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Carlos Yago Lluesa GRUPO A
PRÀCTICA CUARTA Y ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA: Los Actos de investigación
Caso núm. 1. Tomas, mayor de edad, con antecedentes penales, con domicilio conocido, condenado en sentencia firme de 15 de octubre de 2011 deambulaba el 22 de febrero de 2010 deambulaba por la calle Pizarro de Valencia en actitud que les pareció sospechosa a dos Agentes de Policía Local, pues le vieron en una zona donde es habitual la compra-venta de drogas al menudeo, en actitud de espera. Los agentes se dirigieron a él, le pidieron que se identificara, cosa que Tomas sólo pudo hacer verbalmente. También le cachearon y al hacerlo encontraron que llevaba en el bolsillo izquierdo del pantalón cuatro trozos envueltos en papel de celofán, de una sustancia que, posteriormente analizada resultó ser hachis –el total incautado pesaba cinco gramos, el hachís tenía una concentración de THC del 4,3 % y a la fecha de los hechos, el gramo de hachís tenía un precio de 4,5 euros-. Al interrogarle por el hachís, Tomas dijo que no
sabía nada. Los agentes, en la creencia de que tenía el hachís para venderlo, le detuvieron.
1.- Derechos fundamentales de posible afectación
Los derechos fundamentales que son susceptibles de afectación es el derecho a la intimidad, derecho a la integridad física y el derecho al honor.
2.- ¿Es lícito obligar a un detenido, sospechoso de llevar en la cavidad anal una bola con droga, practicar flexiones, desnudo, para conseguir que la expulse?.
No, puesto que Hay que cumplir los siguientes requisitos: 1) Sólo cabe estimar su procedencia siendo absolutamente imprescindible para asegurar la defensa del interés público y la búsqueda de la verdad material. 2) Siempre será necesario consentimiento expreso del afectado y, en su defecto, resolución judicial fundada —nunca una providencia— indicativa del procedimiento a seguir para ello, sin que pueda acudirse al uso de la fuerza ni siquiera mediando aquélla. Otra cosa afectaría a la prohibición de tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE), con independencia de que la conducta obstructiva pudiera considerarse indicio inculpatorio en conjunción con otras pruebas y llegarse a estimar delito de desobediencia a la autoridad (Art. 556 CP en relación con el 24).
3.- ¿Puede la policía tomar una prueba de un escupitajo o colilla expulsados por un detenido?
Puede siempre que se cumplan unos requisitos: la prueba de ADN pueda practicarse sobre muestras biológicas o elementos abandonados, sin autorización judicial, con plena efectividad de sus resultados, las siguientes: a) No deberá haber mediado fuerza, coacción o engaño en la obtención de las muestras debiendo, siempre, ser puramente circunstancial; b) Deberá constar formalmente el camino seguido desde la obtención de la muestra, con indicación de su modo, hasta la llegada de sus resultados a conocimiento judicial y que, en ningún momento, ha llegado a romperse la cadena de su custodia; c) Es indiferente que, en tales casos, el análisis lo ordene el Juez instructor o lo lleven a cabo los servicios de la Policía Científica, en cumplimiento de su obligación de investigar hechos presuntamente delictivos; d) Los resultados así obtenidos serán plenamente válidos, sin que pueda entenderse vulnerada la presunción de inocencia, ya que tanto pueden ser beneficiosos como perjudiciales para su sujeto pasivo.
4.- ¿Son válidas las declaraciones hechas por un detenido o preso a otro preso que es un agente encubierto?
Esta figura excepcional circula en el ámbito del crimen organizado para que se infiltre en el ámbito donde actúa la organización, no para conseguir declaraciones de otro preso. Las declaraciones conseguidas de este modo no son validas ya que es una figura de autoridad.
5.- ¿Es lícito el cacheo si no hay sospechas?
No es licito, uno de los requisitos para el cacheo es que sea totalmente imprescindible para la defensa del interés público y búsqueda de la verdad y en este supuesto no habría ni sospechas y por tanto el cacheo no se sostiene.
6.- Como abogado de la defensa ¿qué estrategia propondrías en beneficio de tu cliente? Fundamenta jurídicamente tu respuesta.
Yo propondría una falta de flagrancia para la realización del cacheo por el que pillaron el hachis
ya que no le vieron cometer el delito sino que solo se encontraba en un lugar donde se suele hacer el intercambio y esa circunstancia no es suficiente para que la policía proceda al cacheo por lo que resulta ilícito.
7.- ¿Qué auto debería dictar el Juez ante la constancia de estos hechos y cómo se recurriría?
La decisión judicial de la admisión de la prueba se formaliza mediante auto, contra el que no es posible plantear impugnación alguna en los supuestos de admisión (art. 659.III); en los supuestos de inadmisión cabe el recurso de casación en el procedimiento ordinario (arts. 659.IV y 850.1), mientras que en el procedimiento abreviado y en el juicio rápido contra los actos de admisión o inadmisión de pruebas no cabe recurso alguno sin perjuicio de que la parte a la que se denegó, pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 785.1, II). Por su parte, en el juicio por Jurado no cabe recurso contra la admisión de pruebas pero si cabe oposición a efectos de ulterior recurso, en el supuesto de denegación (art. 37, d).
Caso núm.2. María y Juan son pareja. El pasado martes ella acudió al Juzgado de guardia núm. 7 de Valencia pidiendo una orden de alejamiento contra él por haberle propinado una paliza según constaba en el informe médico. Una vez interpuesta la denuncia, la policía realiza un registro de la vivienda común porque afirma tener indicios de que Juan pertenece a una banda de traficantes de droga que ponen en contacto a chavales que se dedican a un menudeo a media escala con los intermediarios de su organización. María autorizó a la policía a entrar e inspeccionar la vivienda, donde se encontraron armas y elementos de medición de droga.
La autoridad administrativa decide intervenir su teléfono bajo la supervisión del Ministerio Fiscal y dar soporte a su investigación, para lo que abre unas diligencias previas. Para ello, motiva su decisión remitiendo a los motivos que la policía le argumenta en su oficio,
plasmando en número telefónico de ambos sospechosos.
Tras el pinchazo telefónico se descubre que toda la actividad que estaban realizando es constitutiva de falta y que no existía delito de tráfico de drogas en ningún caso. Sin embargo la aparición de nuevos nombres y nuevos delitos a través de este pinchazo telefónico reconduce ahora a la investigación en otra dirección.
necesaria la urgencia (art. 570, I LECRIM). Por último, la circunstancia de que pueda practicarse o continuarse de noche ha de expresarse en el auto (art. 558 LECRIM). e) Documentación del acto: El Secretario extenderá diligencia de la entrada y registro en lugar cerrado, la cual contendrá los siguientes extremos: 1) Personas que hubieren practicado el registro; 2) Personas que lo hubieren presenciado; 3) Incidentes ocurridos; 4) Horas en que empezó y terminó; 5) Relación del registro por el orden en que se hizo; y 6) Los resultados obtenidos (art. 572 LECRIM). El acta correspondiente será firmada por todos los concurrentes (art. 569, IV LECRIM). Si no hubieran aparecido las personas u objetos buscados ni otros indicios sospechosos, se expedirá certificación del acta a la parte interesada si la reclamase (art. 569, VI, LECRIM). En las escuchas telefónicas la importancia de atribuir a un requisito naturaleza constitucional radica en que el desconocimiento del mismo supone la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ, con lo que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, vulnerando el derecho del art. 18.3 CE, además de abrirse la posibilidad del amparo constitucional. a) Exclusividad jurisdiccional En nuestro derecho la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede decretarla un órgano dotado de potestad jurisdiccional; no se admiten limitaciones del derecho que provengan de la autoridad administrativa. Esto implica: 1.º) No existen autorizaciones: Cuando el art. 18.3 CE dice que por La importancia de atribuir a un requisito naturaleza constitucional radica en que el desconocimiento del mismo supone la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ, con lo que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, vulnerando el derecho del art. 18.3 CE, además de abrirse la posibilidad del amparo constitucional. a) Exclusividad jurisdiccional En nuestro derecho la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede decretarla un órgano dotado de potestad jurisdiccional; no se admiten limitaciones del derecho que provengan de la autoridad administrativa. Esto implica: 1.º) No existen autorizaciones: Cuando el art. 18.3 CE dice que por resolución judicial puede limitarse el derecho al secreto de las comunicaciones, no está diciendo que la autoridad judicial pueda autorizar a la policía para que sea ésta la que limite el derecho, sino que lo dispuesto en la norma es que la limitación queda comprendida en el ámbito estricto de la actuación de los jueces y tribunales resolución judicial puede limitarse el derecho al secreto de las comunicaciones, no está diciendo que la autoridad judicial pueda autorizar a la policía para que sea ésta la que limite el derecho, sino que lo dispuesto en la norma es que la limitación queda comprendida en el ámbito estricto de la actuación de los jueces y tribunales. 2.º) Proceso penal incoado: La limitación del secreto sólo puede decretarse si existe un proceso penal ya abierto, pues la limitación misma sólo puede justificarse en la existencia de indicios de responsabilidad criminal. Esto supone que la práctica judicial de acordar la intervención en las llamadas diligencias indeterminadas carece de respaldo constitucional (a pesar de que el TS ha admitido esa práctica, S TS de 22 de enero de1998, RA 148). 3.º) Competencia: Si la intervención ha de decretarse en proceso penal abierto, la consecuencia es que la competencia corresponde al Juzgado de
Instrucción que está realizando el sumario o diligencias previas. b) Resolución judicial La limitación sólo puede decretarse por medio de resolución judicial, la cual tiene que ser auto, es decir, motivado. Hay que resaltar: 1.º) El auto es necesario tanto para decretar la intervención como para prorrogarla. 2.º) Aunque la jurisprudencia admite la utilización de modelos impresos (S TS de 2 de febrero de 1998, RA 414), ello supone la negación misma de lo que es una verdadera motivación. 3.º) También se admite jurisprudencialmente la llamada motivación por remisión, esto es, entender que el auto está motivado cuando las razones de la decisión se encuentran en la solicitud de la policía o del Fiscal, a la que se remite el auto (v. STC 49/1999, de 5 de abril). 4.º) La verdadera motivación exige que el auto explique los indicios de responsabilidad criminal que justifican una limitación tan grave de un derecho fundamental; se trata de que existan hechos concretos desde los que pueda razonablemente concluirse que se ha cometido un delito (lo que excluye las meras conjeturas y, sobre todo, la pesquisa, es decir, el salir a la búsqueda de un delito, de cualquier delito), que ha de sospecharse razonablemente que ha sido cometido por persona determinada. Por ello es obvio que el auto debe expresar cuál es el número del teléfono a intervenir. c) La prohibición del exceso Con esta expresión se está haciendo referencia jurisprudencialmente a dos requisitos de contenido constitucional: 1.º) Necesidad de la medida: Supone que la intervención telefónica tiene que ser el único medio por el que puede descubrirse la existencia del delito o de sus circunstancias o, por lo menos, el medio por el que se sacrifican menos los derechos fundamentales del imputado. 2.º) Proporcionalidad de la misma: El decretar la intervención telefónica exige que el delito a investigar sea considerado grave. Por ello en algunos países existe una lista cerrada de delitos que permiten esta medida, mientras que en España se suele decir que debe estarse a la naturaleza del delito, tanto por lo que se refiere a la pena del mismo, como a su trascendencia social (v. SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; y 167/2002, de 18 de septiembre). d) Especialidad Si la medida de intervención telefónica tiene que ser necesaria y si ha de ser proporcionada, es obvio que en el auto decretándola han de especificarse los indicios, el delito que de los mismos se desprende y la persona que aparece como sospechosa de ser la autora del mismo. La cuestión más grave que se presenta en la práctica es la del descubrimiento de hechos casuales, esto es, el que al estar investigando un delito y a una persona determinada, se intervenga una conversación por la que se conoce otro delito con autor diferente. La solución jurisprudencial no es todavía clara, pero se está admitiendo que el Juez puede inmediatamente, por medio de auto, bien ampliar el objeto de la investigación en el mismo procedimiento preliminar, bien proceder a incoar nuevo procedimiento. e) Duración limitada A pesar de que el art. 18.3 de la CE no contiene referencia expresa al plazo de duración de la intervención, la prohibición de intervenciones ilimitadas en el tiempo ha de entenderse integrada en el requisito de la proporcionalidad, y por eso era necesario que la ley de desarrollo fijara un plazo de duración. Eso es lo que hace el art. 579 de la LECRIM, al establecer el plazo de tres meses. El mismo art. 579 dice que el plazo de tres meses es «prorrogable por iguales períodos», con lo que despeja cualquier duda sobre la
- ¿Al Juez se le presentan todas la cintas grabadas por la policía o seleccionada la información?¿En dicha audición y selección, estarán presentes las partes grabadas? Entregadas todas las cintas en el Juzgado, el Juez debe proceder a seleccionar las conversaciones atinentes a la causa, distinguiendo: 1.º) Exclusión de las grabaciones de conversaciones entre personas no investigadas: Dado que es posible que al intervenir un teléfono por su medio se hayan grabado conversaciones entre personas no investigadas, el Juez debe excluir esas conversaciones, con lo que se está respetando el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad de esas personas. 2.º) Exclusión de las conversaciones no atinentes a la causa: Aún en el caso de las conversaciones grabadas se hayan mantenido por personas investigadas, debe excluir las conversaciones que no guardan relación los hechos investigados. Esta exclusión debe hacerse con contradicción, esto es, dando oportunidad a las partes de que tomen conocimiento de las conversaciones y de que digan qué afecta a la causa y qué no, aunque habrá de decidir el Juez. Ergo si le presentan todas las cintas al Juez ya que el es el encargado de seleccionar cuales son utilizadas como prueba y cuales no y si se encuentran las partes presentes.
