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Lección 2ª : LAS FUENTES DEL DERECHO § 1. LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL
1. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO La expresión fuentes del Derecho puede entenderse en varios sentidos. Para uno de ellos, son fuentes del Derecho las fuerzas sociales que producen legítimamente, dentro de una organización jurídica, los distintos tipos de normas que constituyen el ordenamiento jurídico. De este modo, se trata de identificar a la persona, personas o grupos que ostentan el poder o la facultad de crear normas jurídicas. En otro sentido, fuente del Derecho es la forma de expresión o exteriorización que, en definitiva, asume la norma, o, si se quiere, el Derecho. Un estudio o tratamiento de las fuentes del Derecho exige tener en cuenta tres momentos históricos, que dan lugar a tres regulaciones propias de las fuentes: 1º) La reforma del Título Preliminar del CC, llevada a cabo por Ley de Bases de 1973 y por el Decreto legislativo de 1974 (arts. 1 a 16 CC). Artículo 1
- Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
- Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
- La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
- Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
- Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.
- La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
- Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
2º) La aprobación de la CE 1978: que exige un replanteamiento del sistema de fuentes del CC para ser adaptado a las exigencias constitucionales 3º) La incorporación de España a la Comunidad Económica Europea (UE) después de las LO 10/1985, de 2 de agosto (adhesión a los Tratados constitutivos) y LO 4/1986, de 26 de noviembre (adhesión al Acta Única Europea).
2. EL CONCEPTO Y SIGNIFICADO LAS FUENTES DEL DERECHO DESPUÉS DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL TRATADO DE ADHESIÓN A LA CEE La Constitución es la norma suprema del ord. jco. español. En cuanto norma ftal. contiene la organización del sistema de fuentes del derecho. La CE no ha derogado el Título preliminar del CC, sino que ha establecido una regulación propia, aun no completa, que coexiste con la del CC. Existe una regulación constitucional y una legal del sistema de fuentes. La CE no ha regulado específicamente esta materia, (ya que da por supuesto el sistema de fuentes), sino que ha dictado normas a las que se ha de ajustar la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas. Las normas legales del sistema de fuentes (las del CC) sólo son válidas en cuanto no contradigan lo dispuesto en la CE. Excluye la posibilidad de que formen parte del ord. jco. normas que la contradigan. La CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA:
- En primer lugar, y en cuanto a las fuentes del Derecho: Se ocupa extensamente de la Ley y las normas con rango de ley; indirectamente de los principios grales del Dº y no se ocupa de la costumbre. A partir de la CE la expresión “Ley”, contenida en el CC, ha de quedar referida a todas las normas de esta clase que la CE menciona o permite, además de a la propia Constitución. Es Ley según la CE: la ley del Estado o de las CCAA, la norma con rango de ley, la norma reglamentaria y las propias Sentencias del TC con el valor que les confiere la CE. Cabe la subsistencia de otras fuentes distintas de la Ley salvo que la CE o la propia Ley lo excluyan para una materia en concreto o para un sector del ord. Las referencias acerca la jurisprudencia han de ser entendidas conforme a la CE. Su valor debe ser enjuiciado no sólo a partir del CC, sino también de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y la propia CE.
- En segundo lugar, la CE determina cuáles son los actos normativos y la relación entre ellos. Regula el proceso de creación jurídica atribuyendo los correspondientes poderes a unos u otros sujetos y determinando el valor de las normas que esos sujetos crean. P. ej.: reconoce potestad reglamentaria al Gobierno.
Apunta, también, un llamado principio de legalidad , cuyo sentido y alcance no parece aclarado. Este principio parece hacer referencia a la supremacía o superioridad de la Ley respecto de las demás fuentes del Derecho, lo que es coherente con la idea de que la organización política se funda en la soberanía popular y la Ley es precisamente la expresión de esa soberanía popular a través de los representantes en las Cortes Generales.
- Por último, la CE atribuye a sus normas eficacia directa (arts. 9.1 y 53.1). Este principio se manifiesta de diversas maneras: a) Cuando el juez aplica una norma con rango o fuerza de ley postconstitucional y que puede ser inconstitucional el juez no puede dejar de aplicarla por sí mismo, sino que debe interponer recurso de inconstitucional ante el TC que es el órgano que tiene el monopolio sobre la declaración de inconstitucionalidad. b) Si se trata de una norma (postconstitucional) de rango inferior a la Ley o de una Ley anterior a la Constitución cabe que el juez la rechace o estime su derogación por incompatible con la Constitución (también, en este último caso, puede acudir a la cuestión de constitucionalidad). c) La CE reconoce expresamente el efecto derogatorio directo de la Constitución. La Disp. Derogatoria concluye que “quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”. Todas las disposiciones anteriores, sea cual fuere su rango y la índole de la materia regulada, quedan derogadas en cuanto contradigan la norma constitucional. Se trata de una derogación automática que no necesita declaración alguna. d) Consecuencia de la eficacia directa de la Constitución es que todas las leyes y normas jcas. se interpreten conforme a la CE, escogiendo entre las varias posibilidades la que sea conforme con la CE y eliminando las demás. Este ppio. lo consagra el art. 5. LOPJ. Si con una interpretación cabe salvar la validez de una norma es preciso que así se reconozca para no producir un vacío que se produce cuando la norma se declara nula. Para los supuestos en que no sea posible la acomodación de la norma al ord. Constitucional a través de la vía interpretativa cabe la cuestión de constitucionalidad. Por su parte, la incorporación de España a la UE ha provocado importantes modificaciones en el sistema de fuentes. Se habla así de una regulación comunitaria del sistema de fuentes.
- La producción normativa en determinadas materias se atribuye a órganos supraestatales (Comisión, Consejo y la Asamblea). Tales
órganos crean normas que constituyen el Derecho europeo (derivado). Destinatarios son los Estados y los ciudadanos que quedan obligados y pueden exigir su observancia ante los Tribunales internos. Rige el principio de distribución de competencias por materias. Dentro del ámbito competencial de la UE estas normas priman sobre las normas internas de cada Estado, cualquiera que sea su rango (principio de primacía). Ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho comunitario los operadores jurídicos deben aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria.
- Las normas comunitarias excluyen, en determinados supuestos (y tratándose de competencias cedidas), que sobre la misma materia puedan incidir normas internas, salvo normas concurrentes o complementarias. Es lo que se llama “preemption”.
- El TJCEE tiene competencias exclusivas para interpretar normas europeas y determinar su validez. § 2. LA LEY COMO FUENTE
1. Concepto de ley La ley, en general, se refiere a la norma jurídica; más en concreto, a la norma que forma parte del ordenamiento jurídico positivo. Y más aún, norma jurídica nacida de la organización política en forma de Estado, que forma el Derecho escrito. Dentro de esta acepción, la ley se distingue, en sentido formal, por razón del órgano que emana y del sistema o procedimiento para su creación. En un sentido formal, la ley es la norma emanada por el Parlamento (también los de las CCAA), según el procedimiento establecido constitucionalmente. La potestad legislativa es atribuida por la CE a las Cortes Generales y los Parlamentos autonómicos. Las leyes del Estado y de las CCAA tienen el mismo rango y fuerza, pero un campo material distinto, acotado por al CE, Estatutos de Autonomía y las leyes que distribuyen la competencia entre el Estado y las CCAA. 2. Los Tratados Internacionales Según el art. 96.1 CE: los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ord. jco. interno. No requieren una actividad especial del Estado, basta con su publicación en el BOE. Jerárquicamente los Trat. Int. están subordinados a la CE, según se infiere del art. 95.1 CE. Por ello, si un Tratado es contrario a la CE deberá previamente revisarse la CE. Además, la CE prevé que el Tribunal Constit. realice un control previo de constitucionalidad de los tratados (art. 95.2) y un control posterior, equiparándolos a la ley.
del capítulo 2º del Título I —arts. 14 a 29—), las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general. Exige una mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados en una votación sobre la totalidad del proyecto de LO. Prohibe las leyes de comisión (art. 75), la delegación legislativa (art. 82) y la iniciativa legislativa popular (art. 87). Entre las leyes orgánicas están las que aprueban los Estatutos de Autonomía. Estos son definidos por el art. 147 CE como normas institucionales básicas de cada CA. Es la pequeña constitución de las CCAA. Están subordinados a la CE y quedan sujetos a un control de constitucionalidad por el TC. El art. 150 CE se refiere a las leyes de atribución de competencias del Estado a las CCAA. Cabe distinguir: leyes marco, leyes orgánicas de transferencia y leyes de armonización. Las leyes marco (art. 150.1) son leyes ordinarias (estatales) que atribuyen la facultad de dictar normas autonómicas sobre materias de competencia estatal en el marco de los principios, bases o directrices fijadas en la ley estatal. Las leyes orgánicas de transferencias (art. 150.2 CE) permite al Estado transferir a las CCAA facultades legislativas sobre materias de titularidad estatal. Son leyes orgánicas, pero su elaboración corresponde sólo a las Cortes generales, sin intervención de órganos autonómicos. Las leyes de armonización (art. 150.3 CE) son leyes ordinarias del Estado que tienen por finalidad uniformar y armonizar la regulación de las CCAA sobre determinada materia, de competencia autonómica, que se justifica por el “interés general”. La delegación legislativa se lleva a cabo de las leyes de bases o leyes ordinarias (arts. 82 y 83 CE) El fenómeno por el cual las Cortes Generales delegan en el Gobierno la facultad de dictar normas con rango de ley se conoce con el nombre de delegación legislativa (art. 82 CE). La CE distingue dos tipos de delegación: a) El primer tipo, a través de las leyes de bases , tiene por finalidad que el Gobierno promulgue un texto articulado, que se aprobará mediante un Decreto legislativo (art. 85). La Ley de bases delimitará con precisión el objeto y el alcance de la delegación y los criterios que han de seguirse en su ejercicio. Es una especie de programa. b) El segundo tipo de delegación, para la formación de un texto refundido procedente de diversos textos legales, se lleva a cabo a través de una ley ordinaria. En este caso, las bases a tener en cuenta vienen dada por la legislación vigente que el Gobierno no puede modificar, si acaso regularizar, aclarar y armonizar. El resultado, el texto refundido, se aprueba por Decreto legislativo (art. 85).
El Decreto legislativo es norma con fuerza de ley y está sometido, al igual que ésta, al control del TC. En general, la delegación de las Cortes al Gobieron ha de ser expresa, con plazo y para un solo acto. NO cabe sobre determinadas materias, las reservadas a LO (arts. 82.1 en relación con art. 81 CE).. Los Decretos leyes El art. 86.1 dispone que en caso de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes. A diferencia de la legislación delegada, aquí el Gobierno ejerce poderes propios, sobre la base de un prespuesto que le legitima para actuar. Después de aprobado el Decreto-ley tiene que ser convalidado por el Congreso. La convalidación del Decreto-Ley corresponde exclusivamente al Congreso de los Diputados, sin intervención del Senado. Se trata de una norma con rango y fuerza de ley cuyo control corresponde al TC. Los Reglamentos Son las normas emanadas del poder ejecutivo, de la Administración, del Gobierno, de los órganos que no ostentan el poder legislativo. Son normas generales, que afectan a una pluralidad de ciudadanos (a diferencia de los actos administrativos). La potestad reglamentaria se atribuye al Gobierno y a los miembros que lo componen y también a las Cámaras legislativas que pueden aprobar sus reglamentos. Están subordinados jerárquicamente a la ley. Dentro de las normas reglamentarias también hay jerarquía: el Decreto prevalece frente a las órdenes. Un reglamento contrario a la ley puede ser inaplicado por cualquier juez que lo estime ilegal y, por ello, nulo. Puede ser impugnado ante la jurisdicción ordinaria (contencioso-administrativa) para obtener una resolución que declare su nulidad. § 3. LA COSTUMBRE
1. Concepto El art. 1 CC, tras establecer que la costumbre, es fuente del derecho, señala en su aptdo. 3º que “sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”. El segundo párrafo del art. 1.3º CC: “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”.
- La costumbre es una norma creada e impuesta por el uso social. Pero es una auténtica norma jurídica.
La costumbre contra legem es admitida en el Derecho navarro y el aragonés.
4. Los usos negociales El segundo párrafo del art. 1.3 CC ha sido objeto de diversas interpretaciones. De él parece desprenderse que junto con unos usos normativos, esto es, junto con la costumbre como norma jurídica, como fuente del derecho, existen unos usos que son meramente interpretativos. Se mantiene (Díez-Picazo) que los usos son siempre los mismos, lo que es diverso son las funciones que pueden cumplir determinados usos. Dentro de los usos tienen una especial relevancia los usos negociales o convencionales, sobre todo en el ámbito de Derecho de la contratación. El usos negociales, convencionales o del tráfico son el modo usual y acostumbrado de proceder en el tráfico jurídico. Estos usos pueden desempeñar distintas funciones según los arts. 1258 CC y 1287 CC. a) Función normativa, reguladora o integradora: art. 1258 CC Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. El uso es fuente de la reglamentación contractual, integrando el contrato. b) Función interpretativa de la declaración negocial, según el art. 1287 CC: el uso o costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse. En la primera parte del art. 1287 CC, el uso o costumbre sirve para fijar el significado de una cláusula ambigüa, para determinar el sentido de las declaraciones de voluntad de las partes cuando son dudosas. Lo lógico es atribuirles el significado que coincide con el sentido usual en cada país o localidad. En el segundo inciso del art. 1287 CC, el uso interpretativo integra el contenido del contrato, suple la omisión de cláusulas que normalmente suelen establecerse. La diferencia con la función reguladora del art. 1258 CC viene dada porque allí el uso es una norma que funciona de manera automática y objetiva, con independencia de la voluntad de las partes. Aquí, integra una declaración de voluntad, que supone una voluntad de querer la cláusula omitida. Si se demuestra que no se quiso, quedará excluida. **§ 4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
- Concepto**
Son fuentes del derecho según el art. 1.1 CC. Según el art. 1.4 CC se “aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador de todo el ordenamiento”. Son normas extralegales de carácter básico y fundamental, que ponen de manifiesto las creencias o conviccciones de la comunidad respecto de los problemas de su organización y convivencia. Tienen su arraigo en la propia conciencia social. Son auténticas normas jurídicas, en cuanto imponen modelos de conducta, pero no fundadas en la autoridad del Estado como la ley, ni en los usos o prácticas de determinadas fuerzas o grupos sociales, como la costumbre.
2. Valor y funciones de los principios generales del Derecho Del art. 1.4 CC: carácter informador del ord. jco. y fuente supletoria del derecho. Son tres funciones: Fundamento del orden jurídico; orientadores de la labor interpretativa y fuente de derecho en caso de insuficiencia de la ley y la costumbre. Los principios pueden estar recogidos en la CE, en las leyes ordinarias y en las propias decisiones jurisprudenciales. Los principios contenidos en la CE gozan de cierta primacía sobre la ley y la costumbre, en el sentido de que éstas no pueden hallarse en contradicción con dichos principios, porque serían inconstitucionales y por tanto nulas. § 5. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO En sentido amplio, la jurisprudencia es la doctrina y criterios que establecen los jueces y tribunales al interpretar y aplicar las normas jurídicas. En sentido estricto, es sólo la doctrina emanada de las resoluciones judiciales dictadas por el Tribunal Supremo en sus cinco Salas (1ª de lo Civil, 2ª de lo Penal, 3ª de lo Contencioso-Administrativo, 4ª de lo Social, 5ª de lo Militar). Son requisitos de la jurisprudencia: 1º Que procede del TS y de la Sala dedicada a la materia a la que se refiere el criterio jurisprudencial. P. ej.: si éste es civil, sólo será jurisprudencia si emana de la Sala 1ª. 2º Que el criterio pertenezca al razonamiento principal de la sentencia. 3º Que el criterio sea estable (al menos, dos sentencias que lo sigan). 4º Que exista identidad sustancial entre los casos resueltos por las sentencias y aquél al que se quiere aplicar la misma doctrina. El art. 1º en su apartado 6º del CC: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.
