capitulo 4 de libro de derecho mercantil, Apuntes de Derecho Mercantil

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La disciplina jurídica de la actividad empresarial, junto al aspecto relativo a la fibre iniciativa económica en su vertiente de adquisición de la condición de empresario que se concreta fundamentalmente en el derecho del bre acceso al mercado como empresario! tiene otra vertiente de la que nos vamos a ocupar ahora, que es la regulación de la competencia entre empresarios. Como declara la exposición de motivos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia «el artículo 38 de la Constitución reconoce la hbenod de empresa en el morco de una economia de mercado y la garantía y protección de la misma por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economia en general y, en su coso, de la planificación». Sobre la base de ese principio, la existencia de una competencia efectiva entre los empresas constituye uno de los elementos esenciales de la economia de mercado, en cuanto disciplina la actuación de las empresas y asigna los recursos productivos de la forma más eficiente en favor de los operadores económicos y las técnicas más productivas, lo cual beneficia en definitiva al consumidor que puede obiener los productos a menores precios y en superior cantidad, variedad y calidad. 1. Lo lore competencia es, por consiguiente, un principio básico que el ordenamiento jurídico ha de tutelar. Pero a diferencia de lo que hacian los ordenamientos del siglo pasado, que estimaban que la protección de la iibre competencia se debia basar pura y simplemente en su reconocimiento, en el momento presente se considera que la disciplina de la libre competencia es más compleja. Esto se debe a que la crisis del modelo teórico de la competencia perfecta, razado por los economistas dósicos, hacio que esa competencia no se diera en lo reolidad Ipor la frecuencia de los situaciones 261/2008, de 22 de fabrero 2. Se produce al propio hempo en el marco de la competencia un fenómeno con matices en pane diversos cuando la concurrencia entre empresoros se ve marcodo por la uslización de prócticos desleales, cosa que ocontece cuando el empresario acude a cualquier medio para atraerse a los consumidores iderigroción de los productos del contrario, publicidad engañosa, sobomo de los coloboradores del competidor, exc) El ordenamiento juridico también interviene oquí con uno disciplina de la competencia desleal, mediomie la cual se quiere poner un freno a la bre competencia, de forma que la lucha económica no degenere y discurra dentro de unos cauces de leoltod. El régimen de esta discipina lo encontramos en la Ley 3/1991, de 10 enero, de competendo desleal |+LCD»), recientemente reformado, como tendremos ocasión de indicar más adelante. Tonto en los cosos de lo reguloción de las prócticos restriciwos de la competencia como en los supuestos de competencia desleal, el Derecho desea tutelor los imereses de los competidores que participan o desean participar en esa lucha y los de quienes se benefician de ella, o sea, los consumidores o el público en general. El régimen de defenso de la libre competencia recogido por el Derecho comunitario y por el derecho español es, en su mayor pane, idéntico; lo cual es lógico, en tanto la extensa normativa comuntara que existe al respeco ha serido de modelo a la legistación española, y más concretamente, a la LOC de 2007 y al Reglamento que la desarrolia. Ambas regulaciones coinciden en la distinción de las varios supuestos que afectan al mantenimiento de lo libre competenco: las colusiones entre empresos, los abusos de poskión dominante, los concentraciones económicos y las ayudas públicas. Y aunque hay cuestiones concretas del régimen español que difieren del europeo, como ocurre, por ejemplo, al incluir nuestra LDC como práctica prohibido la del olseomiento de lo lbre compesendo por odos desleales» jar. 3 LDC), o en la formo de abordar el régimen de las ayudas públicas, elo no es óbice para considerar que ambas normativas, desde una perspectiva global, sean coincidentes, por lo que focalizaremos nuestra atención en el régimen español y procederemos o efectuar las correspondientes relerencios ol Derecho comuniario cuando sea necesario, esto es, bien cuando ante la coincidencia de ambas normativas, deban tenerse en cuenta para la interpretación del derecho español las resoluciones diciodos por los órgamos comunitarios en tanto los órgonmos españoles los tomarón en consideración, ya que se aplican normas sustancialmente iguales—, o bien, cuando se produzca el efecto contrario: que ambas disciplinas, española y comunitaria, difñieran sustancialmente. A. PROHIBICIÓN DE ACUERDOS Y PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Uno de los aspectos de la disciplina de la competencia, según ha quedodo indicado, es el de la prohibición de los acuerdos y prócicos restrictivas de la propia competencia. Esto motera AI A A AAN A A A Comunidad Europea foctualmente arts 101 y 102 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeo (TFUEL resultado de las modificociones producidos por el 1rotodo de Lisboa! que contienen los neos búsicas de la ordenación en esto motero. Esta Ley mantiene una linea, con relación a los aspectos sustantivos que describen las conductas restrictivas de lo competencio, que podriamos colificor como continuista. Por el contrario, representa una innovación importante en la estructura de la Administración pública encargada de supervisión Ge las conductas contrarias a la bre competencia Iv. epigrale DJ En este aspecto organizativo ha de destocorse lo supresión del Servicio y del Tribunal de Defenso de la Competencia, que, habiendo sufrido diversos cambios, procedion de la Ley de 1963. Frense a estos organismos que desoparecen tras la entrada en vigor de la nueva LDC, asumió inicialmente una posición de primer orden la Comisión Nacional de la Competencia ICNCI (v. RD. 331/2008, de 29 de febrero, que oprueba su Estotutol. Recientemente, lo Ley 3/2013, de 4 de junio, de creoción de la Comisión Nodonal de los Mercados y la Competencia ICNMC), confia a esta nueva insiñución la toreo de welor por que la competencia no sea lalseada en el mercado, y extingue en consecuencia la CNC. A partir de esta reforma, los referencias en la legisiación vigente a la CNC han de entenderse como realizadas a la NW. Lo LOC parte de lo enunciación de uno serie de conductas empresariales que estima prohibidas por considerarías contrarias al principio de defensa de la competencia. Éstas son: 8) los conductas o prócticos colusonas, b) el abuso de la posición dominante en el mercado y el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o pane del mercado nacional», Por lo tanto, son tres los presupuestos de este tipo de prohibición: 4 la existencia de una práctico colusono, bil la restricción de la competencia y il la afectación total o parcial del mercado nacional. A fin de fociitar la determinación de la existencia de una práctica colusoría, el precepto añade, como mencionóbamos, una enumeración, puramente ejemplificativa (de forma simiiar a como hace el art. 101.1 TFUEL, de una serie de supuestos de colusión que resultan prohibidos: « a) Lo fjación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, b) La limitación 0 el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones, €) El reparto del mercado o de las fuentes de oprovisionamiento, d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servico, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competdores en situación desventajosa frente a otros; e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos» llos denominados «contratos winculados»l. Ahora bien, para que las prácticas descritas sean consideradas conductas prohibidas por la (DC es dambién necesario que se dé un segundo presupuesto, cual es, que aquéllas tengan por Objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en pane del mercado nacional. Se trata, como se ha apuntado, de una prohibición de carócier objetivo. Asi, a la Ley le resulta indiferente tanto la imencionalidod de la conducta de los pares, como que se produzca o no el resultado perseguido. Basta que la conducta pueda producir el electo -seña suficiente así lo mera adopción del ocuerdo— de impedir, restringir o folseor la competencia, pora que resulte prohibida. En este sentido, es común sostener que para entrar en el ámbito de la prohibición, no es necesario que los acuerdos o prácticas hayan producido, de forma efectiva y real, uno restricción de lo competencia. Es suficiente con que tal restricción seo el objeto perseguido por el secuerdo; esto es, se exige que el acuerdo tenga por «linalidad» el restringir la competencia, con independencia de que hubiera o no llegodo a ponerse en próctico. Por lo tanto, comprobado su finalidad restriciwa, no hay necesidad de exominar su concreta repercusión en el mercado. Solamente se tendrá en consideración el elernento —subjetivo— de la culpabilidad a los efectos de la imposición de una sanción económica lar. 63 110C) Del tercero de los presupuestos exigidos por la norma, la afectación del mercado nacional, se colige que la Ley española se apicará exclusivamente a las prácticas anticompeñítivas que produzcon o puedan producir efectos en el mercado español o en una pane sustancial del mismo, cunque los hechos hayan ocurrido en otros países o sus autores sean operadores económicos extranjeros. 2. Tras esta enunciación la Ley declara en el púrrafo 2 del mismo articulo 1.” que los efectos de la infracción de estos prohibiciones diciendo que los actos contrarios a ellas son «nulos de pleno derecho» fv. también en el mismo sentido el art. 101.2 TRUEJ 3, Sn embargo, a continuación aclara que no se produce ese efecto si los actos están amparados «por las exenciones previstas en la presente Ley». Lo que es prueba de que el alcance de esas prohibiciones debe delimitorse en la formo prevista por la propia LDC. Precisamente, los aportados 3 No obstante, el an. 2 del propio Reglamento enuncia unos supuestos que, estando por debajo de esos porcentajes, no pueden considerarse en ningún caso de «menor importancia», por tratarse de acuerdos o conductas considerados «especialmente growes» (hard core restraints): (ll los llevados o cobo entre empresos competidoras que tengon por objeto la fjoción de precios de vento, lo limitación de la producción o las ventas, el reparo de mercados o clientes lincluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de los imponaciones o las exportacionest, (lil así como -si las empresas no son competidoras-el establecimiento de precios de reventa fijos o minimos a los que hayo de ajustarse el comprador, la restricción de las ventas activos o pasivas a usuarios finales por pane de los miembros de una red de distribución selectiva, etc. (v. éstas y otras en el referido ar. 2 RLDCI. 3. Al margen de los supuestos indicados, cuando asi lo requiero el interés público, la CNMC, previo indorme de su Consejo, podrá adoptar una decisión de oficio que declore que determinada conducta no está afectada por las prohibiciones a los arts. 1 a 3 de la LOC Se trata de conductas que, aunque en principio estarian prohibidos, resultan autorizados por una declaración de «inaplicabilidad» por pane de este órgano tv. art. 6 LDC). Se trosa asi de permitir determinadas colusiones cuyos efectos beneficiosos desde el punto de vista económico y social exceden del perjuicio que produce la extsiencia de lo colusión JB. CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS a. Noción de concentración económico Lo LDC se ho ocupado del control de los concentrociones económicas y. a toles efectos, oporióndose en cienña medida del régimen precedente e incluso del previsto en el Reglamento (CE) núm. 139/2004, pane de una compleja definición de concentración lan. 7.1 LDC] que parece querer acercarse a la momento de su constitución o formación, el artículo 8.” LDC delimita el compo de aplicación de la Ley 0 los concentraciones partiendo de lo bose de que concurra una de las dos circunstondos siguientes: 4) Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado relevamie de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercodo geogrófco definido dentro del mismo quedorón sin embargo exentos de este procedimiento de control todas aquellas concentraciones en las que, aun cumpliendo lo referido anteriormente: li) el volumen de negocios global en España de la sovedod adquirida o de los activos adquiridos en el Último ejercicio contable no supere la cantidad de 10 millones de euros, (id siempre y cuando los participes no tengan una cuota individual o conjunta igual o superñor al 50% en cualquiera de los mercados afectados, en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismol. D) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los participes supere en el último ejercicio contable la conidod de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros. —trrromogedrestos opuestos aqueos concetocones dimensión oo pecto sk definen en el Reglamento (CE) núm. 139/ 2004 del Consejo, de 20 de enero, sobre el control de las concentraciones entre empresos, solvo que la concentración haya sido objeto de uno decisión de remisión por la Comisión Europea a España conforme a lo establecido en el articulo 9 del citado Reglamento. b. Régimen del control de las concentraciones a”. Notificación a la CNMC Lo LOC estoblece un régimen de los concentraciones de empresas cuyo esencia radica en que, aquellas que estén incluidas dentro del ámbito de oplicación establecido por ella (v. art. 8 referido anteriormentel, tienen la obligación de notácor, con corócter previo, su propósito de formación o consitución a la CNMC, y no pueden llevaría a cabo en tanto este organismo no otorgue la oponuna autorización administrativo fort. 9 LOC). La obligoción de notificar recae, bien conjuntamente sobre las pones que imervengan en una fusión, creación de empresa en porticipación o en la adquisición del control conjunto, o bien individualmente sobre la pane que adquiera el control exclusivo sobre una empresa o parte de la misma jan 9.4 LocI No obstonte, esta obligación de notificación no afectará a las concentraciones de dimensión comuniaria ireguladas por el Reglamento (CE) 139/2004], salvo que la Comisión Europea hubiera decidido rernitir la concentración a las autoridades españolas. El plazo del que dispone la CNMC para dictar y notificar sus resoluciones varía según los trámites del A O A II O O A dd e Ad 258 y 259 D. REFERENCIA AL ÓRGANO ENCARGADO DE LA SUPERVISIÓN Como ya ha quedado expresodo, el órgano encargado del control respecto a esta motera de defensa de la competencia es la CNIMC, que está adscrita al Ministerio de Economia y Hacienda, la Cual ha de actuar con plena independencia orgánica y funcional, sometida a la LDC y al resto de ordenamiento jurídico. Su régimen jurídico está recogido en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Compesencia [CNIMCI, así como en el Real Decreso que, en virtud del ortículo 26, se adopte al objeto de aprobar el Estatuto Orgónico de la CNMC. Lo CNMC supone lo extinción y fusión tomo de lo CNC como de los ogencios encorgodos de lo regulación sectorial, éstas son, principalmente, la Comisión Nadonal de Energía, la Comisión del Mercodo de los Telecomunicociones, la Comisión Nocionol del Sector Postal y la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria. Sobre el fundamento de la nueva reforma, una única entidad asume las funciones generales de control de la competencia en el mercado, así como los funciones de control de los sectores estratégicos regulados. El órgano de mayor autoridad de la CNIMC es el Consejo, que se configura como un órgano colegiado de decisión, compuesto por diez consejeros. Actúa en pleno y en salas, una dedicada a temas de competencia y otra a temas de supervisión reguladora. Sus resoluciones, adoptadas ponen fin a la a administrativa, siendo impugnables únicamente ante la jurisdicción contencioso- 'odministrativa, en particular ante lo Audiencia Nocional. Por otro lado, la ley regula la estructura búsica de los órganos de dirección, estableciéndose cuatro direcciones de instrucción: una para la de los expedientes de defensa de lo competendo y otros tres pora la de los asuntos de supervisión reguiadora en los sectores de las telecormunicaciones y serácios audiovisuales, de la energía y de los transportes y del sector postal. Los funciones más relevontes de lo CNMC son: lll el cuidado en la aplicación de lo dispuesto en la Ley en matería de conductas restrictivas de la competencia o de abuso de la posición dominante en el mercado [sin perjuicio de las compesencios que correspondan a los órganos autonómicos en su ámbito respectivol. 611 la aplicación de lo dispuesto en la Ley en materia de control de concentraciones económicas; fill la aplicación en España de los preceptos comunitarios, asi como la adopción de las medidas para la aplicación de cooperación y asignación de expedientes con la Comisión Europea; há la realización de funciones de arbitraje que le sean sometidos por los operadores económicos lv. on. 241 Tiene odemás un conjunto de competencias consultivos relativas a lo defenso de lo competencia [que se enuncian en el an 25) y otras funciones entre las que se encuentran las tendentes o promover la existencia de competencia efectivo en los mercodos Iv. ant. 261. Lo LDC contiene un régimen detollodo sobre lo normativa de los procedimientos en materia de defensa de la competencia, en particular el relativo al control de concentraciones económicos larts. 55 a 601 y ol régimen sancionador tv. arts. 61 a 701. 41 L Además, cuando el infracior sea una persona jurídico, hay que tener en cuenta que se le puede imponer una mula de hosta 60.000 euros a cada uno de los representantes legoles o a las personas que integran los órganos direciwos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión jart. 631 Una novedad imponante de la LDC consiste en la inclusión de normas que incorporan la denominada poltica de «clemencio» kr. arts. 65 y 66 LDC), en vinud de la cual se puede exómir a una empresa o persona fisica del pago de la multa cuando haya aportado pruebas sustantivas para la investigación de la existencia de un cónel. El beneficio de la exención de la muho sólo se apiica a la primera empresa o persona que haya aportado dichos elementos de pruebo, mientras que a los que con posterioridad aporen otras pruebas referentes ol cóniel -con un valor significotwo- sólo se les aplicará una reducción de la multa. A. CONSIDERACIONES GENERALES. Bl ordenamiento jurídico sonciona también, como yo hemos apuntado, los excesos en la ogresividad de la competencia. Esto lo hace teniendo en cuenta no ya la fuerza o la intensidad de la misma (pues la bre competencia permite, en principio, que un empresario armine lidtamente a otros, sino la uñilización de ciertos medios que se consideron incorrectos o desieoles. Con su empleo se perjudico generalmente tanto a los competidores jo a un competidor en particular) como a los consumidores, por lo que coexisten en la regulación de la competencia desleal la defensa de un interés público pues se folseo la libre competencia, que formo porte de la «constitución económico») y el Imerés particular de los competidores dañados, que ven disminuidas sus ganancias o la aparición de A A IN