mercantil. La inscripción se rige por las mismas normas que la fusión. Cuando la escisión produce la extinción de la sociedad que se escinde, el registrador ha de cancelar los asientos referentes a esa sociedad, una vez inscritas las nuevas sociedades resultantes de la escisión en nueva hoja o la absorción por sociedades ya existentes en las hojas correspondientes a las sociedades absorbentes.
Si las sociedades participantes estuviesen inscritas en Registro distinto, el registrador debe comunicar de oficio haber inscrito la escisión, indicando el número de hoja, tomo y folio en el que conste. En caso de escisión parcial, una vez inscrita la segregación en la hoja abierta de la sociedad segregada, el registrador competente debe inscribir las nuevas sociedades resultantes de la segregación en nueva hoja o la absorción por sociedades ya existentes en las hojas correspondientes a las sociedades absorbentes.
Por otro lado es relevante tener en cuenta que la LSA establece una especialidad importante en el régimen de la escisión, que busca la defensa de los acreedores, que consiste en que en defecto de cumplimiento por parte de la sociedad beneficiaria de una obligación asumida por ella en
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