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Capítulo 1 INTRODUCCION AL CONCEPTO DE DERECHO* SUMARIO: I. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA DEFINICION DEL DERECHO: 1,1. Notas Preliminares. 1.2. Problemas de definición. 1.2.3. Problemas de ambigúedad. 1.2.b. Problemas de vaguedad.- 11. LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO. LA POLEMICA ENTRE IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURIDICO.- 11.1. Introducción. 11.2. Las concepci nes del Derecho. 1.3. Positivismo jurídico y iusnaturalismo: /1.3.a. Positivismo juridi- co. IL3.b. lusnaturalismo. LI ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA DEFINICION DEL DERECHO 1.1. Notas preliminares El primer cometido que parece que debiera cumplir la Teoría del Derecho es ofrecer un concepto, al menos una definición, de lo que constituye el objeto de su reflexión, el Derecho. Como se podrá advertir en el epígrafe siguiente, no es tarea fácil y seguramente tampoco es decisiva. En realidad, aprendemos más acerca del Derecho si prestamos atención a cómo y por qué aparece, a cómo y por qué se desarrolla de uno u otro modo lo que llamamos Derecho, esto es, a las funciones y fines que se le atribuyen. Todos nosotros estamos acostumbrados a utilizar el Derecho o a enfrentarnos con él, en sus diferentes manifestaciones: desde la sanción que nos impone un representante del Derecho —un juez o un funcionario— cuando incumplimos una norma de conducta, a los derechos que alegamos como propios —la libertad de expresión, el derecho a la intimidad o a la educación—, por no hablar de las a veces complicadas normas que regulan el procedimiento de ejercicio de esos de- rechos o de deberes correlativos —basta pensar en la adquisición de una vivienda, * ANGELA APARISI, con JAVIER DE LUCAS (1.1.) y ERNESTO VIDAL (1L.1.). 26 INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO o en la declaración de la renta—. Sin embargo, si preguntamos qué significa el Derecho, o, mejor, por qué funciona de determinada manera, a qué objetivos sir ve, obtendremos diferentes respuestas, y es difícil dejar de pensar que las diferen- cias tienen mucho que ver con la forma en que se nos trata a través del Derecho. Dicho de otro modo: es cierto que el Derecho está lejos de ser un elemento «natural» de la realidad (ni siquiera de la social). Es posible concebir esa realidad sin lo que llamamos Derecho. Sin embargo, no lo es menos —como trataremos de mostrar en los siguientes tres capítulos de esta primera parte— que sin él, las sociedades que conocemos no existirían tal y como son. A lo largo de la Historia los hombres han tratado de organizarse y desarrollar sus relaciones recurriendo a diversos instrumentos. El Derecho, entre todos ellos, se ha mostrado particular- mente apto para obtener algunos objetivos, intereses o fines, al menos los de segu- ridad en las relaciones y sobre todo, en no pocos casos, los de libertad e igualdad. Pero es verdad que también ha servido y sirve en otras muchas ocasiones para todo lo contrario, para sojuzgar a los individuos, para limitar la libertad de la mayoría o de muchos, en aras de la utilidad de unos pocos. Todo ello muestra que, por más que nos podamos acercar a un concepto o definición estructural, analítica, de Derecho, no es un fenómeno natural ni inmu- table, ni una realidad autónoma, algo que debamos aceptar como necesario, uni- versalmente válido, con independencia de ningún otro factor. Al contrario, es un producto social, histórico, y como tal debe ser estudiado. Por eso, veremos ense- guida (en el epígrafe UI de este mismo capítulo) que el concepto de Derecho de- pende de las diferentes concepciones del mismo, que ponen en juego la relación del Derecho con otros factores, Pero esta advertencia preliminar trata de poner de relieve algo más. Con ella queremos señalar también la versatilidad del Derecho: así como se puede intentar condicionar nuestra conducta mediante el Derecho (por parte de otros, quienes dominan, y de hecho es lo que ha sucedido y sucede con frecuencia), también podemos utilizar el Derecho para obtener nuestros propios objetivos o intereses (es decir, podemos utilizarlo nosotros mismos y de hecho lo hacemos), y aun cabe hacerlo de tal forma que aseguremos un mínimo —o más— los intereses y objeti- vos de todos, es decir, de modo que, en lugar de ser destinatarios pasivos del Derecho, decidamos nosotros (como sujetos soberanos) para qué debe servir y cómo debe funcionar. Lo que hay que preguntarse es por qué sucede de una u otra forma, si hay otros instrumentos más útiles y cómo puede adecuarse el Derecho al cumplimiento de unos u otros fines. A ello dedicaremos sobre todo la última parte del libro. Pero, desde luego, antes de llegar a esas consideraciones, debemos co- 'menzar por el principio y eso supone tratar de explicar de qué hablamos cuando nos referimos al Derecho. INTRODUCCION AL CONCEPTO DE DERECHO 27 12. Problemas de definición _Cualquier persona suele poseer una idea previa de lo jurídico: sabemos de la existencia de tribunales, jueces, contratos, multas, reglamentos, etc... También, si preguntamos al hombre de la calle lo que entiende por Derecho, con frecuencia lo identificará con las nociones de «ley», «orden» y le aplicará la nota de coactividad. De esta manera, por ejemplo, sabemos que podemos exigir un determinado com- portamiento de una persona gracias a la existencia de una norma jurídica que nos ofrece tal facultad, y también que el cumplimiento de tal norma se puede imponer Coactivamente, En suma, parece que resulta relativamente sencillo encontrar el significado que usualmente se le atribuye al término «Derecho». Sin embargo, puede resultar sorprendente que los estudiosos del Derecho ha- yan manifestado reiteradamente su incapacidad para definir el objeto de su estu- dio. En efecto, parece que es sumamente complejo aportar una definición que, en pocas palabras, nos describa técnicamente qué ha sido y qué es el Derecho. _ Los intentos para expresar a modo de fórmula qué es realmente el Derecho han sido muy numerosos. Ya Kant, en su «Crítica de la razón pura», escribía con iro- nía sobre aquellos juristas que todavía estaban buscando una definición del con- cepto de Derecho, y Hart, en 1961, dedicó una obra completa a intentar encontrar el significado del término «Derecho», sin llegar a estar muy convencido de poderlo hallar, Y es que la palabra «Derecho» ha estado tan ligada a la historia humana y ha englobado una gama tan amplia de contenidos que en la actualidad ha adquiri- do muchas acepciones, y posee una significación tan rica que resulta sumamente difícil encerrarla en una definición. De cualquier modo, el Derecho se expresa mediante el lenguaje, y, en conse- cuencia, sufre las limitaciones de éste. Dos son, fundamentalmente, los defectos del lenguaje que posee en gran medida el término «Derecho»: la ambigúedad y la vaguedad. > 1.2.a, Problemas de ambigiiedad Comprobamos fácilmente que al emplear el término «Derecho» podemos refe- rirnos a ideas muy distintas, por lo que se trata de un concepto sumamente ambi- guo. Tan sólo veamos estas frases: a) El Derecho español no admite la pena de muerte. b) Yo tengo reconocido el derecho de huelga. c) El Derecho es una disciplina teórica muy antigua. 30 INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO IL. LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO. LA POLEMICA ENTRE EL JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURIDICO ILL. Introducción Hasta ahora hemos insistido en la idea de que el Derecho es una realidad muy compleja. Podemos sostener que el orden jurídico presenta, al menos, tres dire siones esenciales: la normativa, la social y la valorativa. O dicho con otras pala- bras, el Derecho es un sistema de normas, un hecho social y una aspiración de justicia. Posee una dimensión normativa porque, en su intento de ser eficaz, de llegar a cumplirse, el Derecho se presenta como un sistema de normas que regula la con- ducta humana. En realidad, las normas aparecen como la referencia más o ta del Derecho, y ello se traduce en la imposición de deberes u obligaciones o cn el reconocimiento de derechos, facultades, libertades o inmunidades. Pero conviene insistir en la idea de que, aunque en principio el Derecho se nos muestra como un orden normativo, considerarlo exclusivamente desde esta perspectiva conduce a una visión reductiva del fenómeno jurídico. El Derecho es también un hecho social. Se trata de una obra humana que surge a raíz de unas concretas necesidades sociales. Por ello, habitualmente, los datos sociales se encuentran en la base de una determinada normativa. Por otro lado, el Derecho influye decisivamente en una determinada sociedad, tiene unos claros efectos en ella: o bien puede promover el cambio social u obstaculizarlo. a es cierto que, en ocasiones, el Derecho no responde a las necesidades reales de una sociedad. En definitiva, no es posible entender el fenómeno jurídico sin E presente la sociedad en la que nace y rige. Precisamente, como trataremos más adelante, un modo de aproximación al estudio del Derecho es el análisis funcio- nal. A través de él se trataría de investigar las funciones que desempeña en un concreto sistema social. Por último, el Derecho debe orientarse a la realización de unos valores. No debe sentirse desvinculado, por ejemplo, de la aspiración a la justicia. Ciertamen- te, hasta en el lenguaje común, tal y como hemos comprobado en el ejemplo ante- riormente propuesto, se suele identificar la queja «no hay derecho a» con «no es justo que». Conviene no olvidar que, en la realidad, estas facetas se interfieren entre sí, existe una íntima conexión entre ellas. Por ello, una aproximación a la riqueza de lo jurídico desde una visión que se pretenda global y general debería tener en cuenta las tres perspectivas y no reducir el concepto de Derecho a una de ellas. INTRODUCCION AL CONCEPTO DE DERECHO 31 En el epígrafe siguiente nos referiremos, brevemente, a los postulados básicos de las denominadas concepciones del Derecho. Sin embargo, parece conveniente que antes de proceder a su examen tengamos en cuenta la distinción que Dworkin establece entre concepto y concepción. Por ejemplo, referidas a la Constitución, las concepciones son los preceptos bien delimitados y completos cuyo significado es siempre idéntico por aludir a una realidad determinada y conocida y que no requieren ningún esfuerzo interpretativo, que el constituyente quiso hacer perdu- rar como las decisiones básicas del sistema. Sin embargo, — prosigue Dworkin — con mucha frecuencia los autores de la Constitución no desearon que sus parti- culares puntos de vista cristalizasen como concepciones firmes, sino que delibe- radamente acuñaron términos vagos, referencias a estándares de conducta cuya concreción depende de las concepciones del momento. Son los llamados constitucionales que reclaman ser completados o rellenados por un tribu- nal atento a la teoría moral sobre la que reposa la Constitución. Eso mismo se puede aplicar al Derecho. No pretendemos, desde luego, definir lo que ya desde Kant se advierte como una tarea hercúlea y sin duda destinada al fracaso, como es el concepto de Derecho, pero sí advertir, haciendo uso de la distinción dworkiniana, de la diferencia existente entre referirse a un término u otro. Siguiendo a Pérez Luño, en sus términos más simples dicha distinción se cifra en que, mientras el concepto alude al significado teórico y general de un término, la concepción hace referencia a la forma de llevar a la práctica un con- cepto. Cuando apelo a un concepto — dice Dworkin — planteo un problema; cuando formulo una concepción intento resolverlo. Pues bien, de todo ello se puede concluir advirtiendo la diferencia existente entre el concepto de Derecho, que plantea el problema de su definición, con sus notas de ambigúedad y vaguedad, cuya concreción es imposible, pero mantiene a la vez la ventaja de ser un término abierto y capaz de reunir elementos propios de varias concepciones, y las distintas concepciones del Derecho que se plasman en una categoría cerrada y perfectamente identificada de una vez para siempre. Mientras que el concepto de Derecho es un término abierto, que corresponde a los destinatarios rellenar en cada aplicación, la concepción hace referencia a una realidad perfectamente señalada e identificada desde el momento en que se for- mula. De ahí que sería mas exacto hablar de un concepto de derecho y no del concepto de derecho puesto que lo que no es más que una determinada forma entre las muchas posibles de cómo entender y plantear el Derecho, sujeta al cam- bio y la transformación, se transforma en la concepción cerrada y perfectamente identificada de una vez por todas. 32 INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO TL2. Las concepciones del Derecho La anterior referencia a las tres dimensiones fundamentales del Derecho nos permite abordar ahora el estudio de las principales concepciones que se han elas borado para explicar el fenómeno jurídico: la estatal-formalista, la sociológico. realista y la óntico-valorativa. Tras cada una de ellas subyace un modo distinto le entender el Derecho, una visión diferente, determinada, a su vez, por la importan- cia otorgada a una dimensión esencial del mismo. Al mismo tiempo, como tendre- mos ocasión de comprobar, tras cada una de estas concepciones encontramos la defensa de ideales o valores muy dispares. De cualquier modo, conviene advertir que se trata de modelos teóricos que proponemos por su interés pedagógico. Se- rían los siguientes: a) La concepción estatal-formalista posee como substrato ideológico el o seguridad jurídica. Desde este punto de vista se pone de relieve la necesida mn. tiene el jurista de determinar, con la mayor precisión y certeza posible, que E S que realmente puede ser calificado como Derecho. Ello conduce a contemplar el orden jurídico exclusivamente como un sistema de normas. También, en cone cia con el postulado de certeza, se otorga a la ley el máximo rango jerárquico en e sistema de fuentes. Tal primacía otorgada a la ley determinará una pérdida de la importancia de la costumbre como fuente del Derecho. La búsqueda de seguridad jurídica conducirá también a eliminar radicalmente el ámbito de libertad, y con él la facultad de crear Derecho, del que pudieran disfrutar los jueces. Estos, al dictar sus sentencias, se verán constreñidos a un esquema de carácter lógico-deductivo que, en consonancia con el ideal de ceneza, se pretenderá capaz de eliminar toda posibilidad de incertidumbre jurídica, Por otro lado, la defensa del dogma de la plenitud de la ley conducirá a sostener que, o bien esta es completa, o al menos posee siempre la virtualidad suficiente para poder aportar soluciones a todos los supuestos posibles. En definitiva, desde esta concepción, a la pregunta de qué es el Derecho se responderá que se trata, exclusivamente, de un sistema de normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico en razón de su adecuación a unos criterios estableci- dos por el propio ordenamiento, y elaboradas de acuerdo con un proceso específi- co. Primará, por ello, un enfoque estrictamente científico-jurídico, desde el cual se abordará el estudio de problemas (estructura de las normas, caracteres del orde- namiento jurídico, creación, interpretación y aplicación del Derecho, etc...) cuya resolución se atribuye, fundamentalmente, a la Ciencia del Derecho. b) Por su parte, la concepción sociológico-realista destaca con énfasis el vín- culo existente entre el Derecho y la sociedad. El primero, para ser realmente tal, debe ser efectivo, regir la vida en un determinado grupo social, ser vivido en él. Y INTRODUCCION AL CONCEPTO DE DERECHO 33 Para este enfoque el valor seguridad, pese a ser importante, no es en absoluto el único a tener en cuenta. Lo fundamental es que el Derecho se acomode realmente al sentir de la sociedad y que, por ello, asuma de modo efectivo sus necesidades y aspiraciones. La función de los jueces adquiere, lógicamente, gran relevancia. Estos, al interpretar el Derecho, atribuyen un significado a determinados signos, por lo que son ellos los únicos operadores del Derecho. Como señala Carrió, el grito de batalla del realismo jurídico norteamericano no será «los jueces crean Derecho», sino la expresión, mucho más fuerte «sólo los jueces crean Derecho» o «todo el Derecho es creado por los jueces». De acuerdo con esta concepción, para responder a la pregunta de que es el Derecho deberá tenerse en cuenta el criterio de la eficacia. Sólo será considerado como Derecho válido aquel conjunto de normas que real y efectivamente rigen la vida de una colectividad en un momento histórico determinado. Unicamente aque- llas reglas jurídicas que han conseguido aplicación práctica, eficacia de hecho, son consideradas como tales, con independencia de cualquier otra referencia a su elaboración, conexión con el mundo de los valores, etc... €) Y en tercer lugar, podemos sostener que la concepción óntico-valorativa persigue la consecución del valor justicia. Este será el principal ideal a alcanzar, hasta el punto de entender que el Derecho, para ser tal, entre otros requisitos debe contener un cierto grado de justicia. La exigencia de la concurrencia de este ele- mento en el concepto de Derecho se ha entendido, históricamente, de muy diver- sos modos: así como el elemento esencial del Derecho, como exigencia de un «mínimo ético» de contenido o bien de carácter procedimental (Fuller). Para algu- nos (Rodríguez Paniagua) en la actualidad la necesidad de este valor coexistiría con otros requisitos. No se trataría de identificar justicia y Derecho, sino de seña- lar ciertos límites o barreras al Derecho, exigencias a las que podremos calificar con el nombre de justicia. En definitiva, la concepción óntico-valorativa trata de poner de manifiesto que si al definir el concepto de Derecho se omite la referencia a la justicia se corre el peligro de eliminar de él un aspecto esencial. rídico y lusnaturalismo Correlativamente a las concepciones señaladas encontramos distintos modos de entender el fenómeno jurídico: fundamentalmente el positivismo jurídico — incluyendo su vertiente realista— y el iusnaturalismo. El estudio de la distinción entre iusnaturalismo y positivismo jurídico puede efectuarse desde muy distintos niveles y perspectivas: así, por ejemplo, al abordar el problema de la justicia, los derechos subjetivos, etc... A su vez, históricamente y en la actualidad, ambas solu- ciones han presentado distintos enfoques y posiciones, distando de presentarse de ae 36 INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO Muy conectados con esta tesis se hallan los principios del emotivismo ético, cuyo principal representante fue Hume. Para esta postura los enunciados éticos, los juicios de valor, no son sino meras opiniones subjetivas, preferencias, ideolo- gías o intereses personales. Sostener que algo es «bueno» o «malo» es tan sólo manifestar un sentimiento de aceptación o de rechazo hacia ese algo. Los juicios morales, no verificables empíricamente, son mero subjetivismo, porque la di ción entre lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, se halla más allá de la razón. El pensamiento de Hume ha sido utilizado para desmontar el concepto de Derecho natural. El positivismo jurídico trata así de mantener una tajante distinción entre vali- dez y justicia del Derecho. La validez formal, de la que surgirá el «ser» del Dere- cho, será independiente de su justicia, de su «deber ser». Por ello, cualquier pro- posición será jurídica siempre que en ella concurran las condiciones formalmente exigidas al efecto. En consecuencia con ello, esta doctrina básicamente se articu- lará en torno a dos tesis: A. Debe entenderse por Derecho el ordenamiento jurídico positivo de un Esta- do, con negación de la existencia del Derecho natural como legitimador de aquel; B. Cualquiera que sea el contenido de las normas del Derecho positivo, éste posee validez y fuerza obligatoria. En definitiva, la calificación de algo como Derecho debe ser independiente de su posible justicia o injusticia. A pesar de nuestro intento por mostrar, de un modo uniforme, algunos postula- dos básicos del positivismo jurídico, resulta ineludible, siguiendo a Bobbio, des- tacar los tres distintos aspectos bajo los cuales históricamente se han presentado estas ideas: 1. El positivismo jurídico entendido como enfoque metódico, como un modo de aproximarse al estudio del Derecho; El positivismo jurídico concebido como una ideología; y 3. El positivismo jurídico comprendido como una determinada teoría o con- cepción del Derecho. 1. Desde el primer punto de vista, el positivismo jurídico se entiende como un cierto enfoque metódico frente a los problemas teóricos y prácticos originados por la existencia de Órdenes jurídicos positivos (Carrió). Se parte de la distinción pre- via entre Derecho real y Derecho ideal, entre el Derecho como «hecho» y el Dere- cho como «valor», sosteniendo que el jurista tan sólo debe ocuparse del primero. Ello no significa, en palabras de Bobbio, que el jurista iuspositivista que admite este punto de vista niegue necesariamente la existencia de un Derecho natural, ideal o racional. Tan sólo sostendrá: INTRODUCCION AL CONCEPTO DE DERECHO 37 - que las reglas jurídicas no dejan de ser tales por el hecho de que sean incom- patibles con las exigencias de este Derecho natural o ideal; y - que el objeto de la Ciencia jurídica es exclusivamente el Derecho positivo, aquel que emana de ciertos órganos autorizados para crearlo, de acuerdo con un cierto procedimiento previsto para su elaboración, etc... 2. La expresión «positivismo jurídico» también designa una determinada ideo- logía: la creencia en que el Derecho positivo representa un valor en sí mismo, con independencia de cualquier otra consideración acerca de su justicia o injusticia. Se trata del tipo de positivismo que algunos autores han denominado radical y cuyas consecuencias, en el ámbito de la obediencia al Derecho, estudiaremos en el capítulo siguiente. Según esta perspectiva, el Derecho positivo, por el hecho de emanar de una voluntad dominante que detenta el poder de la fuerza, debe considerarse justo (Bobbio). Ello implica identificar justicia con validez formal y, en última instan- cia, plantear la obediencia a la norma como un deber moral, con independencia del contenido de ésta. Esta perspectiva, al sostener que los criterios de justicia son determinados por el propio Derecho, y que por ello existe una obligación moral de obedecer sus preceptos, con independencia de su contenido, parece que en la ac- tualidad es insostenible. Algunos autores, como por ejemplo Alf Ross, han llega- do a denominar a esta postura «cuasi-positivismo», negándole así el título de po- sitivismo. 3. Finalmente, el positivismo jurídico entendido como teoría supone una parti- cular concepción del Derecho ligada al ejercicio de un poder soberano, el del Estado. Se trata de la común identificación del positivismo jurídico con la teoría estatalista del Derecho, lo cual supondrá una compenetración entre las nociones de Derecho, coacción y Estado (Ballesteros). Pero, como destaca Bobbio, esta identificación del Derecho con el ordenamiento jurídico positivo del Estado na- cional descansará, más que en factores lógicos, en causas históricas: cuando a fines del siglo XVIII comenzaron a cobrar auge estas ideas, el Derecho, conside- tado como objeto de estudio de la Ciencia jurídica, se limitaba exclusivamente al conjunto de reglas que emanaban del Estado. Se puede sostener que las tesis que mantenía el positivismo jurídico, entendido como teoría del Derecho, eran las siguientes: -Se identificaba el Derecho con el ordenamiento jurídico positivo, lo cual im- plicaba la primacía de la ley sobre las restantes fuentes (costumbre, jurispruden- cia), consideradas éstas tan sólo secundarias o aparentes (Carrió). -El Derecho se concebía, antes que como consejo, como mandato. En este sentido dirá Hobbes: «es manifiesto que el derecho en general no es consejo, sino 38 INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO mandato, y no un mandato de un hombre cualquiera a cualquier hombre, sino solamente de aquel cuyo mandato está dirigido a alguno previamente obligado a obedecerlo». Se comprenderá el Derecho como un conjunto de normas coactivas, revestidas de sanción. Este elemento, central para el positivismo jurídico entendi- do como teoría, se entenderá fundamentalmente en dos sentidos: a) Autores como Jhering o Austin concebirán la sanción como un instrumento o medio para hacer efectivo el Derecho; b) Otros, como Kelsen, Olivecrona o Ross, integrarán la sanción como un com- ponente esencial de la norma. El Derecho ya no será sólo un conjunto de normas garantizadas por la fuerza, sino un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza (Atienza). - El ordenamiento jurídico se concibe como un todo completo, carente de lagu- nas y coherente. Por ello, a la función de los jueces se le atribuirá un carácter meramente lógico-deductivo. Estos operadores jurídicos, al efectual su labor, tan sólo deberán extraer, para el caso concreto, el principio contenido en la norma, Dadas la plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico, nunca se plantearán problemas cuya solución implique atribuir facultades creadoras al juez. El positivismo jurídico alcanzó gran fuerza en el siglo XIX y todavía la conser va en la actualidad. Sin embargo, desde hace algunos años se habla de la crisis del positivismo jurídico en general y no sólo del ideológico. Parece que en este proce- so ha desempeñado un importante papel la quiebra del modelo de ciencia sobre que lo sustentaba. Este ha experimentado en los últimos decenios un profundo cambio, hasta el punto de que ya no es posible predicar de él las notas básicas que lo caracterizaron el siglo XIX: certeza, permanencia, universalidad, etc... Sobre ello ha llamado la atención, entre otros, Zagrebelsky. Este autor mantiene que el Derecho no puede concebirse como un dato cerrado y dado de una vez por todas, sino que es un proceso continuo, donde confluyen múltiples exigencias y princi- pios. También, y siguiendo a Bobbio, parece que se advierte una reacción antipositivista que proviene de varios frentes: A.El iusnaturalista, en el cual se contrapone el Derecho positivo a un «derecho superior» que actuar a modo de criterio de valoración de éste; B. El realista, según el cual el Derecho positivo, entendido como el formal- mente elaborado por los correspondientes órganos del Estado, se opondría al «De- recho espontáneo» concebido como aquel que emana directamente de la sociedad a través del comportamiento de los miembros de ésta. En este último frente la revalorización del papel del juez y la creciente admisión de su función creadora de Derecho han sido hechos decisivos, ya que «donde el Derecho se encuentra en continua formación, los confines entre lo que es y lo que debe ser vienen supera- dos» (Bobbio); INTRODUCCION AL CONCEPTO DE DERECHO 39 C. También recientemente el recurso a la idea de principios ha permitido pro- fundizar en la crítica al positivismo jurídico. Así Ronald Dworkin ha insistido en demostrar que el ordenamiento jurídico no se compone exclusivamente de nor- mas, sino también de principios y directrices. Para este autor el modelo positivis- ta, estrictamente normativo, desconoce la realidad, es unilateral, porque deja fue- ra del Derecho una parte muy importante de él. La separación entre Derecho y moral es, para Dworkin, falsa, ya que la práctica demuestra que el razonamiento jurídico, en muchos casos depende del razonamiento moral. Por último, conviene señalar que en la actualidad encontramos, dentro del mismo positivismo jurídico, un proceso de revisión de algunos de sus postulados fundamentales. Así, ocurre, por ejemplo, en relación con el problema de las co- nexiones entre Derecho y moral. Como estudiaremos en el siguiente capítulo, en este punto resulta significativa la postura de H. L. Hart. En esta línea, y desde una posición que suele denominarse «positivismo crítico» o moderado, se suelen dis- tinguir dos planos: a) el de la propia definición del orden jurídico o de la existen- cia del Derecho; y b) el de su justificación. De acuerdo con ello, se admitiría que el Derecho formalmente válido es Derecho, aunque pueda ser calificado como injusto o contrario a la moral. Sin embargo, ello no significa que tal Derecho esté justificado y no pueda sercriticado o desobedecido por razones morales. En consecuencia, se acep- taría que existen conexiones entre Derecho y moral, aunque hay que hacer notar que éstas se sitúan en el ámbito de la justificación y la legitimidad del Derecho. 11.3.b. lusnaturalismo Frente al iuspositivismo, y como ya se ha se aludido anteriormente, el iusnaturalismo podría entenderse como la teoría de la «superioridad» del Derecho natural sobre el positivo. La postura iusnaturalista, sin embargo, no se ha presen- tado históricamente como un bloque uniforme. Parece más correcto, por ello, re- ferirse a las «escuelas iusnaturalistas», porque históricamente han existido, y aún existen, diversos modos de entender el Derecho natural. No obstante, puede soste- nerse que todos ellos coincidirían en afirmar que existen principios que actuarían como fuente de inspiración para la conducta humana. Tales principios se hallarían condicionados por ciertas estructuras de la realidad, por determinados datos que vendrían dados al hombre y no elaborados por él. Por ello, no dependerían del arbitrio de las personas y poseerían validez con independencia de que los hombres los respetaran. Resumidamente, podría señalarse que todas las doctrinas iusnaturalistas partirán de estos dos presupuestos: A. La admisión de la existencia del Derecho natural y su superioridad sobre el Derecho positivo; y -— 42 INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO miento de «rehabilitación de la filosofía práctica». En este sentido se advierte en la actualidad la presencia de corrientes de filosofía moral que intentan fundamen- tar racionalmente la justicia, Como ya se ha señalado, la mayor riqueza y virtualidad del iusnaturalismo clásico se nos muestra, especialmente, en relación a su apertura a la historia, a la equidad, a las circunstancias del caso concreto. Defiende la existencia de princi- pios éticos y jurídicos que poseen carácter histórico, sin ser, por ello, absoluta- mente discrecionales. El iusnaturalismo racionalista era ciego a la excepción y predicaba la existencia de reglas absolutamente inmutables. Frente a ello, el iusnaturalismo clásico permite defender, al mismo tiempo, el principio y la excep- ción, sin caer por ello en el relativismo. Se trata de una «concepción no normativista del Derecho natural», mayoritaria en la actualidad en el ámbito de la filosofía iusnaturalista (Ballesteros). Parece que en la actualidad la clásica oposición entre iusnaturalismo y positi- vismo jurídico ha entrado en una nueva etapa caracterizada por un progresivo proceso de aproximación e integración de ambas perspectivas. Tras la irracionali- dad de las duras pruebas históricas por las que ha atravesado la humanidad, la experiencia de la conciencia ética descubre la existencia de un cierto núcleo de principios desde los que se puede enjuiciar y criticar el Derecho positivo, que, por otro lado, no aparece como la última decisión para la inteligencia humana. Esta posibilidad de encuentro o convergencia entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico se muestra especialmente evidente en temas como el problema de la obe- diencia al Derecho, la justicia, etc... Capítulo 2 DERECHO Y OTROS ORDENES NORMATIVOS* SUMARIO: !. INTRODUCCION.- 11. DERECHO Y OTROS ORDENES NORMATIVOS. Il. DE- RECHO Y USOS SOCIALES. IV. DERECHO Y MORAL: IV.1. Las esferas de la moral. 1V.2. Rasgos diferenciales entre moral y Derecho. (U2.a. La diversidad de perspectivas del Derecho y de la moral. 1V2.b. La exterioridad del Derecho y la interioridad de la moral. IM2.c. La tipicidad del Derecho. IM2.d. Derecho y coacción. IM2.e. La imperatividad- atributividad del Derecho. 142.f. Moral social y Derecho. IV.3. Conexiones entre Dere- cho y moral. IV.a. La relación entre Derecho y moral en el lusnaturalismo y el positivis. mo juridico. IM3.b. La legalización de la moral. IV3.c. La moralización del Derecho. IU3.d. La obediencia al Derecho. IV3.d.1. Eliusnaturalismo ontológico. 1V3.d.2. El iusnaturalismo deontológico. IV.3.d.3 El positivismo radical o ideológico. IV.3.d.4. El positivismo modera- do o crítico. IV.4. Conclusión. 1, INTRODUCCION Como veíamos en el capítulo primero, siendo como es el Derecho una realidad compleja, una de sus dimensiones es la normativa y desde un punto de vista fenomenológico es el aspecto del Derecho que se nos presenta de una forma más inmediata. Esto nos remite a la cuestión de la existencia de órdenes normativos y nos lleva a preguntarnos qué son los órdenes normativos, qué son las normas. A este respecto puede decirse que las normas se caracterizan porque no son expresión de lo que es o de lo que acontece, sino de lo que debe ser o acontecer. En esto se diferencian las normas de las leyes de la naturaleza, que son enunciados referentes al ser, al acontecer de los fenómenos de la naturaleza y que son expre- sión del principio de causalidad necesaria que rige en este ámbito, en cuya virtud la relación causa-efecto en el orden natural se produce de manera inexorable. Pero las normas en cuanto expresión de un deber ser, se diferencian también de las leyes sociológicas, económicas, históricas, etc..., que son también enunciados acerca * ENCARNACION FERNANDEZ, con JOSE GARCIA AÑON (1V3.b.. IV.3.c.) y ERNESTO VIDAL (1V3.8.)