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TEMA 5: DERECHO CONTRA DE LA
COMPETENCIA DESLEAL (I).
1. INTRODUCCIÓN A LA COMPETENCIA DESLEAL:
Se empezaron a tomar medidas de protección a los competidores. La evolución de esta rama ha creado una serie de teoría (teoría unitaria de la competencia). Determina que existen relaciones entre los diferentes sectores, la propiedad intelectual etc. La competencia desleal constituye una pieza fundamental del derecho mercantil y del tráfico jurídico económico. El principio de libre competencia es un principio de corrección en el tráfico, contiene una forma implícita. Dentro de la legislación española y europea, el principal actor que tiene que ser protegido es el productor, pero con el paso de los años, es el mercado quien se debe proteger y se han cambiado cosas y ha pasado a ser un mecanismo de control de conductas en el mercado, que intenta evitar el desequilibrio. La competencia desleal cubre el interés público, lo que abarca toda la protección jurídica, el interés general. Cuando se protege la competencia es muy importante la interpretación que se hace de la normativa ya que debe hacerse en clave eficientista. No se analiza el comportamiento incorrecto o deshonesto, sino que se analizan los efectos que se producen. Se tiene en cuenta ese procedimiento que se tuvo que llevar a cabo. Por lo tanto, si nos dirigimos a la ley, el preámbulo 3 introduce un cambio radical en la concepción del derecho de la competencia: se convierte en la protección del interés general y del mercado.
ORIGEN Y EVOLUCIÓN : La expansión del liberalismo económico en
el siglo XVIII hace que se reconozca el derecho a la libre competencia y al libre desarrollo empresarial, comenzando a castigarse los comportamientos agresivos y anticompetitivos que alteraban el orden comercial, el orden común que seguía el mercado. Cuando se altera el ambiente del mercado, al consumidor se le quita la función de arbitro de elección. Comienza a surgir un nuevo sector del derecho de la competencia para proteger a los productores de las prácticas anticompetitivas, haciendo que sea el propio consumidor quien decida y expulse a los malos competidores. En principio se habla de un sistema corporativo, para protegerse los competidores. Después de la segunda guerra mundial y debido a la influencia antitrust de EE. UU se provocó un cambio. La regulación contra la competencia desleal surge en el siglo XIX de la mano del liberalismo económico. Ello es así porque una de las conquistas de la Revolución Francesa consiste en la denominada libertad de industria y de comercio, dicho, en otros términos, en la
libertad de competir. Libertad que en etapas históricas anteriores no existía, debido principalmente a la rígida implantación de los gremios. Pues bien, la posibilidad de dedicarse libremente al ejercicio de actividades económicas puso de manifiesto, al cabo de cierto tiempo, que era necesario evitar que participantes en el mercado poco escrupulosos perjudicaran a sus competidores mediante actuaciones incorrectas, mediante actuaciones desleales. Por ello, surge a lo largo del siglo XIX la protección contra la competencia desleal. En Francia surge esa protección como fruto de la labor jurisprudencial, basada en la interpretación de la norma del Código Civil francés sobre la responsabilidad extracontractual, establecida en el artículo 1382. Sin embargo, en Alemania la necesidad de proteger a los empresarios contra la competencia desleal fructificó en la Ley de 7 de junio de 1909. La protección tanto por la vía jurisdiccional, en Francia, como por la vía legislativa, en Alemania, partía de una premisa fundamental para que pudieran reprimirse los actos de competencia desleal. Esa premisa básica consistía en la exigencia de que quien ejercitara la acción por competencia desleal fuera precisamente un competidor del empresario autor de los actos incorrectos y que tales actos pudieran perjudicarle. Si no existía una relación de competencia directa entre el empresario afectado y el autor de los actos, entonces no podía existir competencia desleal. Al no haber competencia, no podía haber competencia desleal. En definitiva, en la regulación tradicional de la competencia desleal se trataba de proteger a los empresarios frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos que pudieran perjudicarles. Así se aplicó la regulación contra la competencia desleal en países como Francia y Alemania durante la primera mitad del siglo XX. Después de la II Guerra Mundial se produce, sin embargo, un hecho que va a incidir profundamente en el planteamiento de la disciplina de la competencia desleal. Ese hecho básico es la recepción en Europa del Derecho “antitrust” norteamericano. Antes de la II Guerra Mundial no existía Derecho “antitrust” en Europa. Recuérdese, en efecto, que la ley alemana contra las restricciones de la competencia de 1957 fue el resultado directo de la tutela norteamericana y que esa ley sirvió de modelo a la regulación contenida en los artículos 85 y 86 (actuales arts. 101 y 102 TFUE) del Tratado de Roma por el que se constituyó la Comunidad Económica Europea. En nuestro país también existe la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio), que sigue muy de cerca a la normativa de la UE.
La protección contra la competencia desleal no sólo responde al interés de los empresarios afectados, sino que existe un interés público en que el sistema competitivo funcione. Y también existe otro interés importante involucrado, como es el de la protección de los consumidores. El objetivo esencial es el mercado como garantía constitucional que garantiza la igualdad de los competidores, pero hay fallos dentro del mercado que se identifican dentro del sistema que va a ir más allá y va a demostrar que no hay un mercado perfecto. La doctrina enuncia 4 fallos: La competencia imperfecta , que supone que la estructura da un individuo un poder superior mayor que a los demás competidores y frente al resto. Las asimetrías de información que implica que hay vendedores en el mercado que poseen mejor información que el resto de competidores generando una imperfección en el mercado. El oferente tiene más información que el consumidor. Los bienes públicos que poseen un consumo no rival o no excluyente como pueden ser la defensa, la seguridad nacional (carreteras, vías públicas…) y también pueden ser los bienes inmateriales (la propiedad intelectual en sentido amplio). Las externalidades que supone que el desarrollo de la actividad supone unos costes que no son soportados ni por el competidor ni por el productor, por lo que deben ser previstas a la hora de fijar los precios.
2. COMPETENCIA DESLEAL Y PROPIEDAD INTELECTUAL:
LA DOCTRINA DE LOS CÍRCULOS CONCÉNTRICOS.
Destacar la Ley 29/2009 y la Ley 34/1989 general de publicidad (seguridad). La competencia desleal es una forma alternativa de la propiedad intelectual. Esta teoría marca el criterio de lo que es la separación de la propiedad intelectual y la competencia desleal. En la doctrina, recordamos la " teoría de los círculos concéntricos ", del profesor Alberto Bercovitz: " Puede decirse que la protección de los derechos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal forman dos círculos concéntricos. El círculo interior, el más pequeño, es el que protege los derechos absolutos. Y el más amplio representa la protección contra la competencia desleal. Ello significa que el empresario tiene su núcleo de protección más fuerte en los derechos exclusivos de propiedad industrial, en los derechos que le otorgan sus patentes o sus marcas. Y tiene, además, un círculo de protección más amplio, pero menos sólido, que es el de la competencia desleal, porque esa protección no se da en todo caso, sino que depende de las circunstancias en que actúe el competidor "
La protección contra la competencia desleal surge históricamente como una expansión de la protección a las distintas modalidades de la propiedad industrial, especialmente las marcas. De ahí la estrecha vinculación que siempre ha existido entre competencia desleal y propiedad industrial. Esa vinculación aparece consagrada en el propio Convenio de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial que regula, junto a los derechos exclusivos de la propiedad industrial, la protección contra la competencia desleal, a la que dedica el artículo 10 bis. Esa vinculación, en sus orígenes históricos, entre la competencia desleal y los derechos exclusivos de propiedad industrial, especialmente las marcas, ha exigido un esfuerzo legal, jurisprudencial y doctrinal para diferenciar unas y otras acciones. Esa diferencia puede sintetizarse en los siguientes términos: quien viola un derecho exclusivo de propiedad industrial está incurriendo en un acto ilícito per se, esto es por el solo hecho de utilizar, sin estar autorizado para ello, un objeto protegido a favor del titular del derecho exclusivo. Así, por ejemplo, el simple hecho de utilizar una marca ajena para un producto competidor constituye una violación del derecho exclusivo sobre la marca, sin tener que entrar a considerar las circunstancias del caso. Lo que se plantea aquí es la violación del derecho absoluto que tiene el titular de la marca para utilizarla en relación con productos o servicios determinados. En los supuestos de competencia desleal, por el contrario, no se viola ningún derecho absoluto. Lo que ocurre es que en determinados casos, debido a las circunstancias concretas que rodean una actuación competitiva determinada, esa actuación competitiva, por sus circunstancias específicas, es un acto incorrecto, es un acto de competencia desleal. Es imposible juzgar la existencia de un acto de competencia desleal desligado de las circunstancias concretas, porque son esas circunstancias las que atribuyen al acto su carácter de deslealtad. La Ley de Competencia Desleal no duplica la protección que otorga la normativa de propiedad industrial, sino que tiene carácter complementario. Puede decirse que la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal forman dos círculos concéntricos. El círculo interior, el más pequeño, es el que protege los derechos absolutos. Y el más amplio representa la protección contra la competencia desleal. Ello significa que el empresario tiene su núcleo de protección más fuerte en los derechos exclusivos de propiedad industrial, en los derechos que le otorgan sus patentes o sus marcas. Y tiene, además, un círculo de protección más amplio, pero menos sólido, que es el de la competencia desleal,
Dada la tradicional situación de inferioridad e indefensión en que se encuentran los consumidores, ocurre que estos no pueden ejercer el papel que deben desempeñar dentro del sistema competitivo. La protección de los consumidores, al fortalecer a estos, cumple también una función competitiva de primer orden, que consiste precisamente en poner a los consumidores en posición de ejercer el papel que les corresponde dentro de un sistema de económica de mercado, y que es indispensable para que ese sistema pueda funcionar correctamente. También la protección de los consumidores es indispensable para el sistema competitivo de economía de mercado, igual que lo son el Derecho antitrust o la regulación contra la competencia desleal. No es de extrañar que se hayan destacado las relaciones entre esas tres ramas del ordenamiento jurídico. Un medio fundamental para proteger a los consumidores es precisamente el funcionamiento correcto de la competencia en el mercado. El Derecho antitrust y la regulación contra la competencia desleal, en cuanto instrumentos legales básicos para el funcionamiento del sistema competitivo de mercado, también sirven a los intereses de los consumidores. Estos nuevos planteamientos tienen una gran incidencia sobre la disciplina tradicional de la competencia desleal, al hacer ver que esta protege no sólo los intereses de los empresarios competidores, sino también los de los consumidores. Y ello desde dos perspectivas diferentes. Por un lado, reconociendo que hay actos de competencia desleal que perjudican directamente a los consumidores de una manera concreta. Así ocurre cuando se hace una publicidad engañosa o cuando se propicia la confusión entre los productos o servicios de diversos empresarios competidores. Y, por otro, reconociendo igualmente que los actos de competencia desleal, cualesquiera que sean, perjudican genéricamente a los consumidores por distorsionar e impedir un correcto funcionamiento del sistema competitivo. Todas estas consideraciones llevan a concluir que las normas sobre competencia desleal tienen también por finalidad la protección de los intereses de los consumidores; intereses que han de ser tenidos en cuenta, tanto al elaborar esas normas como al interpretarlas y aplicarlas. Una de las consecuencias más importantes de este planteamiento consiste en el reconocimiento de la legitimación activa de los consumidores para el ejercicio de acciones por competencia desleal. Piénsese en la extraordinaria innovación que esto supone, frente a la doctrina tradicional, que consideraba que las acciones por competencia desleal sólo tenían por objeto la protección de los empresarios frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos, que pudieran perjudicarles.
Ahora bien, la vinculación de las normas sobre competencia desleal con la protección de los consumidores se ha visto extraordinariamente reforzada por la LCD/2009, que incorpora la denominada Directiva sobre las prácticas comerciales desleales. En efecto, la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, de 11 de mayo 2005, viene a romper el planteamiento al que acaba de hacerse referencia, pero en un sentido contrario al tradicional. En efecto, la concepción originaria de la competencia desleal se establecía para proteger a los empresarios competidores. Pues bien, la Directiva establece una regulación de la competencia desleal para proteger solamente a los consumidores, de manera que para la protección de los empresarios competidores contra la competencia desleal deberán aplicarse normas distintas. Y esa Directiva ha sido incorporada a la legislación española por la Ley de 30 diciembre
Dado que el planteamiento vigente en la actualidad en Derecho español se reconoce que las normas sobre competencia desleal tienen la finalidad también de proteger a los consumidores y se legitima a estos para el ejercicio de las acciones correspondientes, surge otra cuestión: la de determinar hasta qué punto son compatibles tales normas con disposiciones legales dictadas específicamente para proteger a los consumidores contra algunas actuaciones empresariales ya contemplaba como ilícitas por los preceptos sobre competencia desleal. Es el caso, por ejemplo, de la publicidad engañosa, ¿Tiene sentido que se considere legalmente como acto de competencia desleal y que, además, se prohíba y sancione en otra disposición legal diferente dictada específicamente para la protección de los consumidores? Esta situación no es puramente hipotética. Se produce, por ejemplo, en relación con la publicidad engañosa que está prohibida por la LCD/2009 en su artículo 5, y que da ligar a posibles sanciones administrativas en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 TRLGDCU, como ya establece el artículo 19 LCD/2009. La prohibición de un mismo comportamiento por las normas sobre competencia desleal y por aquellas otras dictadas específicamente para la protección de los consumidores presenta diferentes importantes. En primer término, como es obvio, por el ámbito subjetivo de aplicación: las normas sobre competencia desleal pueden ser invocadas por los empresarios, mientras que las normas administrativas de protección de los consumidores sólo protegen a estos. En segundo lugar, la violación de normas administrativas de protección a los consumidores da lugar a la imposición de sanciones administrativas, a las que puede vincularse la indemnización de daños y perjuicios ( ART. 48 TRLGDCU ); mientras que en aplicación
los que participan en el mercado ofreciendo bienes y servicios ( ART. 3.1 LCD ). En la mayoría de los casos serán empresarios, pero lo relevante para la aplicación de las normas de competencia desleal es esa participación en el mercado y no el hecho de que puedan ser calificados como empresarios o no (Caso Tecnon, 2000). Debido a que la regulación de competencia desleal ya no sólo pretende proteger al competidor directo, sino a los consumidores y el propio funcionamiento del mercado, no es preciso que una actuación se produzca dentro de una relación de competencia entre varios empresarios para poder considerarla incorrecta y, por tanto, constitutiva de competencia desleal ( ART. 3.2LCD ). Para que sea deslealtad exista es suficiente con que la actuación en cuestión sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo. Además, como hemos dicho, lo que la normativa sobre competencia desleal reprime son las conductas incorrectas, porque distorsionan el mercado. Por tanto, no es requisito necesario para que sea incorrecta ni la mala fe de su autor ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio cierto. Estos datos serán relevantes para la eventual sanción de indemnización de daños y perjuicios, pero no para la cesación, para la calificación de la conducta como desleal. Dentro de los ámbitos de aplicación hay que distinguir lo siguiente: Intereses tutelados ( ART. 1 LCD ): Esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad. En cuanto a la finalidad, el ART. 1 LCD nos dice que tiene por objeto la protección de la competencia, es el modelo institucional de competencia desleal frente al antiguo modelo corporativo, se busca proteger la competencia, en interés de todos los que participan en el mercado, sean empresarios, profesionales, cualquier particular que realiza actos de comercio o sean los consumidores. Ámbito de aplicación objetivo ( ART. 2 LCD ): En cuanto a los alcances objetivo y subjetivo: El ART. 2 LCD se refiere al alcance objetivo: mercado conjunto de operaciones económicas que pueden o pueden tener lugar en un determinado ámbito geográfico. ¿Se puede cometer un acto de competencia desleal desde el extranjero que implique la aplicación de la ley española? Sí, si afecta al mercado nacional.
1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre
que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de _un tercero.
- La ley será de aplicación a cualesquiera actos de_ competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no. No es necesario que concurra un fin lucrativo, así lo demuestra la práctica, porque hay muchos actos de competencia desleal donde no se persigue un lucro, sino obstaculizar la posición competitiva del otro. Caso Eroski : una cooperativa publica una revista, el TS determina que publicando una revista por una cooperativa para dar información sobre ella no es un acto con fines concurrenciales en el mercado: no se vende la revista, pero puede intervenir en el mercado, es una prestación en el mercado y por el simple hecho de estarlo puede interferir en la competencia, por ej., si la revista contiene publicidad denigratoria. Caso ABC contra Jiménez Losantos : el segundo hizo una declaración diciendo que el ABC había dado un giro a la izquierda. En la radio (cope) empezó a decir a la gente, mandar mensajes de que no comprasen el ABC y las ventas bajaron espectacularmente y ABC le demandó por competencia desleal. En primera instancia le condenó a cesar en ese comportamiento, a indemnizar y a publicar la sentencia: él está en el mercado de la información y está cometiendo un acto en dicho mercado, no persigue fines de lucro, pero obstaculiza la posición competitiva de lucro del otro, frena su posición en el mercado con un acto que afecta a su reputación. La AP revocó la sentencia invocando la libertad de expresión. Caso Caja levante.com : un cliente de cajalevante (ya desaparecida) registró el nombre de dominio “cajalevante.com” y puso que la página estaba en construcción, era un informático que tenía una hipoteca con la entidad, le denegaron la revisión de la misma y registró la marca para él, cuando cajalevante quería el dominio con su marca y en .com no podía
