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Trabajadores asalariados.
Concepto legal del trabajador asalariado.
DOC\2003\
-. Notas y delimitación del trabajador asalariado -. Definición de la relación de trabajo asalariado -. Notas características -. El trabajo personal, prestado por una persona física e insustituible -. La voluntariedad en el compromiso de trabajar -. La ajenidad en el resultado del trabajo -. La subordinación (o dependencia jurídica) como inserción en el círculo rector y organizativo del empresario -. La retribución salarial -. El concepto de trabajador en Derecho Comunitario -. Presunción legal de existencia de un contrato de trabajo -. Contenido -. Requisitos para su eficacia -. Efectos -. Trabajos excluidos de la normativa laboral -. Los funcionarios públicos y el personal asimilado -. Prestaciones personales obligatorias -. Administradores consejeros y asimilados -. Trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad
Trabajadores asalariados. Concepto legal del trabajador asalariado
-. Alcance general de la exclusión -. El voluntariado social -. Trabajos familiares -. Agentes y operadores mercantiles autónomos -. Transportistas autorizados con vehículo propio -. Otras exclusiones: actividades no laborales -. Las fronteras del trabajo asalariado -. Becarios -. Prácticas no laborales en empresas -. Profesiones liberales -. Colaboraciones en medios de comunicación social -. Actividades descentralizadas de las empresas -. Encuestadores -. Supuestos de irradiación de la normativa laboral -. Autónomos con dependencia económica -. Socios trabajadores en cooperativas -. Socios industriales -. Aparcerías laborales 1. Notas y delimitación del trabajador asalariado
1.1. Definición de la relación de trabajo asalariado
El concepto de trabajador asalariado que se utiliza en Derecho del Trabajo no coincide, aunque lógicamente guarde similitud, con el manejado por otras disciplinas jurídicas, como es el
jurídica ( art. 1.1 ET). Como esta Ley no dice nada semejante sobre la persona del trabajador, de esta contraposición se desprende el carácter personal del trabajo asalariado.
Esta nota característica del trabajo asalariado implica dos cosas: a) Trabajador asalariado sólo puede serlo la persona física, nunca la persona jurídica. Quedan, pues, excluidos del ámbito de aplicación de las normas laborales aquellos supuestos en los que los servicios se realizan mediante una organización productiva y, en general, el trabajo realizado a través de personas jurídicas.
b) No se admite la sustitución novatoria de la persona del trabajador. Los conocimientos, aptitudes, experiencia, la propia identidad del trabajador, constituyen elementos esenciales en su contratación, absolutamente relevantes para el empresario. Por ello podría decirse que el compromiso asumido por el trabajador asalariado al celebrar el contrato de trabajo no es sólo personal, sino personalísimo.
Cuando el empresario necesite sustituir temporalmente a un trabajador con personal externo, distinto al que formaba parte de la plantilla en el momento de producirse la vacante, deberá celebrar un nuevo contrato de trabajo con el sustituto, formalizando, concretamente, un contrato de interinidad [ art. 15.1.c) ET; art. 4 RD 2720/1998]. En ningún caso se produce la entrada de un tercero en la misma relación y contrato que une al trabajador asalariado con el empresario.
El criterio sentado por nuestros tribunales es que no corresponde calificar como trabajadores asalariados a quienes pueden hacerse sustituir por otras personas sin recibir autorización del empresario ( STS 17-6-2010 [RJ 2010, 2707] ). Así pues, no se considera realizada en virtud de un contrato de trabajo la actividad de quien, gestionando intereses de otro, tiene la facultad de nombrar terceras personas que coadyuven en su gestión, supuesto que encaja mejor con la figura del mandato ( STS 16-10-1990 [RJ 1990, 7690] ) o la actividad de maquilladora realizada para una televisión autonómica cuando, sin necesidad de solicitar permiso o licencia, puede dejar de asistir al trabajo enviando a una persona de su confianza ( STS 17-6-2010 [RJ 2010, 2707] ). De igual modo, se ha considerado arrendamiento de obras el contrato entre una comunidad de propietarios y una limpiadora cuando ésta podía hacerse sustituir sin dar cuenta de ello (STCT 11-9-1984 [RTCT 1984, 6843]). Un juicio diferente merece el supuesto en que la limpiadora sólo se ha auxiliado de algún familiar de modo ocasional para el desarrollo de sus tareas, en cuyo caso esa sustitución esporádica no es un óbice para afirmar el carácter laboral de la relación ( STSJ Cataluña 25-6-2002 [AS 2002, 2593] ). También se admite que sea el propio trabajador asalariado quien proceda a designar a su sustituto, siempre que dicha designación constituya una mera propuesta, aceptada luego por el empresario. Así:
1 ) No destruye el carácter laboral de la relación la facultad confiada al trabajador de designar persona idónea que le sustituya en vacaciones, pues se considera como una consecuencia de su titulación profesional, que le capacita para hallar quien fuera idóneo. Así se ha determinado para el caso de la sustitución de la Directora de un centro médico ( STS 20-9-1995 [RJ 1995, 6784] ). 2 ) El convenio colectivo aplicable puede determinar que el suplente del empleado durante el disfrute del descanso semanal, fiestas, vacaciones, licencias, permisos sea designado por el propio trabajador. Por ejemplo, en el Convenio Colectivo de trabajo del sector de los Empleados de Fincas Urbanas de Cataluña art. 25 , se indica que en caso de sustitución o suplencia del empleado durante esos períodos de ausencia el suplente será designado por la comunidad o en su caso por la propiedad, sin perjuicio de que pueda ser propuesto por el propio portero o conserje.
1.4. La voluntariedad en el compromiso de trabajar
El trabajador asalariado presta sus servicios de forma voluntaria ( art. 1.1 ET). La voluntariedad implica que la prestación del trabajo se desarrolla basándose en el consentimiento y aceptación del trabajador, en una declaración de voluntad conforme con el compromiso de trabajo contraído, aunque dicha voluntad haya podido estar condicionada desde un punto de vista económico y/o social.
La nota de voluntariedad es compatible con la existencia de una obligación de trabajar, jurídicamente exigible, siempre que esa obligación sea consecuencia de un contrato o vínculo que ha nacido del consentimiento libremente prestado por el propio trabajador.
1.5. La ajenidad en el resultado del trabajo
La «ajenidad» constituye uno de los elementos esenciales de la relación laboral. La existencia de trabajo por cuenta ajena, realizado en el contexto de un contrato de trabajo, puede apreciarse desde tres perspectivas:
a) Ajenidad en los frutos o en el resultado del trabajo. Se entenderá por frutos no sólo los productos tangibles, sino, en general, toda clase de aprovechamiento y utilidades económicas generadas por el trabajo. Existirá ajenidad cuando la propiedad del fruto del trabajo se atribuye a otra persona, física o jurídica, distinta de quien lo realiza, de forma originaria y automática; esto es, sin necesidad de que se realice un acto particular de transmisión del bien o servicio producido. Cuando el resultado sea un servicio inmaterial, no susceptible de apropiación, la ajenidad se manifestará en la ejecución del trabajo, si éste se desarrolla de manera que satisfaga las necesidades o conveniencias no del trabajador, sino de la persona a favor de la cual se presta.
b) Ajenidad en los riesgos que comporta la actividad productiva en el marco de la cual se desarrolla la prestación del trabajador. Significa que éste no participa económicamente en los beneficios o pérdidas derivados de la explotación, siendo el empresario quien debe soportar la incertidumbre derivada del funcionamiento de la empresa. Una acepción más depurada desde el punto de vista jurídico sería la de que el trabajador es ajeno a los riesgos de pérdida del salario cuando el trabajo resulte de imposible ejecución.
c) Ajenidad en el mercado. El producto del trabajo no pasa directamente del trabajador al mercado, sino única y exclusivamente a través de otra persona, concretamente, del empleador o empresario, que adopta todas las decisiones relativas a ese ámbito (precio de venta, clientela, etc.).
Son indicios que ponen de manifiesto la ajenidad en la prestación de servicios:
- La ausencia de responsabilidad por impagos y, consecuentemente, la retribución garantizada. Como regla general, no existe ajenidad cuando se haga responsable al trabajador del buen fin de las operaciones o del resultado obtenido con su prestación de servicios. No hay contrato de trabajo cuando al trabajador se le retribuye por comisiones y éstas se hacen efectivas sólo respecto a cantidades que hayan sido recaudadas, en cuyo caso no concurriría la mencionada nota ( STS 23-10-1989 [RJ 1989, 7310] ). Ahora bien, en el caso de los encuestadores se ha señalado que no es obstáculo para la laboralidad de su relación el hecho de que se les pague por entrevista realizada y que su salario se devengue únicamente cuando la entrevista esté terminada y bien hecha, una vez controlada y supervisada por la empresa por cuenta de quien trabajan ( STS 27-5-1992 [RJ 1992, 3678] ).
- La entrega o puesta a disposición del empresario de los productos elaborados o de los servicios realizados por el trabajador. Una manifestación de este indicio es la cesión de los principales derechos de autor. Cuando el resultado del trabajo es una obra de autor debe tenerse en cuenta que la cesión de dicho resultado, para que pueda predicarse la ajenidad en el trabajo, no tiene por qué abarcar a la integridad de los derechos de propiedad intelectual, sino sólo a los principales o más relevantes, que son, en general, los de explotación ( STS 31-3- [RJ 1997, 3578] ). Así ocurre, por ejemplo, con las obras de profesionales de la información.
- La adopción por el empresario y no por el trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público , como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11-4-1990 [RJ 1990, 3060] y STS de 29-12-1999 [RJ 2000, 1427] ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20-9-1995 [RJ 1995, 6784] ) ; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23-10-1989 [RJ 1989, 7310] ). La ausencia de ajenidad sitúa determinadas prestaciones de servicios extramuros del Derechos del Trabajo. Ocurre así, entre otros, con los consejeros [ art. 1.3.c) ET], los trabajos
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específicos de algunos trabajos ( SSTS 9-12-2004 [RJ 2005, 875] y 10-7-2007 [RJ 2007, 7296] ). Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario, si bien este dato no es significativo cuando la actividad se realiza sin recibir orden alguna acerca de la forma de desarrollar su trabajo y sin éste se coordine, supervise o controle por el empleador ( STS 17-6-2010 [RJ 2010, 2707] ); el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 [RJ 1989, 7310] ), aunque se considera compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 [RJ 1995, 6784] ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad, es decir quine determina el lugar, horario, los medios y el modo de trabajo ( SSTS de 22 de abril de 1996 [RJ 1996, 3334] y 12-12-2007 [RJ 2008, 524] ), así como de la imposibilidad de rechazar los asuntos propuestos por una determinada persona o empresa ( STS 8-10-1992 [RJ 1992, 7622] ; STS 10-7-2000 [RJ 2000, 8326] ); y su reverso, la falta de una organización empresarial por parte del trabajadora y de medios de producción; el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras y el ulterior control del trabajo encomendado, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo, así como la amplitud del tiempo efectivo ocupado por cuenta de otro, esto es, de la permanencia, habitualidad y práctica exclusividad en la dedicación ( STS 22-4-1996 [RJ 1996, 3334] ; STS 29-12-1999 [RJ 2000, 1427] ). En el caso de las profesiones liberales no cabe exigir una dependencia técnica, entendida como el sometimiento del trabajador a órdenes sobre el modo de ejecución del trabajo. En ellas la nota de la dependencia se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas ( STS de 11 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 8947] ). Como señalan las SSTS 9-12-2004 (RJ 2005, 875) y 19-6-2007 (RJ 2007, 6828) , en estas profesiones son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas, o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes, y son favorables, en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de empleadora en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles. Estos indicios de dependencia priman sobre ciertas circunstancias formales como el alta en el Régimen de Autónomos, la licencia fiscal o pago del Impuesto de Actividades Económicas, o la colegiación, que, por sí solas, no excluyen la laboralidad de la relación ( STS 10-4-1995 [RJ 1995, 3040] ). La extensión del fenómeno del teletrabajo obliga a revisar los indicios de dependencia. Así, para que se cumpla el concepto de jornada laboral no es indispensable que ésta se desarrolle en el centro de trabajo, ya que la tecnología permite extender el ámbito de éste al domicilio del trabajador, mediante las conexiones informáticas necesarias ( STSJ Asturias 14-4-2000 [AS 2000, 1003] ).
1.7. La retribución salarial
Las normas laborales tienen por destinatario al trabajador que realiza una prestación de servicios a cambio de una retribución ( art. 1.1 ET). La amplitud del concepto legal del salario ( art. 26.1 ET) permite su cálculo y abono en múltiples formas, incluidas las comisiones y la remuneración por acto. En cuanto a la remuneración por acto, de cuantía diferente para cada tipo de tarea realizada, conviene fijarse en el procedimiento utilizado para calcularla. Se considerarán como honorarios, propios del ejercicio libre de la profesión, cuando el profesional se atiene para fijarlas a las indicaciones del colegio de que se trate, valorando dentro de ese límite los servicios prestados. Por el contrario, será una tarifa, establecida en el marco de una relación laboral, la fijada unilateralmente por la empresa, o de común acuerdo con el profesional, sin referencia a indicaciones corporativas ( STS 11-4-1990 [RJ 1990, 3460] ). No existe un contrato de trabajo,
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sino un arrendamiento de servicios, entre el aparejador colegiado y el estudio de arquitectura para el que prestó servicios profesionales como colaborador cuando aquél aporta al sostenimiento de los gastos comunes un porcentaje de sus honorarios, conforme a las indicaciones propias de ese colegio ( STS 3-4-1992 [RJ 1992, 2593] ). Por lo que se refiere al pago de los servicios efectuados mediante la modalidad conocida como retribución a la pieza, corriente en el sector de la prensa escrita, ésta se encuadra en el amplio concepto que se da del salario en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores ( STS 19-7-2002 [RJ 2002, 9518] ). No obstante, a veces la forma retributiva excluye la relación laboral y confirma el contrato de arrendamiento de servicios, como en el caso de un médico cuya retribución, pese a ser una cantidad fija mensual, lo era en concepto de «renta-canon o iguala», correspondiente a las consultas realizadas y acreditadas, en documento que era redactado por la empresa y asumido y suscrito por dicho profesional. ( STS 22-1-2001 [RJ 2001, 784] ). Cuando el trabajo se realiza a cambio de un salario la relación se considera laboral, con independencia del carácter económico o no de la actividad en la que se emplea al trabajador, así como de la finalidad altruista o lucrativa perseguida por el empresario.
El Derecho del Trabajo sólo se aplica al trabajo oneroso y productivo, que se realiza para procurarse medios de vida y subsistencia, con ánimo de obtener una ganancia o contraprestación económica. La propia denominación de trabajador asalariado, con la que se designa al destinatario de las normas laborales, pone de relieve la necesidad de que se perciba un salario a cambio del trabajo para que dichas normas se apliquen. Así pues, quedan al margen del ordenamiento laboral:
1 ) Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad ( art. 1.3.d) ET). 2 ) La actividad de los becarios..
- Los trabajos en beneficio de la comunidad realizados en cumplimiento de condena penal.
2. El concepto de trabajador en Derecho Comunitario
El Derecho Comunitario se sirve del concepto de «trabajador» para identificar al destinatario de muchas de sus normas y medidas en el terreno social. Las referencias al trabajador pueden encontrarse en varias ocasiones en Derecho originario, hasta el punto de que el Capítulo I del Título IV del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada tras el Tratado de Lisboa) lleva por rúbrica precisamente «trabajadores». Sin embargo, ni en el Derecho originario ni en el Derecho derivado se define ese concepto. Las consecuencias de que el Derecho Comunitario no aborde esa noción son esencialmente tres:
Como regla general, es trabajador asalariado para el Derecho Comunitario quien sea considerado como tal por la legislación del Estado Miembro competente (v.gr., art. 1 Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral).
El alcance de la noción de trabajador puede variar en función del ámbito concreto en que se pretenda aplicar (prevención de riesgos, Seguridad Social, etc.).
El TJCE está llamado a dotar al concepto de una dimensión comunitaria. La remisión al derecho nacional implica que la acepción de trabajador a efectos comunitarios pueda variar en función del ordenamiento que rija la concreta cuestión. En todo caso, esta remisión no es incondicional, ya que el concepto de trabajador no puede contrariar la efectividad de las libertades reconocidas por los Tratados. Por ello, el TJCE ha debido intervenir para «comunitarizar» esa noción, pero también ha advertido que «el concepto de trabajador en Derecho comunitario no es unívoco, sino que varía según el ámbito de aplicación de que se trate» [ STJCE Allonby, de 13-1-2004, asunto C-256/01 (TJCE 2004, 11) ]. En particular, la acepción de trabajador es diferente en función de si entra en juego la libre circulación (y por tanto el Reglamento 1612/68[LCEur 1968, 84] ), o la coordinación de regímenes de Seguridad Social ( Reglamento 2004/883/CE[LCEur 2004, 2229] ).
existencia de una relación contractual distinta ( STSJ Asturias 14-4-2000 [AS 2000, 1003] ; STSJ Galicia 22-11-2000 [AS 2000, 3735] ; STSJ Navarra 1-9-2000 [AS 2000, 2820] ).
3.3. Efectos
Se pueden sintetizar los efectos de la presunción en los tres siguientes: 1 ) El contrato existe, aunque no se haya expresado ni de palabra ni por escrito. Ello confirma la admisibilidad del realizado tácitamente y el carácter no formal del contrato de trabajo.
2 ) Se traslada la carga de la prueba en el proceso laboral a quien alegue la inexistencia de contrato, o a quien, reconociendo la existencia de un vínculo contractual, niegue su carácter laboral.
3 ) Permite que en los casos de duda razonable sobre la calificación debida del contrato la presunción juegue a favor de la aplicación de la regulación laboral.
4. Trabajos excluidos de la normativa laboral
El art. 1.3 ET excluye de la legislación laboral todas las actividades en las que falte alguna nota característica de la relación laboral, aunque recoge algunas exclusiones expresas. La mayoría de esas exclusiones resultan declarativas (prestaciones personales obligatorias, trabajos amistosos, etc.), puesto que no concurre en ellas la voluntariedad, la ajenidad, la dependencia o la retribución, aunque también se encuentra alguna exclusión constitutiva (funcionarios públicos).
4.1. Los funcionarios públicos y el personal asimilado
Se excluye del ámbito regulado por el Estatuto de los Trabajadores «la relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, cuando al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias» [ art. 1.3.a) ET].
Esta exclusión afecta a todas las personas que, en virtud de una norma de rango legal, están sometidas a un régimen administrativo o estatutario, y en ellas se comprenden los siguientes supuestos: a) Funcionarios públicos del Estado (civiles y militares), de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones locales, así como a quienes sean funcionarios en los organismos autónomos de cualquiera de esas Administraciones. b) Quienes, sin tener plaza en propiedad, ocupan un puesto de funcionario en régimen de interinidad, prácticas o expectativa de destino. c) personal eventual, nombrado con carácter no permanente para realizar las funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, a los que les resulta aplicable el régimen general de los funcionarios de carrera, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición. d) Quienes tengan un contrato administrativo, incluidos los contratos de servicios, actualmente contemplados en la Ley 30/2007, reguladora de los contratos de las administraciones públicas. También cabe la contratación de militares profesionales de tropa y marinería con ese régimen ( arts. 4 Ley 8/2006, de 24 de abril). En cuanto a la contratación temporal de profesores por parte de las Universidades, ésta deberá realizarse en régimen laboral en los términos que se indican en el art. 48 de la LO 6/2001, de 21 de diciembre, modificada por LO 4/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 766) , estando sujetos a un régimen transitorio los contratos administrativos que se formalizaron conforme a la normativa anteriormente vigente ( disposición transitoria quinta LO 6/2001, de 21 de diciembre). La vinculación administrativa de los profesores especialistas, viene autorizada específicamente por el RD1560/1995 (RCL 1995, 2856) y Ley Orgánica de Educación, lo que supone una excepción al régimen general a la contratación de las administraciones. El bloque
normativo aplicable a esta vinculación administrativa remite a la jurisdicción contencioso- administrativa para resolver las controversias que puedan surgir ( STS 13-7-2010 [RJ 2010, 6807] ), cabe precisar que aunque esta sentencia hace referencia a la LOGSE, su doctrina es aplicable a la LO 2/2006 que contiene previsiones similares, en lo que a la posibilidad de contratación se refiere, en su art. 95.2).
La distinción entre los contratos administrativos de consulta y asistencia, o de servicios y los contratos laborales ha sido una cuestión debatida reiteradamente por el TS analizando la normativa anterior a la vigente Ley 30/2007 (RCL 2007, 1964) , de contratos del sector público. Las resoluciones dictadas en este sentido reiteran que la naturaleza materialmente laboral de una prestación de servicios no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato, pues la contratación administrativa sólo es admisible para la obtención de «un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma» ( SSTS 25-5- [RJ 2006, 3720] y 20-6-2007 [RJ 2007, 6829] ). En el mismo sentido inciden las SSTS 30-4-2007 (RJ 2007, 3992) y 11-2-2008 (RJ 2008, 2896) al señalar que la diferencia entre el contrato administrativo y el contrato de trabajo estriba en que el contrato de administrativo da lugar a obligaciones de resultado y no a una prestación de actividad. Siguiendo esta doctrina, cuando los servicios prestados para una administración Pública, al amparo de un contrato administrativo, llegan a ser habituales en la administración en la que trabajó (en el caso concreto servicios prestados como Arquitecto Técnico durante un período de seis años, sin constar su finalización), ese contrato es incardinable en la relación laboral del art. 1 ET ( STS 26-2-2008 [RJ 2008, 3479] ). e) Personal estatutario de las instituciones sanitarias del sistema nacional de la salud. Por previsión de la legislación de Seguridad Social, la regulación de este personal se recogía en estatutos especiales, muy influidos todos ellos por la legislación laboral, aunque progresivamente afectados por la legislación de la función pública, que fue asumiendo el papel de normativa supletoria, por declaración jurisprudencial ( STS 17-10-1991 [RJ 1991, 7221] ) y por indicación de algunas normas posteriores. Cumpliendo lo previsto en el art. 84 de la Ley General de Sanidad, tales estatutos han sido derogados y sustituidos por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934) , que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, tanto de las Comunidades Autónomas como de la Administración General del Estado, utiliza expresamente la calificación de «relación funcionarial especial» para referirse al mismo, y declara el carácter supletorio de «las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente» ( arts. 1 y 2 ). La exclusión no afecta, por el contrario, a los empleados de Cámaras de Comercio, industria y navegación ( STS 10-12-1991 [RJ 1991, 9045] ), cuya relación de trabajo es de régimen laboral. También son personal laboral los empleados de Cámaras de la propiedad urbana ( STS 26-5-1987 [RJ 1987, 3876] ), los empleados de Registros y Notarías, y los empleados de la ONCE ( STS 20-5-1994 [RJ 1994, 4438] ) y el personal del Consorcio de Compensación de Seguros ( art. 22 del RDLeg 7/2004, de 29 de octubre. La preferencia porque el personal al servicio de las Administraciones públicas esté vinculado a ellas por una relación de carácter administrativo no excluye que en determinados supuestos puedan recurrir a la contratación laboral, sujeta al Derecho del Trabajo, aunque con notables particularidades.
4.2. Prestaciones personales obligatorias
Las prestaciones personales obligatorias están expresamente excluidas del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores [ art. 1.3.b) ET], precisamente porque en ellas no concurre la nota de voluntariedad. Así pues, no les afectan las normas laborales, sin perjuicio de que quienes las realizan gocen de algún tipo de aseguramiento frente a enfermedades o accidentes acontecidos con ocasión del trabajo. Se trata de prestaciones de servicios que han sido reguladas como un deber de los ciudadanos, establecido con independencia de su voluntad, como por ejemplo:
- Prestaciones personales de los penados en el establecimiento penitenciario [ arts. 26 , 27.1.e) y 29 LO 1/1979; art. 5.2.f) y 78 RD 190/1996], así como las establecidas para los menores internados ( art. 57.g) LO 5/2000, 12 enero). Se trata de trabajos impuestos por la
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las correspondientes organizaciones, que participen en programas de ámbito estatal o supraautonómico ( art. 2 Ley 6/1996). El voluntariado es un supuesto especial de trabajo benévolo, expresamente excluido del ámbito de aplicación de las normas laborales [ art. 1.3.d) ET], debido a la ausencia en esta prestación de servicios de la nota de retribución salarial, característica del trabajo asalariado. Por voluntariado se entiende un conjunto de actividades de interés general, desarrolladas por personas físicas, que no se realizan en virtud de una relación laboral, funcionarial, mercantil o cualquier otra retribuida. Se consideran actividades de interés general, a los efectos del voluntariado, las asistenciales de servicios sociales, cívicas, educativas, culturales, científicas, deportivas, sanitarias, de cooperación al desarrollo, de defensa del medio ambiente, de defensa de la economía o de la investigación, de desarrollo de la vida asociativa, de promoción del voluntariado, o cualesquiera otras de naturaleza análoga ( art. 4 Ley 6/1996). Las actividades de voluntariado deben reunir los siguientes requisitos ( art. 3.1 Ley 6/1996): 1 ) Carácter altruista y solidario. 2 ) Realización libre. No pueden ser consecuencia de una obligación personal o deber jurídico. 3 ) Desarrollo sin contraprestación económica, sin perjuicio del derecho al reembolso de los gastos ocasionados por el desempeño de la actividad voluntaria. 4 ) Realización a través de organizaciones privadas o públicas, con arreglo a programas o proyectos concretos. 5 ) En ningún caso podrán sustituir al trabajo retribuido ( art. 3.3 Ley 6/1996). Los voluntarios, pese a no ser trabajadores asalariados, tienen reconocidos algunos derechos característicos del trabajo en régimen laboral [ art. 6.b), d) y g) Ley 6/1996]: 1 ) A ser tratados sin discriminación, respetando su libertad, dignidad, intimidad y creencias. 2 ) A ser asegurados contra los riesgos de accidente y enfermedad derivados directamente del ejercicio de la actividad de voluntariado.
3 ) A realizar su actividad en las debidas condiciones de seguridad e higiene. Los tribunales han declarado que el trabajo como voluntario para la Cruz Roja es una relación excluida del Derecho del Trabajo, por ser un trabajo benévolo, sin que la disciplina y jerarquización de las unidades de aquella entidad la conviertan en una empresa, ni a sus miembros en trabajadores asalariados ( STS 2-12-1986 [RJ 1986, 7252] ). Por el contrario, el trabajo en el servicio de extinción de incendios de un Ayuntamiento no es de voluntariado, sino una relación laboral, cuando se reciben importes diarios cuya cuantía supera con mucho el posible reembolso de gastos. Máxime cuando los supuestos voluntarios cambian las guardias y sustituyen en ocasiones a los bomberos de plantilla, lo que hace patente la existencia de una dependencia propia del régimen laboral; mientras que son circunstancias que identifican al voluntariado la no inclusión en la estructura organizativa ni en la esfera disciplinaria del receptor de la prestación del servicio ( STSJ Murcia 30-7-1994 [AS 1994, 3200] ). Una modalidad de voluntariado la constituyen los voluntarios de cooperación para el desarrollo, regulados en el artículo 37 de la Ley 23/1998 , quienes participan en la gestión o ejecución de programas y proyectos de cooperación para el desarrollo a cargo de entidades públicas o privadas españolas, sin ánimo de lucro con quienes se encuentran vinculados por un contrato no laboral que les garantiza, como mínimo, los siguientes derechos: a) Los recursos necesarios para hacer frente a sus necesidades básicas en el país de destino; b) Un seguro de asistencia en favor del voluntario que en todo caso cubra los riesgos de enfermedad y accidente durante el período de su estancia en el extranjero y gastos de repatriación y c) un período de formación, si fuera necesario. Además, deben ser informados, por la organización a la que estén vinculados, de los objetivos de su actuación, el marco en que se produce, sus derechos y deberes contractuales y legales en el extranjero, su derecho a la acreditación oportuna, así como su obligación de respetar las leyes del país de destino. Estos voluntarios para el desarrollo se diferencian respecto de los cooperantes, entre otros aspectos, en que éstos participan en la en la ejecución, sobre el terreno, de un determinado instrumento de cooperación internacional para el desarrollo o de ayuda humanitaria en cualquiera de sus fases a realizar en
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un país o territorio beneficiario de la política de ayuda al desarrollo, parte de la acción exterior del Estado de acuerdo con el art. 3 de la Ley 23/1998, y se encuentran vinculados con la persona o entidad promotora de la cooperación para el desarrollo o la acción comunitaria con una relación jurídica laboral, funcionarial, estatutaria o de personal al servicio de las Administraciones públicas ( art. 38 de la Ley 23/1998 y arts 2 y 3 del RD 519/2006). (Su regulación se estudia en el Capítulo dedicado a trabajos con particularidades [DOC 2003, 24] ).
4.5. Trabajos familiares
Están excluidos del ámbito regulado por el Estatuto de los Trabajadores los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción [ art. 1.3.e) ET]. Conviene hacer algunas precisiones:
1 ) La prueba de que se han prestado servicios, percibiendo el salario según convenio, impide la efectividad de la presunción «iuris tantum» de no laboralidad establecida por la norma ( STS 19-4-2000 [RJ 2000, 4247] ; STS 27-4-2000 [RJ 2000, 4254] ).
En el mismo sentido STS 5-11-2008 (RJ 2009, 129) , en la que se establece que no cabe realizar una interpretación del art. 1.3.e) ET que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure, de manera que si se constata «la prestación de servicios y el percibo de una retribución de 722,790 euros mensuales, superior a la que comúnmente se conoce como «dinero de bolsillo», o «paga semanal» nombres con los que se designa a las cantidades proporcionadas a los hijos dependientes para los pequeños gastos fuera de casa, queda acreditada la condición de asalariado del demandante rompiendo así la presunción de no laboralidad de la relación de quien trabaja, convive y está a cargo del familiar titular de la empresa.
Tanto el art. 1.3.e) ET, como el art. 7.2 de la LGSS , contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en sentencias 79/1991 (RTC 1991, 79) y 2/1992 (RTC 1992, 2) , ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. En el caso enjuiciado la suma de las participaciones sociales de actor y familia cubren el 45 % del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común. No se desvirtúa, por tanto la nota de ajeneidad. Se declara probado que el actor trabajó y percibió retribución. Era por tanto trabajador por cuenta ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones 2 ) A los efectos de esta exclusión, se consideran parientes a los que tienen su origen en uniones matrimoniales, sin comprender a las uniones estables de hecho ( STS 24-2-2000 [RJ 2000, 2236] ) y ( STS 11-3-2005 [RJ 2005, 3867] ). 3 ) No cabe hablar de «parientes del empresario», en puridad de concepto, cuando el empleador es una persona jurídica, pero las relaciones de parentesco entre los propietarios del capital pueden desvirtuar la condición de laboralidad STS 30-4-2001 [RJ 2001, 4614]. En este último supuesto, aun cuando se tomase en consideración la realidad de las personas físicas que la integran, tampoco podrían considerarse como trabajos familiares los del pariente de un socio cuando la participación que tiene éste no alcanza el 50% del capital social ( STS 19-4-2000 [RJ 2000, 4247] ; STS 27-4-2000 [RJ 2000, 4254] ).
4.6. Agentes y operadores mercantiles autónomos
La prestación libre de servicios como mediador que promueve o concluye para otros actos u operaciones de comercio (ventas, etc.) puede realizarse en virtud de un contrato de trabajo o de
formación y mediación de seguros en los términos que hubiesen acordado en el contrato suscrito al efecto. Aunque la norma no determinaba expresamente la naturaleza de esta relación jurídica, la jurisprudencia venía señalando que de la misma no podía deducirse con carácter general una naturaleza mercantil sino que en cada caso habría de examinarse si concurren o no las notas que configuran la relación jurídico laboral del artículo 1.1 del ET.( STS 16-2-1998 [RJ 1998, 1809] ). En este sentido la STS 12-6-2006 (RJ 2006, 3326) , consideraba que, auque se hubiera suscrito un contrato de agencia, no puede calificarse de mercantil una relación jurídica en el ámbito de los seguros en la que el subagente carece de cartera de clientes, se limita a vender seguros telefónicamente siguiendo las instrucciones de la agencia de seguros, se halla controlado por una Monitora-Jefe, y no tiene instalaciones, personal o materiales propios sino que utilizan los de la expresada agencia, circunstancias, todas ellas, que determinan la existencia de relación laboral y la STS 8-11-2006l (RJ 2006, 7815) que establece la posibilidad de una vinculación laboral o mercantil en función de las condiciones en que se realice el trabajo. Con la nueva regulación contenida en el art. 8 Ley 26/2006, que califica expresamente como mercantil la relación jurídica existente entre el agente y el auxiliar de seguros, no parece probable que pueda seguir aplicándose este criterio jurisprudencial.
La jurisprudencia, por otra parte, ha admitido una duplicidad de relaciones, mercantil y laboral, del agente con la misma empresa ( TS 27-10-2004 [RJ 2004, 7350] , que admite la compatibilidad de la actividad de agente de seguros con el cargo de director de sucursal). También ha calificado como laboral la relación de los cobradores de primas de pólizas de seguros que, teniendo una zona asignada por la agencia para la que trabajan, reciben mensualmente de la misma la relación de cobros a efectuar, siendo su trabajo controlado por un Inspector de la agencia que puede hacer visitas a los clientes acompañado de los reclamantes o por su cuenta ( STS 9-4-2002 [RJ 2002, 5286] ). En el mismo sentido STS 21-6-2011 [RJ 2011, 5429] en la que el trabajador tiene como actividad fundamental el cobro de primas que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente puede darse la suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos.
La Ley 26/2006 (RCL 2006, 1437) excluye expresamente de su ámbito tanto a los empleados de entidades aseguradoras o reaseguradoras que actúen bajo responsabilidad de las mismas en actividades de presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de contratos, de celebración de dichos contratos o de asistencia en su gestión y ejecución ( art.3.1.b ), como a las personas que realicen las siguientes actividades ( art.3.2 ):
- que la actividad de mediación no constituya su actividad principal;
- que el contrato de seguro sólo exija que se conozca la cobertura del seguro que se ofrece;
- que se trate de un contrato de seguro que no sea contrato de seguro de vida ni cubra ningún riesgo de responsabilidad civil, y que el seguro sea complementario de un bien o servicio prestado por algún proveedor cuando dicho seguro cubra el riesgo de avería, pérdida o daño a las mercancías suministradas por aquél, o los daños de equipaje, pérdida y demás riesgos relacionados con un viaje siempre que la cobertura sea accesoria a la principal relativa a los riesgos relacionados con el mismo;
- que el importe de la prima anual no sea superior a 500 euros y que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no sea superior a cinco años. La calificación jurídica de todos estos trabajos (laboral o no) dependerá de las circunstancias que concurran encada caso y, en particular, de la existencia o no de las notas del art.1.1 del Estatuto de los Trabajadores.
4 ) A los corresponsales no banqueros [ art. 1.2.c) RD 1438/1985], siempre que, de acuerdo con su normativa ( OM 17-11-1981 [RCL 1981, 2789] ), se configuren como sujetos de una relación mercantil por limitarse sus funciones a las descritas en una OM 5-5-1965 (RCL 1965,
- (a la que se remite la OM 17-11-1981 [RCL 1981, 2789] ); esto es, básicamente, a la cobranza de letras y efectos de giro ( TS 24-4-1987 [RJ 1987, 4753] ; STS 31-5-1991 [RJ 1991, 3930] ). La delimitación entre la relación laboral del representante y la del agente mercantil será compleja cuando la labor de mediación haya sido desarrollada por una persona física, sin ningún personal a su servicio. Máxime porque el agente mercantil tampoco asume, salvo pacto
en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones ( art. 1 Ley 12/1992), por lo que no basta para afirmar la laboralidad la nota de ajenidad en los riesgos. Algunas manifestaciones de la dependencia tampoco servirán para establecer una diferencia, ya que entre las obligaciones de los agentes mercantiles se encuentra la de «desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia» [ art. 9.2.c) Ley 12/1992], en tanto la relación laboral especial de los representantes se caracteriza porque desarrollan su prestación de servicios con ciertas dosis de autonomía. En la práctica habrá que utilizar como distintivo el criterio de la organización. Lo determinante para diferenciar un contrato de agencia de un contrato de trabajo será averiguar si el agente tiene capacidad para organizar su actividad y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios ( arts. 1 y 2 Ley 12/1992). Dadas las coincidencias entre ambas relaciones, la nota que sirve para diferenciar al agente mercantil del representante de comercio en régimen laboral será la dependencia de este último en su relación con la empresa ( STS 2-7-1996 [RJ 1996, 5631] ; STS 21-10-1996 [RJ 1996, 8177] ). No es incardinable en la relación especial, sino en el contrato de agencia, el trabajador que desarrolla su actividad con total independencia de la empresa, que sólo le imparte criterios generales en cuanto a los precios, pero decidiendo él mismo los clientes que visita, las rutas que hace, cuándo las hace y el horario que realiza ( STS 17-4-2000 [RJ 2000, 3964] ).
4.7. Transportistas autorizados con vehículo propio
Las actividades de transporte y distribución de personas y/o mercancías pueden realizarse en virtud, fundamentalmente, de un contrato de trabajo o de un contrato mercantil de transporte.
El art. 2 de la Ley 15/2009, de 11 noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, define este contrato como «aquel por el que el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato». Pero la actividad de transporte puede prestarse también en régimen de ajenidad y dependencia, notas cuya presencia puede advertirse a través de una serie de indicios establecidos por los tribunales. A partir de una importante sentencia del Tribunal Supremo se propició una amplia aplicación de la normativa laboral a la actividad del transporte, aunque se realizase con un vehículo de grandes dimensiones, siempre que hubiera indicios de dependencia ( STS 26-2-1986 [RJ 1986, 834] ). Pero, rectificando esa doctrina jurisdiccional, la reforma del Estatuto de los Trabajadores excluyó expresamente de su ámbito de aplicación la actividad de determinados transportistas. En virtud de esta norma se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte, a cambio del correspondiente precio, cuando se desarrolle en las siguientes condiciones [ art. 1.3.g) ET]: a) Con un vehículo comercial de servicio público –esto es, ofrecido en el mercado y con posibilidades de ser utilizado por quien lo requiera– cuya propiedad o poder directo de disposición ostente también el transportista. No importa que esos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.
b) Al amparo de una autorización administrativa de la que sea titular el transportista. Para conocer cuándo se califica al transporte como público, siendo necesaria la posesión de una autorización o « tarjeta de transporte», debe consultarse la legislación estatal ordenadora del transporte terrestre. Resulta así que se excluye de la obligación de obtener la correspondiente autorización administrativa a los transportes públicos o privados complementarios realizados en vehículos de hasta 2 toneladas de peso máximo autorizado inclusive [ Ley 16/1987, de Ordenación del Transporte Terrestre (RCL 1987, 1764) ; art. 41 RD 1211/1990; art. 2.1.a) OM 3-2-1993]. El intérprete que se enfrente con el problema de calificar la naturaleza de los servicios de los transportistas deberá proceder en primer lugar a comprobar si concurre o no en el caso controvertido la realización del transporte al amparo de una autorización administrativa. Si se dan las condiciones del art. 1.3.g) ET queda liberado de la apreciación pormenorizada de la concurrencia de las notas generales del contrato de trabajo ( STS 5-6-1996 [RJ 1996, 4994] ; STS 23-11-1998 [RJ 1998, 10018] ).
Trabajadores asalariados. Concepto legal del trabajador asalariado
concretar su explotación como elemento definidor del contrato), dependencia (la prestación de la actividad es bajo la dirección y organización de la empresa que le indica el trabajo a realizar, con materiales que ésta le proporciona) y la retribución (que se percibe por unidad de obra). No desvirtua dicha calificación el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, el pago de la Licencia fiscal y la facturación con inclusión del IVA que son sólo datos formales, que no se corresponden con la naturaleza del vínculo, ni definen su carácter. En los supuestos en los que el vínculo entre las partes debe considerarse laboral, y no mercantil, es competente el orden social de la jurisdicción para conocer los litigios que surjan entre quien realiza la actividad de transporte y aquellas personas físicas o jurídicas por cuya cuenta se realiza ( STS 23-11-1998 [RJ 1998, 10018] ). Asimismo, véase la STS 19-12-2005 (RJ 2006, 332).
4.8. Otras exclusiones: actividades no laborales
El art. 1.3.g) ET concluye advirtiendo que estará excluido de la legislación laboral «todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo». La ausencia de uno de los rasgos configuradores del contrato de trabajo es causa de esta exclusión, que en términos generales a la actividad que se desarrolle a través de contratos de índole civil o mercantil cuyo objeto consista en una prestación personal (arrendamiento de servicios, contrato de agencia, mandato, etc.), a las relaciones amparadas por una beca, y a los trabajos de colaboración social que pueden exigirse a los beneficiarios de la protección por desempleo ( art. 213.3 LGSS). También está excluido el trabajo autónomo, excepto en aquellos preceptos legales que expresamente dispongan otra cosa ( D.F.1ª ET). Como se ha dicho, también están excluidos de la legislación laboral los trabajos en beneficio de la comunidad, regulados por el RD 840/2011, de 17 junio(RCL 2011, 1153). Se trata de realizar trabajos en determinadas actividades de utilidad pública, que pueden tener relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, como son labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, que son facilitados por la Administración Penitenciaria al amparo de convenios que pueda suscribir con otras administraciones públicas o entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública ( art. 2.1 y 4 RD 840/2011). Puede realizar como máximo una jornada de trabajo de ocho horas; para determinar su duración así como el plazo en el que deben ejecutarse los trabajos se tienen en cuenta las cargas personales, familiares así como las circunstancias laborales del penado. No obstante, en el cumplimiento de esta pena rige el principio de flexibilidad, con la finalidad de hacerlo compatible que el desarrollo normal de la actividad diaria del penado ( art. 6 RD 840/2011). La realización de estos trabajos no es retribuida ni da derecho a indemnización por los gastos de transporte y manutención. En esta modalidad de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, los penados estarán incluidos en la acción protectora de la Seguridad Social de acuerdo con lo establecen los artículos los art. 22 y art. 23 del RD 782/2001, de 6 de julio, modificados por RD 2131/2008, de 26 diciembre (RCL 2009, 117) y art. 11 RD 840/2011, es decir, únicamente están protegidos por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, dentro del ámbito del Régimen General de la Seguridad, y la cotización se efectúa aplicando al tope mínimo de la tarifa de primas vigentes que corresponde a la actividad económica de prestación de servicios a la comunidad en general (CNAE-09.84.2). También estarán protegidos por la normativa laboral en materia de prevención de riesgos laborales ( art. 11 RD 840/2011).
5. Las fronteras del trabajo asalariado
Existen formas de prestación de servicios en régimen de autonomía que presentan zonas fronterizas con el trabajo en régimen de contratación laboral. Determinados oficios y profesiones, así como nuevas actividades empresariales y formas de organizar el trabajo, plantean dudas a la hora de decidir si corresponde calificarlas como trabajo asalariado. Además, determinadas tareas pueden ser desarrolladas por las empresas indistintamente mediante la incorporación a su plantilla de trabajadores asalariados o a través de la colaboración de trabajadores autónomos. El creciente fenómeno del teletrabajo (que se estudia en el capítulo
Trabajadores asalariados. Concepto legal del trabajador asalariado
dedicado a trabajos con particularidades(DOC 2003, 24] ) contribuye a acentuar esta problemática.
Pese a la dificultad que existe en trazar una línea clara de separación entre ambos, dado que la normativa aplicable será distinta en función del tipo de trabajo en la práctica es importante delimitar en qué casos o circunstancias el trabajo es asalariado y en qué otros, por el contrario, debe considerarse como trabajo autónomo.
A estos efectos son útiles los criterios jurisprudenciales sentados sobre los indicios que ponen de manifiesto la concurrencia en una prestación de servicios de las notas características del trabajo asalariado ( art. 1.1 ET). También debe tenerse en cuenta la presunción legal a favor de la existencia de un contrato de trabajo establecida por el Estatuto de los Trabajadores ( art. 8. ET).
5.1. Becarios
La prestación de servicios dependientes y por cuenta ajena se ampara muy frecuentemente en una beca, que es una subvención para realizar estudios o investigaciones, según el diccionario de la RAE. Conforme al RD 1493/2011, de 24 octubre (RCL 2011, 1933) , puede definirse al becario como aquella persona que participa “en un programa de formación financiado por entidades u organismos públicos o privados que, vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, no tengan carácter exclusivamente lectivo sino que incluyan la realización de prácticas formativas en empresas, instituciones o entidades y conlleven una prestación económica para los afectados, cualquiera que sea el concepto o la forma en que se perciba, siempre que la realización de dichos programas no de lugar a una relación laboral que determine su alta en el respectivo régimen de la Seguridad Social.” La relación del becario con la persona o entidad en el marco de cuya organización se realiza la actividad (universidad, empresa, etc.) se rige por las bases establecidas en la convocatoria u oferta de la beca, y no por la normativa laboral ( art. 7 RD 1497/1981, de 19 junio que regula los Programas de Cooperación Educativa. A partir del 1-11-2011, la personas que participan en programas de formación que reúnan las características definidas en el art. 1 RD 1493/2011, han quedado asimiladas a trabajadores por cuenta ajena a efectos de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social. Tienen derecho a la acción protectora que corresponde a este régimen con exclusión de la prestación por desempleo. No hay una única clasificación de las becas, sino varias:
- En función del becante puede tratarse de becas públicas o privadas.
- En atención al destinatario puede distinguirse entre becas dirigidas a titulados o becas dirigidas a personas sin cualificación.
- Según su objeto, se convocan becas de perfeccionamiento profesional (entre las que podrían incluirse las becas de investigación) y becas de mejora de la ocupabilidad ( art. 25 RD 395/2007 y art. 25 O. 718/2008, de 7 marzo). La distinción entre la beca y la relación laboral es compleja, pues, de un lado, no existe una regulación sobre la figura del becario posgraduado en entidades privadas, y, de otro, el Estatuto del Becario de Investigación en el ámbito público ofrece una solución parcial, como demuestra el hecho de que la mayor parte de los litigios sobre la delimitación de ambas figuras surgen en relación con entidades públicas. La jurisprudencia ha considerado que la distinción entre la beca y el contrato de trabajo ha de sustentarse en un análisis sobre la parte que obtiene el beneficio predominante, y, en particular, sobre el carácter formativo o productivo de la prestación de servicios. Si el becario obtiene de esa práctica profesional un beneficio formativo predominante no basado exclusivamente en la adquisición de experiencia, sino en una mayor capacitación, la beca será legítima. En cambio, si la empresa obtiene el beneficio principal de la relación, porque el supuesto becario desarrolla un trabajo productivo, habrá nacido una verdadera relación laboral. El rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y formación del becario , y no la de incorporar los resultados o frutos del estudio o trabajo de
