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TEMA 6: DERECHO CONTRA LA
COMPETENCIA DESLEAL (II)
1. LA CLÁUSULA GENERAL
En la ley de competencia desleal hay una llamada clausula general, definición genérica de lo que es un acto de competencia desleal. Es una puerta abierta a otros posibles actos de competencia desleal que no están tipificados completamente. Seguido de esa cláusula general está la tipificación de concretos actos donde había que diferenciar dos partes vistas anteriormente. Esto se hace para conseguir la aplicación uniforme de los actos de competencia desleal a nivel de la UE. Estos actos desleales per se, son situaciones de hecho que se pueden reconducir a las grandes categorías de actos de competencia desleal. En relación con los actos de competencia desleal tipificados ( ARTS. 5 a 22 ) podemos ver que la ley da excesivos detalles, concreta mucho las circunstancias que tienen que darse para que se pueda apreciar la deslealtad. No formular actos de deslealtad muy abstractos ha dificultado la valoración de las conductas de deslealtad en el mercado. Respecto a la cláusula general hemos de considerarla como necesaria para impedir que la ley se quede vieja en pocos años tras su proclamación. En el ART. 4.1 se recoge lo que antes de 2005 era la cláusula general: se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Lo que es contrario por tanto será desleal. Es un criterio peculiar, la buena o mala fe es subjetiva, equivaldrá a la ausencia o existencia de culpa, añade también el conocimiento o desconocimiento del registro. Aquí la buena fe no vale para interpretar. La buena fe que objetivamente hay que observar hace referencia a un parámetro de conducta. El TS dice que un comportamiento objetivamente contrario a la buena fe impide que los principios competitivos desarrollen toda su potencialidad. Existía un defecto, cuando se presentaba una demanda por competencia desleal se general hechos que potencialmente pueden conculcar varios preceptos de la ley de competencia desleal: puede generar confusión o imitación. Lo que muchas veces sucede es que cuando los hechos que uno tiene para calificar y falta algún elemento imprescindible para que haya deslealtad, la tendencia es que quizás no puede calificarse como engaño o como revelación de secretos. Por aquí no podremos ir, pero vamos por la cláusula general, se piensa que esta cláusula es discrecional y todo el mundo puede ir por aquí cuando falta algún elemento. No cualquier conducta que moleste es desleal, solo es desleal cuando la ley dice que lo es, deberá por tanto tener
todas las condiciones del tipo. Para el TS, el ART. 4.1 recoge un supuesto independiente de competencia desleal pensado para dar cabida a aquellos actos que conculcan el comportamiento esperable y de buena fe del operador pero que no reúnen las condiciones y actos tipificados. Junto a esto, el art. 4 incorpora un segundo y tercer apartados traídos directamente de la directiva de 2005. El marco de esta directiva sabemos que la idea fundamental es tratar de una idea uniforme determinadas prácticas de los empresarios con los consumidores. Esta directiva también trae una acomodación de la aplicación de la cláusula general en las relaciones de los empresarios con los consumidores. El empresario que no tiene diligencia lleva actuaciones que distorsionan el comportamiento del consumidor estará dentro de esta cláusula de prohibición. Es una actuación que distorsiona el comportamiento económico del consumidor que no se hubiera producido si hubiera tenido una actuación más conforme con lo que de él se espera en el mercado. Siempre que hablamos de consumidores cual es la referencia de la percepción. La ley aclara que la referencia que ay que tomar es la de un consumidor medio, no la del grupo de consumidores que demanda. El parámetro habitual de los consumidores, la ley hace referencia a ello, si son productos de alcance general un consumidor medio, pero si los productos están dirigidos a un grupo concreto pues habrá que buscar el consumidor medio. El ART. 4.1 de la LCD recoge la llamada cláusula general de competencia desleal y señala que se reputa desleal “todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. Este concepto es muy amplio y ha sido la jurisprudencia la que ha venido a completar las posibles dudas interpretativas que plantea el concepto de buena fe objetiva. Así, se ha dicho que se trata de la confianza legítima que tienen los operadores económicos en una actuación leal y en una competencia basada en los méritos propios, no en prácticas que busquen dañar al contrario o confundir a los competidores para alterar la estructura del mercado. Podríamos resumir toda esta doctrina bajo el principio de respeto mutuo. Otro de los elementos que ha destacado la jurisprudencia es que tenemos que hacer una interpretación restrictiva del concepto para evitar sancionar prácticas comerciales que, aunque ciertamente agresivas o éticamente reprobables, pueden promover la competencia en el mercado. Esto nos sirve para dejar aún más claro cuál es el objetivo de la competencia desleal, que no es únicamente evitar prácticas contrarias a la ética. Por el contrario, se sancionan
c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago. d) La conservación del bien o servicio. e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios. Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
_2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.
- Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal._ LA SUBCLÁUSULA GENERAL-ESPECÍFICA DE COMPETENCIA DESLEAL CON CONSUMIDORES : En el párrafo 2º del artículo 4. de la LCD aparece una nueva definición de prácticas desleales, pero en este caso se refiere al supuesto específico de que se de en relaciones entre consumidores y comerciantes. El concepto de partida es el mismo, un comportamiento contrario a la buena fe objetiva en el mercado, pero se añade matices especiales por la especial relación entre comerciante y consumidor. Así, se exige que el comportamiento sea contrario a la diligencia profesional y que sea idóneo para modificar el comportamiento del consumidor medio de forma significativa. Aunque la base es la misma, la filosofía que hay detrás es muy distinta porque se aparta de la flexibilidad que pretende la cláusula general. En esta última se utilizan conceptos muy vagos y abiertos que dan mucho juego a los jueces y tribunales para adaptarse a cada supuesto de hecho, mientras que aquí se introducen conceptos muy precisos que encorsetan a los órganos jurisdiccionales.
El ART. 4LCD en sus apartados 2 y 3 se refiere a la subcláusula general para prácticas con consumidores y establece lo siguiente: 2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio. 3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal. Con la modificación introducida con la Ley 29/2009 se ha introducido una segunda cláusula general al ART. 4LCD , relativa a los comportamientos que afecten a los consumidores y usuarios. Esta segunda cláusula sólo es aplicable a las relaciones con consumidores y usuarios, tiene una extensión y un contenido absolutamente impropios de lo que parece exigible de una verdadera cláusula general, pero esto se debe a la incorporación del ART. 2 de la Directiva traspuesta por la ley del 2009. Esta cláusula se integra con dos requisitos acumulativos, cuya existencia debe concurrir para que se pueda considerar que existe un comportamiento desleal: por un lado, un requisito relativo al comportamiento del empresario o profesional y, por otro, la incidencia que el acto supuestamente desleal debe tener en las decisiones económicas del consumidor o usuario. En cuanto al comportamiento del empresario o profesional, para que éste sea desleal, debe ser contrario a la diligencia profesional “entendida como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado”. La gran novedad que ha supuesto la trasposición de la Directiva ha sido que no es suficiente para calificar el comportamiento como desleal el hecho de que la actuación del empresario o profesional sea incorrecta, sino que es necesario, además, que dicho comportamiento haya distorsionado de manera significativa la decisión del consumidor medio, haciendo que haya adoptado una decisión viciada en cuanto a la operación económica que haya realizado. Según la doctrina del TJCE, el efecto de la práctica incorrecta debe ser sobre el consumidor medio, entendido como un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. El
La presentación de las prestaciones comerciales se derivan las distintas actuaciones que van terminados a producir un perjuicio en el mercado hacia un competidor o un consumidor ( ART. 6 LCD ; actos de confusión, son conductas que confunden al consumidor sobre el origen o la procedencia de las prestaciones por su similitud con otro. Respecto a los actos de confusión del ART. 6 , con la posibilidad basta, no hace falta que se produzca. El articulo maneja dos conceptos cercanos pero diferentes, el riesgo de confusión y el riesgo de asociación. La eventualidad de que se produzca el de confusión y la posibilidad de asociación están prohibidos. La diferencia radica que confusión en sentido estricto, supone que el destinatario realmente confunde las prestaciones, piensa que tiene el mismo origen empresarial, confunde un producto con otro porque la distinción que se hace de ellos en el mercado le inducen a revisar que se los está ofreciendo el mismo operador cuando no es así. Atribuimos igual origen a dos productos distintos. En la asociación el destinatario diferencia distintos orígenes empresariales, pero por la forma de presentación de un producto u otro le induce a pensar que uno es concesionario, licenciatario… establece unos vínculos (que no existen) pero se da esa apariencia induciéndose a confusión. A la asociación se la denomina confusión en sentido amplio también. En el ART. 6 no se contemplan los supuestos de riesgo de confusión o asociación llevados a cabo a través de marcas registradas, el derecho de marcas tiene su propia ley y su propio derecho. Donde haya una marca registrada no se aplica la ley de competencia desleal). El perjuicio esencial es que se altera la información de los consumidores y de esta forma no podrán desarrollar su papel de árbitros. Respecto a los actos de imitación del ART. 11 lo primero que tenemos que decir es que la imitación no puede estar prohibida porque si no se niega la iniciativa empresarial a los operadores económicos. La imitación es libre, por tanto. El problema de la imitación radica en la prestación, se imita la prestación ajena o bien se imita la iniciativa empresarial ajena. No cabe hablar de imitación cuando lo que estamos valorando es la presentación de un producto o servicio. No es lo mismo imitar la forma, envoltorio, colores, presentación de una caja (forma de presentación) que imitar el producto en si (imitación de la prestación). Respecto de esta última cuando uno se aproxima en exceso puede llegar a confundir el origen empresarial. Si la forma de un objeto está protegida por un diseño industrial patentado por ejemplo existe un derecho de
exclusiva o propiedad intelectual, el estado protege ese producto en el mercado durante un tiempo. Hay competencia libre salvo que nos encontremos con un diseño de exclusiva. Si nos dirigimos al segundo apartado vemos casos en que la imitación si se realiza con ciertas connotaciones será desleal. A partir de una aproximación a las prestaciones ajenas un sujeto está provocando que los destinatarios asocien indebidamente a los titulares de una u otra. Para que el titular de una prestación pueda tener éxito por competencia desleal frente a otros, los tribunales exigen que la prestación imitada tenga singularidad competitiva, que tenga un mérito adicional en ese sector que la diferencie. Cuando la tiene entonces se puede valorar si el acercamiento de los demás puede generar un riesgo de asociación, por lo que no cualquier asociación lo genera. El segundo supuesto es cuando supone un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno. ¿Como podemos saber si el riesgo es o no inevitable? Podemos evitar el riesgo entre su prestación y la de su competidor por un signo distintivo pues entonces las prestaciones serán diferentes también. Siempre es fácilmente evitable, por lo que inevitable es complicado que se dé hay otros recursos para diferenciar respecto de sus competidores. El último supuesto está en el apartado 3 advierte que lo que se conoce como imitación servil o sistemática (hacer lo mismo que el competidor). Esta directamente encaminada a impedir la afirmación de un obrador en el mercado. El supuesto en que se da es aquel en el que un operador dominante o con poder de mercado es quien lleva la batuta. Los actos de confusión son aquellos que confunden al consumidor sobre el origen empresarial de sus prestaciones por su similitud con la actividad, prestación o establecimiento de un tercero. En definitiva, hace más complicado para el destinatario obtener información de calidad sobre el origen empresarial de la prestación. La confusión puede ser de dos tipos: Confusión en sentido estricto , que implica que el destinatario de la práctica confunde o puede confundir el origen empresarial o profesional de una actividad, prestación o establecimiento. Considera que hay dos
Caso Kinder sorpresa : hubo una empresa italiana que comenzó a comercializar un huevo de chocolate hueco con un juguete dentro. Los signos distintivos eran distintos por lo que no había confusión, pero sí podía haber asociación por la forma de presentación del producto. Hay que tener en cuenta los consumidores, que generalmente son niños pequeños sin acceso a información. Se consideró desleal porque había un riesgo de asociación importante al ser el producto prácticamente igual. Caso Superverano mix : se trataba de discos que se vendían en las gasolineras. Normalmente eran cantadas por artistas, pero en ese caso se trataba de canciones cantadas por terceros imitadores de voz. Se intentó llevar por propiedad intelectual, pero para grabar discos se da el derecho de reproducción y cualquiera puede grabar siempre que paguen y esas personas habían pagado. Se llevó por competencia desleal porque no se decía que eran terceros imitadores, sino que no se ponía nada y cuando lo oías te parecía el cantante original. Podía haber una confusión en sentido estricto, porque quien lo compraba lo hacía pensando que escuchaba a los artistas originales. Caso Bombai Sapphire : otro fabricante de ginebra empezó a vender también con una botella azul. Se parecían mucho y se intentó llevar por ahí, pero el problema es que no se pueden monopolizar colores. Podía haber riesgo de asociación, pero llegar a monopolizar un color era una consecuencia que no se quería llegar a admitir. Caso ANHQV : se dio con a que se avecina, se parecían mucho porque eran los mismos actores, el mismo formato, etc. Se mandó por competencia desleal, pero el juez dijo que no había riesgo de confusión porque eran cadenas distintas. Caso Orona 2017 : marca notoriamente conocida en el sector de los ascensores. Alguien registra como palabra clave en Google “orona” , de modo que en los enlaces aparecen empresas competidoras de ésta. Doctrina del TJUE 2010 caso loibouton: viene a decir que el registro como palabra clave de un signo idéntico a una marca protegida para vincularlo a un enlace publicitario solo se podrá considerar infracción marcaria si en el link + sneaker se utiliza la marca de
tercero. En el caso de orona ni en el link ni en el sneaker aparece orona. Recapitulando, los actos de confusión, con carácter general, se encuentran en el art. 6LCD, aunque también los podemos encontrar, respecto de los consumidores, en los arts. 20 y 25LCD. Los actos de confusión son las actuaciones que persiguen inducir a confusión a los clientes potenciales sobre las prestaciones que se ofrecen o las propias empresas que compiten en el mercado, no se refiere a un engaño sobre las características de la prestación, sino que se trata de crear una situación en la que el cliente potencial no está en condiciones de distinguir las prestaciones que le ofrecen las distintas empresas o no está en condiciones de distinguir a estas mismas empresas que actúan en el mercado. Es decir, al cliente potencial se le induce a adquirir las prestaciones de una empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer que dos empresas distintas son la misma. No es necesario que haya una voluntad deliberada de crear la confusión para que la competencia desleal exista, aunque en muchos casos sí que existirá. La confusión puede darse por cualquier medio apto para que un cliente normal pueda confundirse. Por tanto, la confusión puede venir originada por los signos distintivos utilizados, cuando no están protegidos por la propiedad industrial, por la forma de presentación de los productos o servicios, por la publicidad, por la decoración del local comercial, etc. Para determinar si el riesgo de confusión existe habrá que tener en cuenta las peculiares características de cada caso. Como criterio general hay que considerar que el riesgo de confusión es más bajo cuando menor fuerza distintiva tenga el sigo con el que se pretende la supuesta confusión. En ocasiones no se produce realmente un riesgo de confusión en sentido estricto, pero sí se a lugar a un riesgo de asociación sobre la procedencia de los productos o servicios, es decir, se crea en la clientela la idea de que existe un vínculo entre dos empresas, de tal forma que se considera que forman parte de un mismo grupo Actos de imitación ( ART. 11 LCD ): En este ilícito el aprovechamiento se produce no por la presentación del producto, sino por las características del propio producto. La aplicación de este precepto entraña una dificultad añadida al anterior: el principio de libre imitación de las prestaciones. Este principio es una realidad que es difícil de ignorar, el mercado funciona, salvo en excepciones de innovaciones
Caso Recreativos Franco : era un casino que tenía un contrato con un distribuidor de máquinas de juego. Cuando se terminó el contrato, los señores de recreativos francos tenían las mismas máquinas porque las habían clonado con ingeniera inversa. Había propiedad intelectual. En cuanto al riesgo de asociación, hay que ver el tipo de consumidores, que es muy diverso. Había imitación sistemática. En cuanto al ahorro de costes, las habían copiado por ingeniera inversa y esto les había costado cierto dinero, pero sí que hay un ahorro respecto de los que puede incurrir el fabricante original. Casos talonarios de hoteles : se trata de talonarios que daban agencias de viaje para ir a hoteles. Una agencia se dio cuenta de que otra hacia lo mismo y se fue por competencia desleal, pero no se concedió porque se dijo que había elementos para distinguirlo. Caso Sitler : Sitler hace contratos de distribución de su producto y hubo otra empresa de ascensores que hacía los mismos contratos. Se fue por competencia desleal. Caso Justo Barcelona : en los diseños de Justo se determinaba cada temporada una gama o mezcla de colores, y Desigual las copiaba exactamente igual. Podía haber riesgo de asociación, pero no competencia intelectual. Caso Verino : había confusión e imitación porque había un intento de aprovechamiento de la reputación. Caso Motores Honda : Empresa que importa motores de la marca lantop (china) para venderlos en España, demandados por honda España diciendo que esos motores imitan la apariencia exterior de los motores honda: la apariencia exterior: no hay riesgo de asociación, aprovechamiento de la reputación tampoco: los consumidores medios no se fijan en eso. Actos de explotación de la reputación ajena ( ART. 12 LCD ): Otro acto de competencia desleal es el aprovechamiento o actos de explotación de la reputación ajena del ART. 12 , antes de la ley de marcas era muy útil porque la ley de marcas del año 88 no recogía la protección de la marca renombrada. Esta marca es de conocimiento generalizado, tiene tal prestigio que es conocida por todos, aunque ese consumidor no sea habitual de productos de esa marca. Hay marcas más expuestas a la competencia por sus características. Cuando se regula la nueva ley de marcas en 2003 se recoge una regulación especial para las marcas renombradas. La virtualidad de este articulo 12 está en la protección de todos aquellos signos distintivos que tienen
una especial difusión y generan para su titular un especial reconocimiento. Este articulo ejemplifica un supuesto. Ej. Jamón tipo jabugo. Este tipo de actuaciones están protegidas por el régimen de las denominaciones de origen. Uno se adhiere a una denominación de la que no participa. Si hay exclusiva se aplica el derecho de exclusiva no el derecho de competencia desleal. Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares. Con este ilícito parece otorgarse un derecho de propiedad sobre la reputación comercial creada por un operador económico, especialmente cuando para ello se ha invertido en la creación de signos distintivos protegidos (aplicación de la doctrina de la complementariedad relativa). No obstante, debemos tener en cuenta que con este ilícito no se sanciona la utilización del signo distintivo porque para ello ya existe la Ley de Marcas, sino la utilización para beneficio propio de la reputación creada por un tercero. Esto se puede conseguir mediante la evocación del producto creando una sensación de similaridad entre ambos. Como se puede apreciar, este ilícito guarda una importante relación con los dos anteriores, pero no deben confundirse porque el objeto de protección es distinto. Aquí se protege la reputación o el llamado goodwill del empresario, no los esfuerzos creativos en la presentación del producto o en sus características internas. De esta forma, puede producirse un acto de aprovechamiento de la reputación ajena sin imitar la presentación del producto ni el propio producto, simplemente con evocar una similitud entre ambos. Se utiliza muchas marcas para asociar los productos, pero también otros títulos como las Denominaciones de Origen. Hubo un caso bastante famoso en Salamanca que fue el Caso Hornazo Salamanca, los productores pidieron una marca de garantía que fue denegada, pero hubo algunos vendedores que pusieron esa marca en sus productos. Otros casos donde se ha dado mucho son en caso de perfumes, cuando por ejemplo se anuncian como tiene un olor muy parecido a x perfume.
Su protección en tanto derecho de propiedad tampoco es la habitual ni en la propiedad física como en los demás títulos de propiedad intelectual, dado que queda reducida a las acciones recogidas en el artículo 9 de la LSE, las mismas que en la LCD. Así, la protección otorgada es más débil, pero a cambio existe una protección por un tiempo potencialmente indefinido, tanto como se pueda mantener en secreto. El artículo 1 de la LSE recoge una definición de secreto empresarial. Este precepto señala que se considera secreto empresarial toda información o conocimiento que reúna las siguientes características: La información debe tener carácter secreto, esto es, no es conocida ni por el público general ni por personas que por su cualificación profesional hubieran tenido acceso a estos conocimientos. La información debe tener valor económico actual o potencial para la actividad empresarial. La información debe estar sometida a medidas de seguridad suficiente como para evitar que se divulgue. Nos encontramos con dos subtipos de ilícitos: Ilícitos previstos en la LCD : o Espionaje industrial : utilizar técnicas oscuras para descubrir la información secreta. Caben muchas actuaciones, toda actuación que suponga espionaje. o Incumplimiento del deber de reserva : se produce cuando las personas que tienen deber de guardar secreto lo incumplen. Basta con romper el secreto, que la información sea pública, no tiene por qué venderse a otra persona. El concepto de divulgación no es que lo conozca el público en general, basta con que lo conozca un público especializado en ese producto. o Inducción a terminación de contrato : un tercero se pone en contacto con las personas que tienen deber de reserva para que rompan ese contrato de forma irregular y aprovecharse de los secretos. Pero no es solo la terminación irregular sino también regular, por ej. forzar a que la persona no renueve el contrato para quedarse con la información. Ilícitos previstos en la LSE :
o Divulgación por quien sabe o debe saber que lo hace ilícitamente : es una persona que accede a esa información secreta y la divulga. o Explotación de productos que infrinjan ese secreto empresarial por personas que saben o que deberían saber que están ante un secreto empresarial. Aquí no se rige la regla general de ilícitos de peligro, hay que acreditar el daño producido al empresario y el ánimo de lucro. En los casos de sustracción o explotación de secretos empresariales ajenos no entra el know how, sino que se puede referir a programas de contabilidad, técnicas de colocación de productos, cadena de montaje, etc. El ART. 13.1LCD se refiere a la divulgación o explotación sin autorización de secretos profesionales o empresariales con acceso legítimamente con reserva o ilegítimamente, y también los actos de inducción ( ART. 14.2LCD : quien induce al trabajador o directivo de otra empresa a abandonar su puesto de trabajo llevándose consigo los secretos industriales): Caso Superlópez. Lo más importante es que para que haya revelación de secretos es la existencia efectiva de un secreto, es decir, la premisa básica es la acreditación fehaciente, la clara intención, de mantener algo en secreto. El ART. 13.2LCD se refiere al espionaje industrial (informático): La persecución de éstos no necesita la concurrencia de los requisitos del ART. 2LCD. No tiene por qué ser un acto realizado en el mercado con fines concurrenciales, es preciso que la violación del secreto se haga con ánimo de provecho propio, de un tercero o, simplemente, con ánimo de perjudicar al afectado. Por tanto, podemos decir que para que exista un acto de competencia desleal respecto de la sustracción o explotación de secretos empresariales ajenos es necesario que concurran 2 requisitos: Existencia de un secreto empresarial digno de protección. Para ello es necesario, ante todo, que el conocimiento objeto del mismo no sea conocido por los terceros, el conocimiento debe mantenerse reservado y suponga una ventaja competitiva para la empresa que lo posee, no puede referirse a algo intrascendente en las relaciones competitivas, porque no merecería protección por las normas de competencia desleal. Y, además, es necesario que el empresario poseedor del secreto tenga una voluntad manifiesta de mantener con carácter reservado el secreto. Divulgación o explotación de dicho secreto empresarial que constituyan o sean consecuencia de
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles con terceros que no sean exactos, falten a la verdad o no sean pertinentes. La doctrina y la jurisprudencia centran la clave en la pertinencia de las manifestaciones. Es decir, la información proporcionada para ser lícita debe ser relevante para las decisiones de los consumidores y, obviamente, verdadera. Si, por el contrario, la información simplemente “despista” a los consumidores o les da una impresión distinta del empresario oferente o de su producto, deberá ser considerada ilícita. Salta a la luz que este ilícito presenta problemas de conflicto con el ejercicio de un derecho fundamental, la libertad de expresión. La doctrina del TC tiende a primar siempre la libertad de expresión por encima del resto de derechos, pero podemos encontrarnos con manifestaciones que profieran graves acusaciones falsas o no pertinentes que supongan un especial desvalor que impida apoyarse en el derecho a la libertad de expresión. Los actos de denigración consisten en tratar de perjudicar al competidor desacreditándole, a él o a sus productos o prestaciones, mediante manifestaciones que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que se trate de manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes. El carácter exacto y verdadero de las manifestaciones que se realicen sobre un competidor debe ser probado (caso aquatronic) y, además, para poder apreciar el ilícito de denigración es necesario que las manifestaciones realizadas sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Actos de inducción a la infracción contractual ( ART. 14.1 LCD ): Este ilícito se produce cuando se induce a un tercero a incumplir sus deberes contractuales, a la terminación regular del contrato o, incluso, el aprovechamiento de una ruptura contractual no inducida. En todo caso, se requiere la existencia de aprovechamiento en beneficio propio de forma plenamente consciente de la ruptura contractual. Aquí nos encontramos con un conflicto con un derecho constitucional como es la libertad de empresa (artículo 38 de la CE), que permite a cualquiera irrumpir en las relaciones ajenas. No obstante, como con todo derecho, se requiere un uso responsable y conforme con las exigencias de la buena fe. Así, esta irrupción será legítima siempre que se base en la competencia en méritos propios.
El principal problema de este ilícito es conseguir elementos probatorios suficientes de los distintos extremos exigidos por el precepto. Por último, queda señalar que si esta inducción o aprovechamiento de una ruptura contractual se realiza con la finalidad de divulgar o explotar secretos empresariales estamos ante un ilícito distinto recogido en el artículo 14. de la LCD. También es desleal inducir a sus trabajadores, proveedores, clientes y otras personas vinculadas con él a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con el competidor. Lo esencial es que la inducción se ejerza sobre el incumplimiento de deberes contractuales, pues si no es así, carece de relevancia a los efectos del art. 14.1LCD. La inducción a una terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual por quien no ha tenido nada que ver con la infracción contractual no es por sí mismo un acto de competencia desleal, a no ser que vaya acompañada de otras actuaciones contrarias a la buena fe objetiva. También debemos tener en cuenta que es normal que un trabajador abandone una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra empresa competidora de la anterior, esto no puede constituir por sí solo un ilícito, a no ser que exista competencia ilícita por violarse un pacto de no competencia durante cierto tiempo posterior a la extinción del contrato (Caso Sadyfi SA), al igual que no se puede impedir al empleado que deja su trabajo a constituir una sociedad que desarrolle la misma actividad o en parte coincidente (STS 21 de febrero 2012). Ahora bien, si el profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la anterior, a los que tuvo acceso por su trabajo en aquélla y que no se pueden considerar que forman parte de sus conocimientos profesionales, sí que puede existir una actuación desleal (Caso Bandesco 1999). Venta a pérdida para desacreditar las prestaciones o el establecimiento de un tercero ( ART. 17.2 b) LCD ): Es lo que se conoce como precios predatorios. Se hacen para perjudicar a un tercero. Como en el supuesto anterior, nos encontramos con un choque con el principio de libertad de empresa ( artículo 38 de la CE ), dado que la fijación del precio es un elemento esencial de la libre autonomía de la voluntad. No obstante, este derecho solamente es oponible en tanto en cuanto se haga un uso responsable del mismo. Así, se considera ilícita
