Casos prácticos resueltos, Apuntes de Derecho Penal

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Casos resueltos

de

C ORCOY B IDASOLO , Mirentxu (Dir).

Manual de Derecho penal. Parte especial.

Doctrina y jurisprudencia con casos

solucionados. Tomo I. Valencia: Tirant lo

Blanch. 2015

Índice

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia num. 871/2002 de 17 mayo RJ\2002\

HOMICIDIO: «Animus necandi»: criterios para su determinación; inexistencia: acusado que no intentó persistir en la agresión ni repitió el golpe: trató de taponar la herida que sangraba: no alcanzó a órganos vitales ni a ninguna otra que pusiera en inminente peligro la vida de la víctima: no precisó puntos de sutura y curó con la desinfección y aplicación preventiva de vacuna antitetánica; diferencias con el «animus laedendi».PARENTESCO: Irrelevante: en falta de lesiones: impuesta la pena máxima.PROHIBICION DE QUE EL REO VUELVA AL LUGAR DEL DELITO: en falta de lesiones: no puede ser aplicada de forma retroactiva.

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación 3246/

Ponente: Excmo Sr. José Aparicio Calvo-Rubio

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha24-07-2000, absolvió a don Patricio P. R. del delito de homicidio en grado de tentativa, condenándole, como autor de dos faltas de lesiones, a la pena de seis fines de semana de arresto, por cada una de ellas.

Contra la anterior Resolución recurrió en casación la acusación particular.

El TS declara no haber lugar al recurso.

En la Villa de Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dos. En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Rosa María A. S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, en la que se condenó al procesado Patricio P. R., por dos faltas de lesiones, absolviéndole de un delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte recurrida el acusado Patricio P. R., y el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por la Procuradora señora doña Begoña F. P. y la parte recurrida por el Procurador señor Eusebio R. E.

ANTECEDENTES ANTECEDENTES DE HECHO 1 PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número Dos de los de Cazorla, instruyó Sumario con el número 1/1999, contra el procesado Patricio P. R. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Segunda) que, con fecha veinticuatro de julio de dos mil ( ARP 2000, 2523) , dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

HECHOS PROBADOS

«Se declara probado que: la noche del 18 de abril de 1999 el procesado que desde 15 años atrás mantenía relaciones de convivencia con Rosa María A. S., teniendo dos hijas en común, de 13 y 11 años, sostuvo en la vivienda de la C/ San Agustín, ..., de Cazorla (Jaén) propiedad de los padres de ella y que provisionalmente habitaban, una fuerte discusión con éstos, que frustraba las intenciones del procesado de trasladarse con Rosa María a otra ciudad y quedar los hijos en Cazorla al cuidado de los abuelos. Una vez acostada la pareja bien porque Rosa María rehusara mantener relaciones sexuales, bien porque manifestara su propósito de continuar en Cazorla y no seguirle, en el

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proyectado cambio de residencia, sintiéndose no querido por ella, sobre las 4 horas de la madrugada, levantándose de la cama y cogiendo una especie de punzón con punta de unos 8 centímetros de largo y 3 ó 4 mm, de grosor con empuñadura de madera, volvió a la cama y recostándose sobre Rosa María, tendida de espaldas a él y adormilada, sin propósito claro de lo que quería, le pinchó con el punzón en la cara en región preauricular entre el ángulo del ojo derecho y el pómulo, causándole, por la menor fuerza empleada, una herida inciso contusa levemente profunda que, sin alcanzar por su mínima penetración órganos vitales, curó sin defecto, deformidad, ni impedimento para sus ocupaciones habituales a los 12 días, tras precisar una primera y única asistencia de cura, con aplicación de vacuna antitetánica.

Al sentir el pinchazo Rosa María reaccionó chillando alarmando a los padres que acudieron en su auxilio entre tanto el acusado trataba de taponar la herida sangrante, sin más intento de proseguir en la agresión, hasta que fue reducido por el padre venciendo la resistencia del procesado a soltar el punzón. En el forcejeo Antonio A. sufrió lesiones por erosiones en región pretibial y antebrazo izquierdo de las que curó a los 3 días, sin impedimento ni precisar tratamiento médico ni quirúrgico».

2 SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Fallamos: Que absolviendo de un delito de homicidio intentado, debemos condenar y condenamos al procesado Patricio P. R. como autor criminal y civilmente responsable de Dos Faltas de lesiones, a la pena por cada una de arresto de seis fines de semana, pago de las costas, y a que indemnice a Rosa María A. S. en Ciento sesenta mil pesetas (160.000) y a Antonio A. F. en Quince mil pesetas (15.000) con el interés desde esta fecha del artículo 921 de la LECrim.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Abónese al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635; ApNDL 8375).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

3 TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de la Acusación Particular Rosa María A. S. , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular Rosa María A. S., formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

I.–Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Procesal se alega la falta de aplicación del art. 138 en relación con los arts. 16.1 y 62 y consiguiente aplicación indebida del art. 617.1 en relación con el art. 16 todos del Código Penal ( RCL 1995, 3170; RCL 1996, 777).

II.–Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 se alega la falta de aplicación del art. 23 del Código Penal.

III.–Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal se alega la falta de aplicación del art. 57, en relación con el 48 del Código Penal.

5 QUINTO

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que hace de tal suerte que de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima ( SSTS 6 de junio de 2000 [ RJ 2000, 4159] y 26 de julio de 2000), lo que no ocurre en este caso.

4.–El motivo no puede prosperar. Fue técnicamente correcta la subsunción de los hechos que hace la sentencia en la falta de lesiones del art. 617.1 del CP. Sucede, sin embargo, y no es la primera vez que lo dice esta Sala, que se puede pensar que la sanción como simple falta «constituye una respuesta punitiva insuficiente que no toma en consideración más que el resultado, desprotegiendo la incolumidad corporal frente a una agresión violenta y peligrosa» ( STS 887/2000, de 26 de junio [ RJ 2000, 5793] ).

La alternativa de la respuesta penal en caso como el presente, o el contemplado en la sentencia citada, no debía agotarse entre soluciones extremas: homicidio intentado o simple falta. Sería conveniente que existiera un espacio intermedio configurado como delito de lesiones, como ocurría bajo la vigencia del Código derogado de 1973 ( RCL 1973, 2255; NDL 5670).

Las lesiones leves que no precisaban tratamiento médico o quirúrgico eran sancionadas residualmente como falta en el art. 582 pero podían ser sancionadas como delito si concurría alguno de los supuestos del art. 421, entre ellos, la utilización de armas o de instrumentos peligrosos. Había una remisión expresa del art. 582 al art. 421 lo que permitió a esta Sala, sobre todo a partir de su Acuerdo plenario no jurisdiccional de 17 de mayo de 1994, afirmar la posibilidad de sancionar como delito y no como falta estas agresiones violentas, aun en los casos de que el resultado fuera de menor entidad. Una remisión como la del art. 582 del Código de 1973, no ha pasado al nuevo Código Penal que ha optado por una solución contraria a la que había adoptado la jurisprudencia de esta Sala, y que figuraba también en los proyectos de 1992 y 1994. «Esta nueva posición –decía la sentencia citada de 26 de junio de 2000– resulta escasamente congruente con el criterio político-criminal imperante en la regulación de las lesiones que no sitúa al resultado como único elemento determinante de la tipificación, minimiza la tutela penal de la integridad física frente a agresiones especialmente peligrosas o violentas, y puede producir el efecto contraproducente, como ha sucedido en el supuesto actual, de forzar la calificación del hecho como homicidio intentado, al no posibilitar una calificación intermedia que permita abarcar la peligrosidad de agresiones fallidas en cuanto al resultado pero que, sin que necesariamente concurra un “animus necandi”, revisten una acentuada peligrosidad y gravedad frente a la que la sanción como falta aparece como una respuesta insuficiente para la efectiva tutela del bien jurídico protegido, función esencial del sistema penal».

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En el segundo motivo se denuncia, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim, la infracción de la agravante de parentesco del art. 23 del CP por no haberse aplicado.

El alegato impugnativo es subsidiario del anterior pues parte de que los hechos no eran constitutivos de falta sino de delito de homicidio intentado. Desestimado aquél, éste ha de correr la misma suerte.

La dicción textual del art. 23 se refiere a delito y no a falta, lo que excluía la aplicación de la circunstancia mixta que se reclama pero en todo caso el Tribunal sentenciador, ha impuesto la pena máxima posible, con los mismos efectos prácticos de la agravante, en virtud de lo dispuesto en el art. 638 del CP, que establece, dentro de las disposiciones comunes a las faltas, amplio arbitrio judicial para imponer la pena correspondiente según las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 que regulan las reglas generales para la aplicación de las penas.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Se denuncia en el motivo tercero, la infracción del art. 57 en relación con el art. 48, ambos del CP, por no haberse aplicado.

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El contenido esencial de las prohibiciones establecidas en el art. 57 del nuevo Código Penal figuraba ya en el art. 67 del Código derogado de 1973. La LO 11/1999, de 30 de abril ( RCL 1999,

1115. modificó el art. 57 para introducir un inciso con el fin de robustecer la protección a la víctima o a su familia. Las medidas establecidas en el art. 57, como antes en el art. 67, se referían exclusivamente a delitos y no se amplió la posibilidad de aplicarlas a las faltas hasta una nueva modificación del art. 57 por LO 14/1999 de nueve de junio ( RCL 1999, 1555) , «en materia de protección a las víctimas de malos tratos». Esa nueva modificación amplió el texto del art. 57, que es ahora el vigente, para ampliar y diversificar las prohibiciones que pueden imponerse en la sentencia, añadiendo un párrafo final que permite extenderlas a varias faltas, entre ellas, la del art. 617. Dicho párrafo dice así: «También podrían imponerse las prohibiciones establecidas en el presente artículo, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 de este Código».

La modificación alcanzó también el art. 33 para incluir en el catálogo de penas estas prohibiciones, como graves, menos graves o leves, según su duración [art. 33.2 g), 3 f) y 4 b) bis]. El motivo no puede prosperar. La LO 14/1999 entró en vigor el 10 de junio de 1999 que fue el día de su publicación en el BOE. No se puede aplicar retroactivamente, en contra del reo, a unos hechos que ocurrieron el 18 de abril de 1999.

El motivo ha de ser desestimado.

FALLO

No ha lugar al recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Rosa María A. S. , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, con fecha veinticuatro de julio de dos mil, en causa dimanante del Sumario 1/1999 ( ARP 2000, 2523) del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cazorla, seguida al procesado Patricio P. R., por delito de tentativa de homicidio y falta de lesiones. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.–Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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JURISPRUDENCIA

un cuchillo militar de combate de doble filo con una hoja de 17 centímetros de longuitud y sorpresivamente abalanzarse sobre el agente y tumbarlo sobre la cama y una vez situado encima del mismo le asestó, a la vez que decía "tú no me arruinas la vida, hijo de puta", con ánimo de acabar con su vida y con el desprecio al principio de autoridad que el agredido encarnaba, dos cuchilladas, una en el tórax y otra en el cuello, no pudiendo propinarle más dada la rápida intervención del otro Guardia Civil, quien alertado por los gritos de su compañero, acudió inmediatamente y logró, tras efectuar un disparo disuasorio y con la ayuda del herido, arrebatarle el cuchillo y ponerle los grilletes a Darío , quien intentó darse a la fuga lo que motivó que el agente Alejandro efectuara otro disparo con idéntico fin disuasorio, no logrando reducir a Darío , hasta llegar a la calle después de haber salido del inmueble y descendido NUM001 pisos, ante la actitud pasiva de Rodolfo.

Como consecuencia de la agresión Jose Augusto nacido en fecha 15.12.1955, sufrió herida penetrante en cuello con afectación esofágica y herida penetrante en axila izquierda con hemotórax y afectación respiratoria, requiriendo para su curación intervención quirúrgica para reparar las heridas descritas, drenaje del hemotórax invirtiendo 29 días en sanar y quedándole como secuelas, cicatriz quirúrgica en cara lateral izquierda del cuello a nivel de la base en forma de T invertida de 4 y 3 centímetros, sus respectivos brazos, cicatriz quirúrgica axilar izquierda en forma de L de 3 y 22 centímetros en sus respectivos brazos, así como cicatriz irregular oscura de 3 centímetros en cara lateral izquierda del tórax por drenaje, heridas que le hubieran ocasionado la muerte de no haber sido intervenido con carácter de urgencia. Tuvo que estar, asímismo, en tratamiento con antibióticos por trastorno del sueño y ansiedad, refiriendo parenteria a nivel de mentón y cuello.

3.- Posteriormente el mismo día, 15 de febrero de 1.991, en un registro practicado en virtud de Mandamiento Judicial se encontró en el comedor del domicilio referido, 2 tabletas, 30 barritas y 19 trocitos de sustancia que una vez analizada resultó ser hachís (cannabis sativa) con un peso de 845'180 gramos, así como un total de 137'001 gramos de cocaína distribuídos de la siguiente manera, 73'200 gramos con una riqueza del 26% en el interior de una bolsa de plástico, 22'620 gramos con una pureza de 25% en cincuenta papelinas, 38' gramos con una pureza del 66% en el interior de cinco envoltorios de plástico y 2'667 gramos de cocaína con una pureza del 8% en el interior de un papel de alumnio, sustancias que manipulaba Darío para su posterior venta; igualmente se hallaron dos balanzas de precisión así como dos hojas que reflejaban las operaciones de compra venta realizadas por Darío y una bolsa de plástico conteniendo 26'290 gramos de una sustancia blanca.

4.- Asímismo con ocasión del referido registro y en la misma dependencia se hallaron las siguientes armas:

a) Subfusil marca Cetme C-2, automático con posibilidad de disparar tiro a tiro o ráfagas del calibre 9 mm, que después de haber sido inutilizada ha sido manipulada reparando la recámara y el tubo con ánima, pudiendo funcionar tanto tiro a tiro como a ráfagas, habiéndose borrado con una lima el número de fabricación, calibre y modelo. Fabricado por la "Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares, S.A." en su fábrica de La Coruña (España).

b) Pistola semiautomática marca "Llama" del calibre 9 mm. corto, en perfecto estado de funcionamiento, con un cargador conteniendo 7 cartuchos, y a la que se le ha limado el número de fábrica. Fabricada en Vitoria (España) por Gabilondo y Cía.

c) Pistola marca "Astra", semiautomática, del calibre 22 mm. en perfecto estado de funcionamiento, con un silenciador de fabricación casera y un cargador con 9 cartuchos con número de identificación 1113071. Fabricada en Guernica (España) por "Astra Unceta y Cía".

d) Escopeta superpuesta marca "Beretta" de calibre 12 mm. teniendo la culata y cañones recortados en perfecto estado de funcionamiento con número de fabricación NUM003 , manufacturada por "Pietro Beretta", en Gardone V.T. (Italia).

e) Escopeta repetidora semiautomática, marca "Franchi" calibre 12 mm. con cañón y culata recortados, en perfecto estado de funcionamiento con cuatro cartuchos en el cargador, uno en la recámara y a la que se le han borrado marca y número de serie. Se desconoce el origen.

f) Parte de una escopeta, guardamanos y bloque de cierre, de una escopeta paralela.

g) Tres cuchillos, uno con una hoja de 21 cm., otro con una hoja de 13'5 cm. y el empleado para la agresión referida.

Igualmente se halló abundante munición, concretamente 243 cartuchos de 9 mm. aptos para el subfusil Cetme; 70 cartuchos de 9 mm. corto; 508 cartuchos del calibre 22; 125 cartuchos del calibre 12/70, y 100 cartuchos del calibre 9 mm., municiones y armas que adquiridas por Darío , eran guardadas en el domicilio de la PLAZA nº NUM000 al que acudía con asiduidad Bartolomé , el cual era arrendatario del mismo, quien las vió en la mesa del comedor durante el curso de una cena que se celebró de forma esporádica en casa de Darío (

JURISPRUDENCIA

PLAZA000 nº NUM000 ), junto con un amigo llamado Pedro Antonio el cual en anteriores ocasiones vió en el domicilio de Darío algún arma, y la novia de Bartolomé llamada Susana , recriminándole Bartolomé a Darío este hecho, toda vez que no quería que las armas permanecieran en el piso pues éste estaba arrendado a su nombre y no quería complicaciones y que además iba a dejar el piso, por lo que Darío a su vez acababa de alquilar otro piso, le dijo que se las llevaría al día siguiente. Dichas armas fueron utilizadas en el campo en alguna ocasión por Bartolomé , a pesar de carecer de las preceptivas guías y permisos y careciendo de la correspondiente licencia de importación, el cual acudía junto con Darío a un descampado cerca de su casa para practicar tiros junto con unos amigos. Entre las armas utilizadas por Bartolomé , figura el subfusil marca Cetme-C2 descrito en el apartado a). Las armas empleadas tanto por Darío como por Bartolomé después de ser usadas en el campo eran posteriormente guardadas en el domicilio de ambos, es decir, en el de la PLAZA000 nº NUM000. NUM001 , conocimiento de ello por parte de Bartolomé ".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento FALLAMOS: " Primero.- Que debemos absolver y absolvemos al procesado Rodolfo del delito contra la salud pública que en trámite de conclusiones definitivas venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, levantando cualquier medida cautelar adoptada respecto del mismo y declarando de oficio una quinta parte de las costas causadas en este procedimiento.

Segundo.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Darío , alias " Bola ", mayor de edad, como autor responsable: a) de un delito de Asesinato Frustrado en concurso ideal del artículo 71 del Código Penal con un delito de Atentado a Agente de la autoridad en relación con el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veintitres años, cuatro meses y un día de Reclusión Mayor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En vía de responsabilidad civil indemnizará por las lesiones y secuelas causadas a Jose Augusto en la cantidad de 232.000 pesetas (doscientas treinta y dos mil pesetas) por las lesiones y en 500.000 pesetas (quinientas mil pesetas) por las secuelas. Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) de un delito contra la salud pública, ya definido a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 10.000.000 de pesetas y suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

c) de un delito de Depósito de Armas de Guerra, ya definido, en concepto de promotor, a la pena de doce años y un día de reclusión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, si bien a tenor de lo establecido en el artículo 70.2 del Código Penal el máximo de cumplimento será de 30 años.

Se le imponen tres quintas partes de las costas de este procedimiento.

Tercero.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Bartolomé , como autor responsable de un delito de Depóstio de Armas de Guerra, en concepto de cooperador, ya definido, concurriendo la circunstancia autónoma del artículo 256 del Código Penal, a la pena de un año de prisión menor y suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Se le imponen una quinta parte de las costas de este procedimiento.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolventes a dichos procesados.

Se decreta el comiso de todas las armas y la droga intervenida, dándose el destino legal"

3.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del acusado formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de derechos fundamentales del recurrente, reconocidos en los artículos 9.3, 18.1, 18.2 y 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 5.1, 5.4, 11.1, 238.3º y 240 de la L.O.P.J.; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 406.1 del Código Penal en relación con el artículo 51 del referido texto legal e inaplicación indebida del artículo 407 del Código Penal en relación con el artículo 51 del referido texto legal; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 236, 231 a 232.2 del Código Penal, en relación con el artículo 7.2 de la L.O. 2/86, de 13 de marzo.

JURISPRUDENCIA

expresa mención en el relato fáctico de la sentencia (drogas, balanzas de precisión, documentos, armas y municiones) fueron hallados y recogidos por los Agentes de la Autoridad en el curso de esta diligencia de registro, practicada con todas las garantías procesales y constitucionales.

No cabe apreciar, en conclusión, ninguna vulneración de derechos fundamentales, de modo especial, del relativo a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 C.E.), de ahí que carezca de objeto la cita de los artículos 11.1 y 238.3º de la L.O.P.J., y que, por todo ello, deba reconocerse que la Sala de instancia ha dispuesto de suficiente prueba de cargo contra el hoy recurrente (v. art. 24.2 C.E.). Procede, por tanto, la desestimación de este primer motivo.

. TERCERO: El segundo motivo ha sido formulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se denuncia "aplicación indebida del artículo 406.1 del Código Penal en relación con el artículo 51 del referido texto legal e inaplicación indebida del artículo 407 del Código Penal en relación con el artículo 51 del referido texto legal".

Sostiene el recurrente que "en ningún momento del relato de los mismos (es decir, de los "hechos declarados probados") se desprenden circunstancias suficientes que permitan afirmar la existencia de la alevosía como agravante específica que califica el delito base de homicidio, tansformándolo en asesinato". De modo evidente --se dice-- "la modalidad de alevosía a la que se refiere la Sala de instancia es la "actuación súbita e inopinada"; considerando, por su parte, el recurrente que "del propio relato de hechos probados concurren suficientes circunstancias que de por sí desvirtúan suficientemente la posibilidad de considerar el comportamiento de Darío como alevoso".

Destaca el recurrente cómo en la Guardia Civil "desde mucho tiempo atrás se tenía conocimiento de que esta persona (es decir, el hoy recurrente) se dedica al tráfico de estupefacientes, de que era un individuo que era cinturón negro de kárate, que era bastante peligroso y que podía tener algún arma". Destaca igualmente que los Guardias Civiles que acudieron al piso del acusado llevaban sus armas reglamentarias. Y, finalmente, se afirma que "en este caso, no es posible apreciar el plus de culpabilidad y antijuricidad, así como la concurrencia del aseguramiento de la actividad criminal sin riesgo .."

El Tribunal de instancia, al examinar esta cuestión, dice que "en el presente caso, el procesado, como hemos relatado en el "factum" y de lo que se desprende de la prueba practicada, con el pretexto de que el agente Jose Augusto comprobase que no había nadie más en el piso, le invitó a que se introdujera en el interior del mismo llevándole hasta la última habitación al final del pasillo ...., es decir, hasta su habitación, con el pretexto también de ir a recoger su documentación personal. Una vez llegados a dicha habitación, lo cual se hizo con toda normalidad, encendió un cigarrillo, y aprovechando la actitud quieta y confiada del Guardia Civil que se hallaba en la puerta, Darío se colocó en cuclillas fingiendo buscar su D.N.I., para en realidad coger un cuchillo militar de combate con doble filo con una hoja de 17 cm. de longitud, sorpresivamente se abalanzó sobre el agente .., lo agarró y lo tumbó sobre la cama y una vez situado encima del mismo le asestó dos cuchilladas, .... En consecuencia --se afirma--, no cabe pues la menor duda de que la conducta del acusado fue típicamente alevosa, por cuanto su forma de actuar aseguraba el éxito de su agresión a la víctima, la cual se encontraba tranquila, fumando un cigarrillo y sin sospechar nada, a la que redujo prácticamente a la indefensión, ante el plan trazado por el procesado y el súbito ataque del mismo" (FJ 2º).

Tiene declarado esta Sala que la alevosía es una circunstancia agravatoria de los delitos contra las personas, de carácter predominantemente objetivo, que incorpora un especial elemento subjetivo, en cuanto demanda una previa elección de los medios, modos o formas de actuar, encaminados a evitar todo riesgo eventual para el agresor y, al propio tiempo, impedir toda posible defensa al ofendido, por lo que es de apreciar en este tipo de conductas una mayor antijuricidad y un "plus" de culpabilidad (v. ss. de 30 de junio de 1993 y de 2 de octubre de 1995, entre otras). Como es notorio, se vienen admitiendo tres distintas modalidades de "alevosía": la "proditoria", la "súbita" y la consistente en el "aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento" en el ofendido; habiéndose considerado alevosas las conductas consistentes en utilizar estratagemas o procedimientos engañosos, tretas, trampas o celadas para atraer pérfidamente a la víctima, la ocultación sinuosa del ánimo hostil, etc. (v. ad exemplum, la sª de 9 de marzo de 1993).

En el presente caso, como pone de manifiesto el recurrente, la Guardia Civil conocía previamente a estos hechos que el acusado era una persona potencialmente peligrosa (traficante de droga, cinturón negro de kárate y que podía tener algún arma), lo cual, unido al hecho de que los Guardias Civiles --no obstante vestir de paisano-- iban armados (así lo prueban los disparos efectuados en el curso de los hechos relatados en el "factum" de la sentencia recurrida), hace que sea menester entender que ni los Guardias Civiles podían confiarse ni el acusado -- conocedor de la condición de los mismos-- pensar razonablemente que podría realizar la agresión a uno de ellos sin riesgo alguno para él.

JURISPRUDENCIA

En tales circunstancias, es preciso destacar, además, que el apuñalamiento de la víctima no se produjo realmente de modo absolutamente sorpresivo y fulgurante, sin posibilidad alguna de defensa por parte del Guardia Civil agredido, por cuando, según se dice en el relato fáctico de la sentencia recurrida, el acusado - fingiendo buscar su D.N.I.- lo que en realidad hizo fue coger un cuchillo militar de combate y, sorpresivamente, abalanzarse sobre el agente, tumbándolo sobre la cama y, una vez situado encima del mismo, asestarle dos cuchilladas. Ello pone de manifiesto que previamente al apuñalamiento existió un forcejeo o lucha entre agresor y víctima, por cuanto las cuchilladas fueron asestadas tras lograr el hoy recurrente tumbar al Guardia Civil y ponerse encima de él.

Como quiera que, dada la extraordinaria agravación penológica que la estimación de la agravante de alevosía comporta --al convertir el homicidio en asesinato-- es preciso que la apreciación de la misma no ofrezca la menor duda, por concurrir todos los requisitos tanto objetivos como subjetivos que la definen (v. art. 10.1ª C. Penal), cosa que, por todo lo anteriormente expuesto, no sucede en el presente. Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo.

. CUARTO: El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia infracción de ley por "aplicación indebida de los artículos 236, 231 a 232.2 del Código Penal en relación con el artículo 7.2 de la L.O. 2/86, de 13 de marzo".

Se alega en pro de este motivo que "como consecuencia de haber entrado en el domicilio de mi representado sin autorización judicial y sin el correspondiente mandamiento judicial, en ningún caso podemos hablar de la existencia de un delito de atentado, el cual exige para su comisión que el sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de su función y por tanto sin traspasar los límites de la legalidad, toda vez que en ese momento su situación personal no es diferente de la de una persona no dotada de autoridad". "Si el funcionario dotado de autoridad --se dice, transcribiendo los términos de la sentencia de 26 de enero de 1996-- traspasa los límites de la legalidad, el delito no surge toda vez que la notoria extralimitación de sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección y le convierte en un mero particular".

El motivo carece de todo fundamento, pues, dado el cauce casacional elegido, el recurrente está obligado a respetar estrictamente el relato de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado expresamente probados ( art. 884.3º LECrim.), cosa que en el presente caso no se ha hecho. En el "factum" de la sentencia recurrida se describe una conducta del Agente agredido por el hoy recurrente plenamente ajustada a la legalidad: entró en el piso del acusado, atendiendo una invitación de éste, para comprobar que no había otras personas dentro y para acompañarle a recoger su documentación, con objeto de que pudiera identificarse convenientemente.

No cuestionada la agresión, es patente la procedencia de desestimar el motivo.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo SEGUNDO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Darío , contra sentencia de fecha 12 de julio de 1.996, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida al mismo y otros por delitos de asesinato, atentado, contra la salud pública y depósito de armas y municiones; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada con el nº 1 de 1.994, y seguida por ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por delitos de asesinato, atentado, contra la salud pública y depósito de armas y municiones, contra los acusados Darío , con D.N.I. nº NUM004 , hijo de Jesús Manuel y de Silvia , declarado insolvente, con antecedentes penales no computables, privado de libertad por esta causa, nacido el 28.6.67; contra Bartolomé , mayor de edad, nacido el 14.8.70, se ignora su D.N.I., hijo de Alfonso y Patricia , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de julio de 1.996, que

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia num. 1387/2009 de 30 diciembre RJ\2010\

INDUCCIÓN AL SUICIDIO: prohibición de aproximación y comunicación: procedencia: siendo solicitada por el Fiscal, su imposición es obligatoria. PARENTESCO: AGRAVANTE: apreciable.

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación 1666/

Ponente: Excmo Sr. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que condenó por delitos de maltrato físico, lesiones, maltrato habitual en el ámbito familiar e inducción al suicidio, apreciando la agravante de parentesco, aumentando la pena e imponiendo la prohibición de aproximacion o comunicación.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia ( PROV 2009, 321290) dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que condenó a la acusada por delitos de maltrato físico, lesiones, maltrato habitual en el ámbito familiar e inducción al suicidio, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Siendo parte recurrida Cecilia , representada por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz.

I. ANTECEDENTES 1

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Balmaseda incoó Procedimiento Abreviado con el número 25/08, contra Cecilia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sec. Primera) que con fecha veintitrés de abril de dos mil nueve ( PROV 2009, 321290) , dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

1.<< La acusada Cecilia , nacida el día 16 de junio de 1972, cuyos antecedentes penales no constan en la causa, contrajo matrimonio con Esteban , formando el núcleo familiar Esteban , los hijos de éste nacidos de una relación anterior, María Consuelo y Enriqueta (nacidos el día 24 de julio de 1993 y 16 de septiembre de 1994, respectivamente), Cecilia , y su hija Silvia , nacida de una relación anterior (nacida el día 18 de mayo de 1995), y Emma , fruto de la unión de ambos (nacida el día 27 de abril de 2003).

El día 23 de febrero de 2005, Esteban tuvo que abandonar el domicilio familiar como consecuencia de una Orden de Protección que se dictó a favor de Cecilia en el marco de otro procedimiento penal, quedando la custodia de los cuatro menores en manos de Cecilia hasta el día 24 de enero de 2006, fecha en la que se dictó un auto por el que se atribuía la custodia de Enriqueta y María Consuelo a la Diputación Foral.

2. Desde el momento en el que Cecilia y Esteban contrajeron matrimonio, pero de forma muy especial, a partir del momento en el que Esteban abandonó el domicilio familiar como consecuencia

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de la ejecución de la Orden de Protección dictada, y de la pérdida de ingresos familiares que se produjo, Cecilia ha ejercido sobre los menores María Consuelo y Enriqueta actos de maltrato físico y psicológico de manera habitual y reiterada, consistiendo dichos actos en agresiones o golpes propinados directamente o por mediación de otros hermanos, duchas o baños fríos, dejarles desnudos en el baño, actos vejatorios o intimidatorios como colocación de pañales, obligar a María Consuelo a chupar una escobilla diciéndole "prefieres sufrir o tirarte por la ventana", obligar a Enriqueta y a Silvia a pegar a María Consuelo , encerrarles en habitaciones, prohibirles entrar en casa hasta altas horas obligándoles a permanecer en la calle en invierno, y en general, un trato diferenciado y discriminatorio en relación con sus hermanas Silvia y Emma.

Enriqueta y María Consuelo , que habían soportado varias situaciones de abandono, generaron una situación de dependencia afectiva, idealizando una familia que nunca habían tenido y como mecanismo de defensa han negado o asumido conductas que son difíciles de soportar y que les hacen daño.

3. Entre otros actos de maltrato físico podemos citar como hecho probado que el día 12 de junio de 2005, Cecilia ató las manos a Enriqueta por la espalda, le golpeó la cabeza y obligó a María Consuelo y a Silvia a pegarle con una cuchara en la cabeza. Posteriormente llevó a Enriqueta al hospital de Basurto donde manifestó que la causa de las lesiones de la niña era que se había caído por las escaleras. Enriqueta presentaba como consecuencia de dichos hechos lesiones en el cuero cabelludo y en la zona frontal, restos de sangre en fosas nasales, y un hematoma en el párpado izquierdo que le impedía la apertura del ojo, según se hizo constar en el informe del servicio de urgencias pediátricas del Hospital de Basurto.
4. En el mes de mayo o junio de 2005, en fecha no determinada, Cecilia golpeó a Enriqueta en el rostro haciéndola sangrar por la nariz. Al mismo tiempo la insultó, reprochándola ser una mentirosa.
5. En los primeros días del mes de diciembre del año 2005, encontrándose Cecilia con Enriqueta en el bar aquelarre sito en el barrio de Ambasaguas de Carranza, Cecilia recriminó a Enriqueta por haberse despistado al cuidar a su hermana Emma permitiendo que cayera al suelo. Cecilia le golpeó en la cara haciéndola sangrar por la nariz y dirigiéndose a Enriqueta al baño para limpiarse siendo asistida por el camarero sin que Cecilia le atendiera en ningún momento.
6. El día 14 de diciembre de 2005, al mediodía, Cecilia recriminó a Enriqueta por un problema ocurrido con las notas, en concreto, un suspenso que había tenido en una asignatura y que había ocultado, dirigiéndole expresiones despreciativas y golpeándola en la cara y en la cabeza. Por la tarde , al regresar del colegio, Cecilia la dejó desnuda en el cuarto de baño y después, la obligó a permanecer encerrada en su habitación. Cuando la niña pidió ser perdonada, con la intención de que se quitara la vida y de esa manera solucionar lo que para ella en ese momento percibía como un problema, le dijo que se tirase por la ventana y también le indicó a los otros hermanos que le dijeran lo mismo. Enriqueta regresó a su habitación y escribió una nota de suicidio, que entregó a Cecilia quien la rompió diciéndole que tenía que escribir otra, lo que Enriqueta hizo siguiendo las indicaciones de Cecilia , quien le recalcó que no valía para nada y que lo mejor para toda la familia es que se tirara por la ventana. La niña insistió, pidiendo perdón, y diciendo que "para vivir así me quiero morir". Cecilia y los hermanos, por indicación suya, le negaron el perdón o incluso le volvieron la cara cuando Enriqueta pretendió besarles, insistiendo en que se fuera a su habitación y que se tirara por la ventana.

Como consecuencia de la presión ejercida y de la situación de desesperación a la que había sido conducida, Enriqueta regresó su habitación y se precipitó desde la ventana hasta la calle, sufriendo como consecuencia del fuerte impacto fractura conminuta del calcáneo izquierdo, epifisiolisis de la epífisis distal de la tibia izquierda, fractura suprasindesmal del peroné izquierdo, fractura talámica del calcáneo derecho, fractura diafisaria de la tibia derecha, y fractura suprasindesmal del peroné derecho.

Fue intervenida quirúrgicamente el día 15 de diciembre, efectuándose fijación de material de osteosíntesis para reducción de ambas fracturas tibioperoneales y y osteosíntesis con agujas de Kirschner. Se colocaron férulas bilaterales y se realizó arteriografía de ambos miembros inferiores. El

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una distancia no inferior a 500 m del lugar donde resida por el tiempo de cuatro años, a comunicarse con ella por el mismo tiempo, y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el tiempo de cuatro años.

5. Un delito de lesiones que menoscaban la salud mental previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la víctima María Consuelo a una distancia no inferior a 500 m del lugar donde resida por el tiempo de cuatro años, a comunicarse con ella por el mismo tiempo, y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el tiempo de cuatro años.
6. Un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a las víctimas a una distancia no inferior a 500 m del lugar donde residan por el tiempo de dos años, a comunicarse con ellas por el mismo tiempo, y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el tiempo de cuatro años.
7. Un delito de inducción al suicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 143.1 del Código Penal a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del proceso.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso>>.

3

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 3 del art. 851 de la LECriminal por incongruencia omisiva.

MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 3 del art. 851 de la LECriminal por incongruencia omisiva.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 23 del Código Penal.

MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida inaplicación de los arts. 57.2 y 48.2 del Código Penal.

MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 57.1º párrafo 2º del Código Penal.

4

La representación legal de Cecilia se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5

Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de diciembre de dos mil nueve.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO

.- 1. El Ministerio Fiscal formaliza cinco motivos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 23 de abril de 2009 ( PROV 2009, 321290) , de los cuales los dos primeros

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lo son por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-3º de la LECriminal es decir por incongruencia omisiva. A) la del motivo primero se refiere a la falta de pronunciamiento sobre la concurrencia de la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en los delitos de inducción al suicidio del art. 143.1 y en los dos delitos de lesiones del art. 147.1. Agravante alegada por el Ministerio Fiscal en tales delitos que no ha sido apreciada ni desestimada por la Sentencia de instancia. B) la del motivo segundo consiste en que la Sentencia tampoco resuelve la petición del Ministerio Fiscal de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación en el delito de inducción al suicidio; siendo por ello una cuestión jurídica que ha dejado la Sentencia sin resolver.

2 .- Como recuerdan las Sentencias de esta Sala nº 825/2000 de 20 de julio ( RJ 2000, 6762) y 181/2001 de 8 de febrero ( RJ 2001, 469) , entre otras muchas, la doctrina recogida entre otras en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2663) , 18 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 8956) , 23 de enero ( RJ 1997, 105) , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 ( RJ 1997, 3379) viene declarando como requisitos de este vicio procesal de incongruencia omisiva los siguientes:

A) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas;

B) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: 1º) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ( RTC 1996, 56) ); y 2º) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC 169/94 ( RTC 1994, 169) ; 91/95 ( RTC 1995, 91) ; y 143/95 ( RTC 1995, 143) ) lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (SSTC 263/1993 ( RTC 1993, 263) ; y SSTS de 9 de junio ( RJ 1997, 4876) y 1 de julio de 1997 ( RJ 1997,

5530. ). Y

C) Que aún existiendo el vicio éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

3 .- En este caso tanto la apreciación de la agravante de parentesco como la procedencia de imponer la pena accesoria de prohibición de acercamiento son cuestiones jurídicas. Ambas fueron postuladas o pretendidas por el Ministerio Fiscal. Sobre ninguna de las dos se ha pronunciado estimatoria o desestimatoriamente la Sentencia, y tampoco su silencio puede valorarse como una desestimación implícita en los razonamientos que contiene.

Sin embargo están incluidos en la Sentencia los datos y elementos fácticos y jurídicos necesarios para resolver ambas cuestiones, y como el Ministerio Fiscal las vuelve a plantear en este recurso por la vía casacional de la infracción de ley al amparo del art. 849.1º, en los motivos tercero y cuarto , se está en el caso de subsanar las dos incongruencias omisivas denunciadas resolviendo los correspondientes motivos de fondo. El vicio en este caso es subsanable, y como tal no procede acoger el quebrantamiento de forma, como el propio Ministerio Fiscal admite en la formulación del recurso al articular sus dos primeros motivos con una naturaleza meramente subsidiaria para el caso de que no se entrara en las cuestiones de fondo de los motivos por infracción de ley penal sustantiva; lo que no sucede en este caso como se razonará seguidamente.

Por lo expuesto los motivos primero y segundo se desestiman.

SEGUNDO

El motivo tercero, amparado en el art. 849-1º de la LECriminal ( LEG 1882, 16) plantea la infracción legal por indebida inaplicación del art. 23 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996,

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