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DEFENSA DE LA COMPETENCIA: FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR
ACTOS DESLEALES: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: art. 5 LDC: norma que sanciona la contravención de los deberes generales de conducta de quien concurre en el mercado; RESTRICCIÓN A LA COMPETENCIA: procedencia: vide emitido por cadena de TV, alusivo a otra operadora, y difundido permanentemente a través de páginas web, que incide de lleno en una actividad concurrencial de denigración de un competidor, y que trata de influir en el mercado y en la decisión de los consumidores, televidentes, a la hora de legir el canal de TV que van a ver: indemnización por daños morales.
Jurisdicción: Civil
Procedimiento núm. 20/
Ponente: Ilmo. Sr. D. Miriam Iglesias García-Villar
El Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid dictó Sentencia, en fecha11-06-2010, en autos de juicio ordinario, estimando parcialmente la demanda.
PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 20/
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº [11 ] [MADRID ]
[C/ VICENTE MUZAS,13 ]
N.I.G.: [28079 1 0006380 /2009 ]
Procedimiento: [PROCEDIMIENTO ORDINARIO 20 /2009 ]
Sobre [OTRAS MATERIAS ]
De [GESTEVISION TELECINCO, S.A. ]
Procurador D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL
Contra GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A.
Procurador D. JAVIER ZABALA FALCO
S E N T E N C I A
En Madrid, a 11 junio de 2010
Vistos los presentes autos con nº 22/2009 por la Magistrada de este Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, la Ilma. Sra. Dª. MÍRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR, seguido a instancia de GESTEVISIÓN TELECINCO, SA con el Procurador D. MANUEL SANCHEZ PUELLES, y asistida del letrado D. RAMÓN FERNANDEZ-ACEYTUNO, contra la mercantil GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A con el Procurador D. JAVIER ZABALA FALCÓ y el abogado D. RAMON VIGIL FERANDEZ, ha recaído la presente resolución en base a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
I.- Por el Procurador de la parte actora, se ha formulado demanda de Juicio Ordinario, en base a los hechos y fundamentos jurídicos expresados en el escrito presentado al efecto y que concluía solicitando que previos los trámites oportunos se dictase sentencia por la que :
- Declare que LA SEXTA ha cometido un acto de competencia desleal contra TELECINCO consistente en la denigración de TELECINCO por la emisión en el programa "Se lo que hicisteis..." del video "La mejor estrategia para Telecinco es "El día de la mierda" y por la reproducción del mismo en la página web www.seloquehicisteis.lasexta.com.
- Ordene a LA SEXTA cesar en la realización de manifestaciones o declaraciones denigratorias acerca de TELECINCO, Sociedad Unipersonal así como de los programas que ésta emite.
- Ordene a LA SEXTA retirar de su página web el video del programa "SE LO QUE HICISTEIS." titulado "La mejor estrategia para Telecinco es "El día de la Mierda".
- Acuerde remitir oficio a las entidades que se relacionan a continuación, a fin de que retiren el video alojado en las páginas webs que dichas empresas explotan, el cual es una fiel reproducción del titulado "El día de la mierda":
GOOGLE ESPAÑA, titular de www.youtube.com
Torre Picasso
Plaza Pablo Ruiz Picasso 1, planta 26
Madrid, 28020
Dirección web en la que figura el video de LA SEXTA:
http:www.youtube.com/watch?v=qqG8cdZ8Owg
NOXVO, S.L. (en adelante NOXVO), con domicilio en la calle Calanda nº 22,
3º B, 28042 de Madrid (España), prevista de CIF: B-84627991, empresa que explota la página web www.formulatv.com
Dirección web en la que figura el video de LA SEXTA:
http://www.formulatv.com/videos/1072/el-día-de-la-mierda-en-telecinco/
ADEVERNET, S.L. con domicilio social en la C/Juan Ignacio Luca de Tena, 7 2ª planta de Madrid (28027) y C.I.F. nº B-801374183 , explotadora de la web www.dalealplay.com
Dirección web en la que figura el video de LA SEXTA:
http://www.dalealplay.com/informaciondecontenido.php?con=
5.- Ordene y disponga la inmediata publicación de la sentencia que en su día acoja cualquiera de las pretensiones anteriores en la edición nacional de los siguientes diarios de información general:"El País" y " El Mundo".
6.- Ordene y disponga la lectura íntegra y sin comentarios del fallo de la Sentencia que en su día recaiga en los programas de LA SEXTA, " SE LO QUE HICISTEIS..." Y " LA SEXTA NOTICIAS".
Por la parte demandada, contra las acciones ejercitadas se alegó en síntesis que no existía finalidad concurrencial en el sketch emitido porque su finalidad es provocar la risa en el telespectador, no zaherir al competidor, ni promocionar sus propios productos, ni mostrar sus productos como superiores a los de la competencia, ni afectar a la libre decisión en el mercado de los consumidores mediante falsas alegaciones respecto a los bienes y servicios de otros operadores; así mismo alegó que con el citado video se hace uso de la libertad de expresión, negando la existencia de daños y perjuicios porque la emisión del sketch no ha tenido efecto alguno en el mercado, ya que los índices de audiencia de TELECINCO han aumentado en las semanas posteriores a la emisión del video de manera considerable no pudiendo en ningún caso estimarse la petición del apartado segundo del Suplico de la demanda por ser un supuesto de censura previa, ni tampoco que su petición de publicación de la sentencia al no existir ningún efecto de la conducta de su representado que se pueda remover con la citada publicación.
Tercero
TERCERO
Entrando en el conocimiento del fondo del asunto, se considera, como ya se hizo en el auto de medidas cautelares que el video acompañado como documento número 1 de la demanda consistente en el video titulado como" La mejor estrategia para Telecinco es "El día de la mierda", si bien no constituye un ilícito de artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal , en su redacción anterior porque versa sobre juicios de valor expresados a través de un sketch en el que intervienen actores que ejecutan un guión supuestamente humorístico, si puede encuadrarse dentro de la cláusula general del artículo 5 de la misma ley que establece que "Se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe", lo que por un lado excluye el dolo o la culpa en las expresiones que se viertan por los actores en relación a realizar una conducta desleal, y por otro obvia la exclusión que recoge el artículo 9 para la atribución de hechos al competidor que no obstante menoscabar su crédito sean exactas, verdaderas y pertinentes, exclusión que no puede aplicarse a los juicios de valor y que por lo tanto haría inaplicable el concreto tipo legal.
En este sentido la STS (Sala de lo Civil, Sección 1) de 11 julio 2006 ( RJ 2006, 4977) menciona que " Además, en el mismo motivo, los recurrentes consideran infringido también el artículo 5 LDC. El mencionado artículo contiene una disposición general, de acuerdo con la cual, «se reputa desleal todo comportamiento que resulte obviamente contrario a las exigencias de la buena fe». Esta Sala ha venido considerando que esta disposición contiene una norma que «viene a subrayar el contenido ético-social de las conductas y valores generales de honradez, propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena» ( sentencia de 20 marzo 1996 ( RJ 1996, 2246) , confirmada por las de 15 abril 1998 ( RJ 1998, 2053) y 16 junio 2000 ( RJ 2000, 5288) , entre otras). El artículo 5 LCD es una norma, por tanto, que sanciona la contravención de los deberes generales de conducta de quien concurre en el mercado, del mismo modo que realizan los artículos 6 y 7 Código Civil ( LEG 1889,
- , el artículo 57 Código de comercio ( LEG 1885, 21) y el artículo 1201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y así se ha considerado que este artículo significa un límite a la libertad de empresa establecido en el artículo 38 CE ( RCL 1978, 2836) , de manera que «los operadores económicos que actúan en el mercado deben abstenerse de poner en peligro la libertad de empresa,Esta disposición debe ser entendida como una cláusula general que cubre aquellas
conductas que suponen competencia desleal y que no están tipificadas en alguna de las disposiciones que le siguen..."
El citado video incide de lleno en una actividad concurrencial de denigración de un competidor TELECINCO por LA SEXTA, y estimando que su finalidad primordial no es el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y del derecho a comunicar y recibir libremente información con la correspondiente creación de un estado de opinión, que puede que también, sino que trata de influir en el mercado y en la decisión de los consumidores, en este caso televidentes, a la hora de elegir el canal de televisión que van a ver. De la visión del contenido del sketch se desprende una valoración subjetiva altamente despreciativa de los contenidos de programas de TELECINCO", sorprendiendo a los telespectadores casi desde el principio al fin de la pequeña interpretación, con una serie de afirmaciones que ni en la forma ni en el fondo se pueden ver habitualmente en la televisión para referirse a otros programas de televisión, ni que tampoco aparecen justificadas en el texto del sketch, pero lo que sí es cierto es que provocan una lesión a la reputación o desprestigio de un competidor en el mercado televisivo independientemente de que en este caso no se concrete en perjuicios materiales concretos como una disminución de la audiencia o de la publicidad, pero que trata de inducir la autonomía de decisión del consumidor en su vertiente de telespectador para que a la vista de esas afirmaciones no vea la cadena a que se refiere. El hecho alegado por la demandada, y acreditado en la prueba documental existente en las actuaciones, de que en algunos programas de Telecinco se realicen críticas satíricas a otros programas de LA SEXTA, o que en el programa en cuestión, SE LO QUE HICIESTEIS, también haya referencias nada halagadoras a programas de su misma cadena ninguna incidencia en la ponderación inicial de los intereses en juego.
Cuarto
CUARTO
Por lo anterior, es preciso la estimación de la demanda, pero no en todos sus extremos, sino exceptuando el apartado segundo, por considerarlo una censura previa de un contenido televisivo, y en relación a los pedimentos quinto y sexto se considera suficiente para la reparación de los daños morales causados, la lectura integra del Fallo de esta sentencia en el programa de "LA SEXTA", "SE LO QUE HICISTEIS" y en " LA SEXTA NOTICIAS", atendido a que la difusión del video no se ha realizado a través de la prensa escrita.
Quinto
QUINTO
En cuanto a la indemnización interesada por perjuicios morales debidos a la difusión del citado sketch se acepta la interesada por la parte actora de la suma de 100.000 euros, puesto que ha quedado acreditada la realización de una acción por la parte demandada relativa a la emisión de video " LA MEJOR ESTRATEGIA PARA TELECINCO ES "EL DÍA DE LA MIERDA" emitido por LA SEXTA el día 6 de julio de 2009 y que difundió permanentemente a través de la página web del programa "SE LO QUE HICIESTEIS...", un daño moral en el prestigio de la parte actora por la teoría de la satisfacción de la prueba ex re ipsa, y una evidente relación de causalidad entre la acción y el resultado, existiendo por tanto todos los requisitos que marca el artículo 1902 del Código Civil para su apreciación , incluida la culpa del agente porque es patente el ánimo de dañar el prestigio de TELECINCO por su competidora LA SEXTA, independientemente de que no hayan existido perjuicios materiales.
Se ordena la lectura integra del Fallo de esta sentencia, una vez que sea firme, en el programa de "LA SEXTA", "SE LO QUE HICISTEIS" y en " LA SEXTA NOTICIAS
4º
Se condena a LA SEXTA al pago al actor de la suma de CIEN MIL EUROS (100.000 euros) en concepto de indemnización por daños morales.
5º
Se desestiman el resto de pedimentos de la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la actora
6º
En materia de costas no se hace especial pronunciamiento
.
Así por esta mi Sentencia que será notificada a las partes con estricta observancia de lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION en el plazo de cinco días, previo deposito de la cantidad prevista legalmente, para ante la Audiencia Provincial de Madrid y de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio mando y firmo.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada que la suscribe estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Madrid.-
COMPETENCIA DESLEAL: ACTOS DE ENGAÑO Y CONFUSION: inexistencia: venta y promoción con publicidad de salsa mayonesa y margarina con los signos denominativos Yofresh/Yogonesa y Yofresh/Yogurina y, en todos, la indicación «con yogur»: utilización de producto que no reúne las exigencias normativas requeridas en el mercado español a este derivado lácteo pero sí las requeridas en el país de procedencia miembro de la CE: falta de prueba su suficiencia para inducir a los consumidores a error sobre la realidad del producto determinante de su conducta.
Jurisdicción: Civil
Recurso de Casación núm. 796/
Ponente: Excmo Sr. José Ramón Ferrándiz Gabriel
Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su primer fundamento de derecho.
El TS declara haber lugar al recurso interpuesto, casa y anula la Sentencia dictada el29-12-2000por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao, revoca la de primera instancia y desestima la demanda interpuesta.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto, por AGRA, SA, representada por la Procurador de los Tribunales Dª María Dolores de la Plata Corbacho, contra la Sentencia dictada, el día 29 de diciembre de 2000 ( AC 2002, 664) , por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Guecho. Es parte recurrida ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE YOGUR Y PRODUCTOS LÁCTEOS FRESCOS, representada por la Procurador de los Tribunales Dª María del Carmen Pérez Saavedra.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Guecho interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía Asociación Española de Fabricantes de Yogur y Productos Lácteos Frescos, contra Agra, SA, sobre competencia desleal. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "se dicte sentencia por la cual se declare: 1º.- que la demandada ha vulnerado el apartado 12 en relación con el apartado 4 de la Orden de 1 de julio de 1987, que aprueba la norma de calidad para el yogur..- 2º.- Que, la comercialización por la demandada de margarina y mahonesa con la mención "CON YOGUR" destacada induce a error a los consumidores; así como la publicidad televisiva que destaca tal mención..- Y, como consecuencia de todo lo anterior, que se condene a la demandada: 1º.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones..- 2º.- A abstenerse de incluir la mención "con yogur" u otra referencia a yogur en los envases, embalajes y material publicitario de aquellos productos que no contengan efectivamente yogur, tal cual está definido en la legislación vigente..- 3º.- A abstenerse en el futuro de comercializar margarina y mahonesa, destacando en los envases la mención "CON YOGUR"..- 4º.- A abstenerse en el futuro de realizar publicidad de margarina y mahonesa, destacando en la misma la locución "CON YOGUR"..- 5º.- Abstenerse en el futuro, de utilizar la mención "yogurina" en los envases de margarina, puesto que tal mención resulta engañosa, ya que la margarina no presente yogur..- 6º.- A abstenerse en el futuro de utilizar la mención "yogonesa" en los envases de mahonesa, puesto que tal mención puede resultar engañosa, ya la mahonesa no presente yogur..- 7º.- A retirar del mercado los envases de margarina y mahonesa que contengan la mención "CON YOGUR"..- 8º.- A publicar a su costa la sentencia que sea dictada en el presente procedimiento, mediante anuncios en tres periódicos de difusión nacional..- 9º A difundir publicidad correctora, en los términos que fije el Juzgado, en los medios en los que se divulgó la publicidad de la margarina y de la mahonesa en cuestión..- 10º.- A satisfacer las costas en el presente procedimiento.".
Admitida a trámite la demanda, emplazada la demandada, se personó el Procurador de los Tribunales D. German Apalategui Carasa en nombre y representación de Agra, SA, y presentó escrito de contestación en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.".
Cuarto: Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, por infracción del artículo 710, apartado 2º de la misma Ley.
CUARTO
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador Dª María del Carmen Pérez Saavedra, en nombre y representación de Asociación Española de Fabricantes de Yogur y Productos Lácteos Frescos, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.
QUINTO
Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintitrés de abril de dos mil ocho, en que el acto tuvo lugar.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La particularidad del conflicto de intereses a que se refiere el recurso de casación que se enjuicia, recomienda iniciar el examen de los motivos que lo componen con una exposición de los términos sustanciales en que aquel quedó planteado en las dos instancias.
I. Asociación Española de Fabricantes de Yogur y Productos Lácteos Frescos, en la condición de persona jurídica facultada estatutariamente para la defensa de los intereses de sus afiliados, fabricantes de yogur y productos lácteos, alegó en la demanda que:
A. La demandada, Agra, SA, vendía en el mercado español -y promocionaba la venta mediante publicidad-, desde mediados del año mil novecientos noventa y cinco, una salsa mayonesa y una margarina dentro de envases en los que aparecían visibles los signos denominativos "Yofresh"/"Yogonesa" y "Yofresh"/"Yogurina", respectivamente, y, en todos, la indicación "con yogur".
B. Algunos productos de las clases mencionadas, adquiridos en el mercado, fueron sometidos al análisis de Instituto Carlos III, organismo que, tras intentar el recuento de lactobacillus bulgaricus y streptococcus thermophilus, concluyó que tales microorganismos "no se detectan".
II. La demandante invocó, por ello, la Orden de 1 de julio de 1987, por la que se aprobó la norma de calidad para el yogur o yoghourt destinado al mercado español.
El artículo 1.4 de la misma definía dicho producto -"... de leche coagulada obtenida por fermentación láctica mediante la acción de lactobacillus bulgaricus y streptococcus thermophilus..."- con la exigencia de que "los microorganismos productores de la fermentación láctica" fueran "viables" y estuvieran "presentes en el producto terminado en cantidad mínima de 1 por 10 colonias por gramo o milímetro".
El artículo 12 expresamente prohibía "el empleo de las palabras yogur o yoghourt en la denominación de cualquier producto, citándolos incluso como ingredientes, si no cumplen los requisitos de esta norma... en el momento de su adquisición por el consumidor final".
También invocó en la demanda el artículo 2.2 del Reglamento 1898/87, del Consejo, de 2 de julio de 1987 ( LCEur 1987, 2150) , relativo a la protección de la denominación de la leche y de los productos lácteos en el momento de la comercialización, según el cual "se reservarán únicamente para los productos lácteos: Las denominaciones que figuran en el Anexo:... Yogur".
Finalmente se refirió al artículo 4 del Real Decreto 212/1992, de 6 de marzo ( RCL 1992, 675) , por el que se aprobó la norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, según el que "el etiquetado y las modalidades de realizarlo no deberán: 4.1 Ser de tal naturaleza que induzcan a error al comprador, especialmente: 4.1.1 Sobre las características del producto alimenticio y, en particular, sobre su naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, origen o procedencia y modo de fabricación o de obtención".
Ante los hechos relatados y a la vista del tenor de las normas invocadas, Asociación Española de Fabricantes de Yogur y Productos Lácteos Frescos calificó el comportamiento de Agra, SA como constitutivo de los actos desleales que tipifican los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1991, de 3 de enero ( RCL 1991, 71) , de competencia desleal , al considerarlos, respectivamente, contrarios al estándar de comportamiento socialmente admisible y ejemplo de difusión de indicaciones falsas sobre la composición de los productos ofertados y promocionados, con entidad suficiente para determinar la decisión del posible consumidor.
III. Al contestar la demanda, Agra, SA alegó, en síntesis, que el yogur en polvo que utilizaba como ingrediente para la elaboración de la mayonesa y la margarina, ofertadas a los consumidores con las denominaciones "Yogonesa" y "Yogurina", lo adquiría en Alemania, donde la normativa vigente no exigía la existencia de un determinado número de microorganismos vivos en el producto en el momento de la puesta a disposición del consumidor.
Por esa razón concluyó negando que hubiera engañado a los consumidores de mayonesa y margarina ya que, en contra de los que se afirmaba en la demanda, esos productos contenían el yogur anunciado en los envases y en las campañas publicitarias.
Añadió la demandada que la Orden de 1 de julio de 1987 ( RCL 1987, 1570) había sido modificada por la de 16 de septiembre de 1994 ( RCL 1994, 2627) , cuyo artículo único -apartado 11.1.5- establecía que "no obstante las exigencias de esta disposición no se aplicarán a los productos de importación leal y legalmente fabricados y/o comercializados en los restantes Estados miembros de la Unión Europea. Los citados productos, y siempre que no supongan un riesgo para la salud humana y no afecten a la aplicación del artículo 36 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea ( RCL 1999, 1205 ter) , podrán ser comercializados en España con la correspondiente denominación de venta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 79/112/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1978 ( LCEur 1979, 44) , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios".
Concluyó Agra, SA con la afirmación de que el legislador español, en ejercicio de una opción reconocida en la Comunidad Europea, había admitido en esta última Orden el empleo de la denominación yogur cuando el producto, importado de un Estado miembro, cumpliera los requisitos exigidos en el país de origen.
institucional de nuestra organización económica, además de objetivo de la Comunidad Europea - artículos 2, 3.g y 4.1 del Tratado Constitutivo ( RCL 1999, 1205 ter) -.
Ello sentado, lo que la demandante denuncia no es la infracción del principio de legalidad, en relación con normas que prohíban utilizar el término yogur como denominación de venta sin que se cumplan las exigencias de composición y calidad aplicables a dicho derivado lácteo -de haberlo hecho habría tenido que probar también que la demandada se aprovechaba de una ventaja competitiva de cierta entidad, como exige el artículo 15.1 de la Ley 3/1991 ( RCL 1991, 71) -, sino la violación del principio de veracidad al utilizar, en envases y campañas publicitarias, indicaciones falsas sobre la composición de uno de los integrantes de los productos ofertados y promocionados, que eran aptas. para inducir a error a los posibles adquirentes. Cabe decir, por ello, que aunque en la demanda se afirme la infracción normativa, la esencia del acto desleal se encuentra no en la misma, sino en el ofrecimiento de los productos infractores.
Es evidente -como declaró el Tribunal de apelación- que el empleo de envases con ese contenido, en las ofertas de venta de salsa mayonesa y margarina, así como su promoción mediante la publicidad -artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre ( RCL 1988, 2279) -, constituyen actos externos realizados en el mercado, en el sentido general de tráfico económico, objetivamente idóneos para promover la adquisición de los productos por sus destinatarios.
El motivo se desestima.
TERCERO
En el motivo primero se denuncia la aplicación indebida de los artículos 2 del Reglamento 1.898/87, del Consejo, 2 de julio de 1987 ( LCEur 1987, 2150) , relativo a la protección de la denominación de la leche y de los productos lácteos en el momento de su comercialización, en relación con los artículos 4 y 12 de la Orden de 1 de julio de 1987 ( RCL 1987, 1570) , por la que se aprobó la norma general de calidad para el yogur destinado al mercado español.
Afirma la recurrente que la Orden de 16 de septiembre de 1994 ( RCL 1994, 2627) modificó la de 1987 para admitir la venta en España de productos compuestos de yogur, con la misma denominación con la que los había adquirido en Alemania.
La sentencia de apelación declaró que ofertar en el mercado alimentos con la indicación de que uno de sus ingredientes es yogur, sin que dicho producto lácteo reuniera las condiciones que, para ser tal, exigía el artículo 1.4 de la Orden de 1 de julio de 1987, constituía una infracción de dicha norma y, además, del artículo 2 del Reglamento (CEE) 1.898/87, del Consejo, de 2 de julio de 1987, relativo a la protección de la denominación de la leche y de los productos lácteos en el momento de la comercialización.
Pero, a la vez, expuso que, al contener yogur la salsa mayonesa y la margarina comercializadas por Agra, SA, aunque fuera sólo según la legislación alemana, las infracciones no bastaban para considerar la oferta y promoción de ventas como susceptibles de producir error en los consumidores sobre la composición de aquellos productos -"... aunque la información que llega al consumidor no es la correcta", es lo cierto que tampoco contiene "el etiquetado... información que estrictamente pueda ser considerada falsa o errónea..."- y, consecuentemente, para entender cometidos los actos de engaño que tipifica el artículo 7 de la Ley 3/1991 ( RCL 1991, 71).
Finalmente, la Audiencia Provincial -al igual que había hecho el Juzgado de Primera Instancia y pese a que la demanda no contenía referencia alguna sobre ellos- declaró que Agra, SA, como consecuencia de la denunciada infracción, había cometido los actos desleales que tipifican los artículos 6 y 12 de la Ley 3/1991 -"... la infracción de la normativa española y comunitaria anteriormente citada constituye... un acto de explotación de la reputación ajena, tal y como exige el artículo 12..., o de confusión, mencionado en el artículo 6..."-, en especial, el que describe el segundo-"... la utilización de dichas denominaciones Yofresh/Yogurina y Yofresh/Yogonesa, con yogur, y los envases en los que consta que se hace, constituye un acto de aprovechamiento indebido en beneficio propio o ajenos de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, en este caso por la asociación demandante apelante"-.
En conclusión, se ha declarado en la instancia, por un lado, que la violación de las normas sobre etiquetado de productos compuestos de yogur no es suficiente para entender cometidos actos de engaño; y, por otro, que dicha violación es bastante para considerar ejecutados los actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena -a los que la demandante no se había referido-.
La conclusión es obvia. Como la infracción normativa, en el sentido en que había sido invocada en su escrito inicial por la actora, no constituye elemento integrante de los actos tipificados en los artículos 6 y 12 de la Ley 3/1991 ( RCL 1991, 71) -según se indicará seguidamente-, en este motivo primero lo que se plantea es una cuestión extraña al debate y a la que habrá que hacer referencia sólo en el supuesto de que la sentencia recurrida resulte casada, ya que entonces el Tribunal debería asumir las funciones del de la segunda instancia.
CUARTO
El motivo tercero del recurso de Agra, SA está dividido en tres partes, en las que, respectivamente, denuncia la aplicación indebida de los artículos 5, 6 y 12 de la Ley 3/1991 ( RCL 1991, 71).
El primero de esos submotivos debe ser desestimado, dado que, pese a que la actora lo hubiera pretendido en la demanda, el Tribunal de apelación no aplicó el artículo 5 para calificar el comportamiento de la ahora recurrente -tampoco lo había hecho el de la primera instancia-, por mas que su sentencia contenga una referencia al contenido de dicha norma, en el fundamento de derecho tercero, junto con el de otras de la misma Ley, según se entiende, para ofrecer una visión general de nuestro ordenamiento sobre la competencia desleal.
Además, debe recordarse aquí que la jurisprudencia - sentencias de 23 de mayo de 2005 ( RJ 2005,
- , 20 ( RJ 2006, 5783) y 22 de febrero ( RJ 2006, 828) , 11 de julio ( RJ 2006, 4977) y 24 de noviembre de 2006 ( RJ 2007, 262) -, sin negar que el artículo 5 de la Ley 3/1991 ( RCL 1991, 71) contenga una cláusula general que -dada "la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal ", en términos del preámbulo-, posibilita subsumir bajo su ámbito actos que merezcan la calificación de desleales y no estén descritos en los artículos 6 a 17, se opone a que los que, por su naturaleza y caracteres, deban ser enjuiciados a la luz de alguno de los citados preceptos específicos, lo sean a la del artículo 5, una vez superado por ellos el control de legalidad resultante de su confrontación con la previsión hipotética formulada para tratarlos, a fin de evitar que tipos intencionadamente restrictivos -según el preámbulo de la Ley- se apliquen, con una amplitud superior a aquella con la que fueron formulados, a actos que se hubieran incluido en el específico modelo de referencia de haber reunido todos los elementos que el respectivo precepto tipificador señala como necesarios para su aplicación.
QUINTO
funcionamiento del mercado relevante con la invocación del artículo 7 y, en su caso, del 5 de la repetida Ley-.
Los dos submotivos se estiman -lo que convierte en innecesario entrar en el examen del cuarto, en el que se denuncia la infracción del artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ( LEG 1881, 1) -.
SEXTO
La estimación del motivo tercero -en sus apartados segundo y tercero- del recurso de Agra, SA determina que, asumiendo funciones de Tribunal de segunda instancia, nos pronunciemos también sobre la cuestión que a la misma llevó, con su recurso, la asociación demandante, esto es, la posibilidad de aplicar a los actos de la demandada el artículo 7 de la Ley 3/1991 ( RCL 1991, 71) - para rechazar la aplicación del artículo 5 basta con que nos remitamos a lo razonado anteriormente al respecto-.
Y la conclusión es negativa.
El artículo 7 de la Ley de competencia desleal trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la Ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios-, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella.
La estimación del recurso de apelación interpuesto por la asociación demandante hubiera exigido la demostración de que el concepto yogur que tienen los potenciales consumidores de margarina y salsa mayonesa -productos alimenticios en los que, según los envases y la publicidad, se integra, como un componente, aquel derivado de la leche- es el mismo que el que le atribuía el artículo 1. de la Orden de 1 de julio de 1987 ( RCL 1987, 1570). Esto es, que el concepto normativo coincide con el efectivamente imperante en el mercado entre los consumidores potenciales del producto.
En conclusión, si lo que se denuncia es la posibilidad de un error, en el sentido de equivocada o inexacta creencia o representación mental de los consumidores sobre la realidad determinante de su actuación en el mercado, no es bastante con denunciar la lesión del principio de legalidad, a menos que se demuestre la coincidencia entre la norma y el conocimiento de los consumidores sobre que no es yogur el derivado de la leche que no contenga en el momento de su comercialización la presencia viva de las bacterias que producen la fermentación. Y que no lo es tampoco, en tal caso, cuando se incorpora como ingrediente a otros productos que se ponen a disposición de los consumidores en condiciones totalmente distintas.
La insuficiencia de prueba de esos datos necesarios para la declaración, en todos los casos, del engaño lleva a desestimar el recurso de apelación de la demandante. Y hace innecesario examinar si Agra, SA venía obligada a cumplir un deber de información complementario sobre las características particulares del producto utilizado por ella como ingrediente; así como que, en la posición de Tribunal de instancia, entremos a examinar si la pretensión deducida en la demanda podría afectar indirectamente a la libre circulación de mercancías en el mercado único -artículo 28 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea ( RCL 1999, 1205 ter) , directamente aplicable,
según las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas de 13 de marzo de 19987 (C-358/95) y 18 de septiembre de 2003 ( C-416/00 [ TJCE 2003, 271] )-, en relación con un producto -el yogur- elaborado según las exigencias de la legislación de Alemania, de donde fue importado -la sentencia de 5 de abril de 2001 ( C-123/2000 [ TJCE 2001, 105] ) declaró (18) que constituyen medidas de efecto equivalente, prohibidas por el artículo 28 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, los obstáculos a la libre circulación de mercancías derivados, a falta de una armonización de las legislaciones, de la aplicación a mercancías procedentes de otros Estados miembros, donde se fabrican y comercializan legalmente, de normas relativas a los requisitos que deben cumplir dichas mercancías (como los relativos a su denominación, forma, dimensiones, peso, composición, presentación, etiquetado, acondicionamiento), aunque dichas normas sean indistintamente aplicables a todos los productos, siempre que esta aplicación no pueda verse justificada por un objetivo de interés general que pueda prevalecer sobre las exigencias de la libre circulación de mercancía -.
SÉPTIMO
La estimación del recurso de casación determina que no se formule pronunciamiento condenatorio en costas.
Lo mismo debemos resolver, en aplicación del artículo 710 de la aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ( LEG 1881, 1) , respecto del recurso de apelación de Agra, SA.
En cuanto a las costas correspondientes a la demanda, que por lo expuesto desestimamos, y al recurso de apelación de la demandante, que fue correctamente desestimado, no formulamos tampoco pronunciamiento condenatorio, ya que los artículos 523 y 710 de aquella Ley procesal permiten valorar la concurrencia de circunstancias excepcionales y tales son las del caso.
FALLAMOS
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución
Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Agra, SA, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao, con fecha veintinueve de diciembre de dos mil ( AC 2002, 664) , la cual casamos y anulamos.
Y, en sustitución de la sentencia casada, estimamos el recurso de apelación interpuesto por Agra, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Guecho, el día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, y desestimamos la demanda interpuesta por Asociación Española de Fabricantes de Yogur y Productos Lácteos Frescos, contra la apelante.
Sobre las costas de la primera y la segunda instancia, éstas referidas a los dos recursos de apelación interpuestos, así como sobre las de la casación, no formulamos pronunciamiento de condena.
Dése al depósito constituido el destino legalmente establecido.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Marín Castán.-
