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TEMA 1. EL PODER CONSTITUYENTE
1. CONCEPTOS DE PODER CONSTITUYENTE Y CONSTITUCIÓN
Sieyes en el momento de presentar su proyecto en 1789 señalaba ya que la existencia de toda Constitución supone la preexistencia de un poder constituyente, de tal manera que sin poder constituyente no puede haber Constitución, tal y como nos han demostrado los procesos revolucionarios norteamericano y francés. Esto quiere decir que los conceptos de poder constituyente y de Constitución están intrínsecamente unidos. Esto que es tan sencillo de comprender ahora comienza a formularse a finales del S.XVII de dos maneras distintas a tenor del contexto histórico:
En primer lugar tenemos el caso de Norteamérica. El concepto de poder constituyente surge espontáneamente sin plantear ningún problema desde el punto de vista del derecho constitucional, porque no hubo que enfrentarse a un régimen jurídico previo. De esta manera, el propio texto constitucional norteamericano, en su preámbulo, reconoce la existencia de ese poder constituyente como un poder por encima de los poderes constituidos al afirmarse en ese preámbulo “nosotros, pueblo de EEUU… ordenamos y establecemos esta Constitución”.
En el caso de Europa el concepto de poder constituyente emerge como un concepto problemático desde sus orígenes hasta casi la actualidad, debido básicamente a cuestiones de tipo histórico; el enfrentamiento entre el antiguo régimen y el Estado Constitucional a lo largo de todo el S. XIX, y las dificultades que surgen en el proceso de democratización del Estado en la primera mitad del S. XX.
- LA NATURALEZA DEL PODER CONSTITUYENTE
El problema de definir la naturaleza del poder constituyente fue uno de los primeros con los que se encontró la teoría constitucional, porque la Constitución no puede explicar jurídicamente el ejercicio del poder constituyente. El poder constituyente no va a poder encontrar fundamento en ninguna norma, su naturaleza se diferencia de modo claro de la naturaleza de los poderes constituidos. Mientras que los poderes constituidos sí tienen naturaleza jurídica, ya que están definidos en la Constitución, el poder constituyente es previo al origen del derecho, opera en un vacío jurídico. Pero va a permitir a una nación el que se organice políticamente primero, y jurídicamente después, de tal manera que el poder constituyente se caracterizaría por ser un poder originario e incondicionado.
Se trata de un poder originario y único ya que no puede encontrar su fundamento fuera de sí mismo, más allá de él no hay nada. En el mundo del derecho debe haber una norma jurídica que permita calificar de jurídico el ejercicio de una competencia.
Es un poder incondicionado porque no admite límites ni formales ni materiales, frente lo que ocurre en el mundo del derecho donde una conducta está limitada por lo que rige una norma. Por este motivo el poder constitucional solo puede verificarse en términos políticos (lo que se va a verificar del poder constituyente no es si es legal o no, sino si es legítimo o no desde el punto de vista político). Esa legitimidad del poder constituyente se convierte en una constante, y para resolver ese problema debemos acudir a la terminología sobre legitimidad que había establecido Bodino. Esa legitimidad se va a medir en torno a dos elementos: el de la titularidad (tiene que recaer sobre el pueblo) y el del ejercicio (tiene que ejercitarse a través del proceso constituyente).
2.1. LA TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE
Nos vamos a encontrar ante la característica más decisiva respecto a la legitimidad del poder constituyente ya que sin en el consentimiento de los ciudadanos no habrá constitución. El poder constituyente está indisociablemente unido al concepto de soberanía popular y nacional, Si bien no hay Constitución sin poder constituyente, no hay poder constituyente si no hay soberanía popular.
De esta manera podemos afirmar que no existiría una Constitución legítima si esta no fuera una expresión de la soberanía popular. Quiere decir ello que el poder constituyente se convierte en un instrumento a través del cual la soberanía se hace realidad. Al ser la nación soberana esta dispone de poder constituyente, pero no a la inversa. Ahora bien, esa ecuación que parece tan sencilla, sin embargo deja de existir para el constitucionalismo monárquico del S.XIX, en el que la soberanía es reabsorbida por la corona y por el parlamento.
Tras la Primera Guerra Mundial se vuelve a plantear el problema de la soberanía popular y el constitucionalismo europeo.
Entre la 1ºGM y la 2ºGM la puesta en marcha del sistema democrático se caracteriza porque el reconocimiento de la soberanía popular tuvo que competir con algunos proyectos autoritarios de legitimación del poder, es el caso de las dictaduras fascistas o del proletariado donde el poder constituyente es vinculado a una voluntad oligárquica representada por los partidos fascistas o comunistas.
Tras la Segunda Guerra Mundial la afirmación del poder constituyente desde el punto de vista teórico y práctico sobre la soberanía popular ya no se discutiría. Esto supone en la práctica que si los ciudadanos no se pronuncian esa constitución no sería legítima lo que equivaldría a no tener constitución, y no habría un estado de derecho. A pesar de que se produce un reconocimiento generalizado de que el titular del poder constituyente es la soberanía popular, es posible que los gobiernos de los estados puedan utilizar distintas técnicas que permitan manipular la voluntad popular, por este motivo y para evitar que esto ocurra, debe valorarse para hablar de la existencia de un verdadero poder legítimo no solo la legitimidad de origen (es decir, la titularidad), sino también la legitimidad de ejercicio, es decir, que el proceso constituyente se desarrolle con un mínimo de garantías.
2.2. EL PROCESO CONSTITUYENTE
El resultado final del ejercicio real y efectivo del poder constituyente es la constitución jurídica de un orden político de igualdad, por ello el proceso para ejercer el poder constituyente es muy importante, en cierta medida va a configurar los contornos de ese resultado final.
En la vida ordinaria del estado constituido la votación final por parte del pueblo sobre el texto constitucional es el momento capital del proceso electoral, pero no es un momento autónomo, sino que solo tiene sentido dentro de un proceso que de seguridad de que esa manifestación de la voluntad popular no ha sido objeto de manipulaciones. Para verificar si se producen esas garantías se han definido 5 fases típicas del proceso constituyente. Decimos que son fases típicas porque aparecen habitualmente, aunque no son imprescindibles, no tienen que darse todas ellas ni en este orden:
I. Fase de afirmación inequívoca del principio de legitimidad, se caracteriza porque si el poder constituyente tiene que ser elegido es porque el antiguo régimen político, el antiguo orden constituyente, deja de ser legítimo, y bajo él es imposible una convivencia pacífica de los ciudadanos. Es esencial en este momento que se decida hacia dónde se quiere ir.
régimen. Así que el entramado constitucional simplemente se maquilla con ciertos retoques aplicados a la composición de las Cortes. Esta etapa fracasa y se inicia la etapa siguiente.
II. Fase del gobierno de Adolfo Suárez. Desde junio de 1976 a diciembre de 1976 ( meses). Está destinada a la substitución del régimen por una democracia constitucional bajo el respeto de la legalidad heredada, la dirección del proceso es llevada a cabo por los poderes del régimen, es decir, por el rey, el presidente de las cortes y del consejo del reino y el presidente del gobierno.
Esta ruptura de la legalidad se llevaría a cabo a través de la ley para la Reforma política. Formalmente esta ley era una ley fundamental más, pero materialmente era el principal instrumento por el que se llevaría a cabo el proceso constitucional. Ya que en esta ley se proclama el carácter democrático del estado español, se define una nueva estructura de las cortes y se establecía un sistema de reforma constitucional en el que se exige la mayoría parlamentaria y el Referéndum.
En otoño de 1976 la ley para la reforma política dará todos los pasos requeridos para la modificación del resto de leyes fundamentales, así el 8 de octubre se obtiene dictamen favorable del Consejo Nacional del Movimiento, el 8 de noviembre es aprobada por las cortes y el 15 de diciembre ratificada por Referéndum. Se inicia así el proceso constituyente español al afirmarse el nuevo principio de legitimidad a través de esta ley.
2.4. Protagonismo de la sociedad civil española. Esta operación se extiende a lo largo de 24 meses y a su vez se divide en dos fases:
I. Desde el 15 de diciembre de 1976 hasta el 15 de junio de 1977. Se van a dar todos los pasos necesarios para que se celebren unas elecciones a las cortes legítimas. Se produce el reconocimiento de las libertades públicas a través de unos acuerdos más o menos políticos que tuvieron como resultado la aprobación de los Reales Decretos Ley (12/1977-19/1977-20/1977-24/1977) en los que se reconocen a los partidos políticos la libertad sindical, la libertad de expresión y se aprueba la normativa electoral. Además se produce la suspensión del único partido del régimen anterior, que era la secretaría general del movimiento, el 1 de abril de 1977. Y tiene lugar la cesión de los derechos dinásticos de Don Juan de Borbón a Don Juan Carlos, el 14 de mayo de 1977.
II. Desde el 15 de junio de 1977 hasta el 29 diciembre de 1978. El 15 de junio de 1977 se celebran las elecciones a las Cortes, en virtud de la ley para la reforma política, sin que ningún partido obtenga mayoría absoluta. Inmediatamente después, el gobierno va a presenta un primer proyecto de constitución a las Cortes, que no aprueban, sino que serán las cortes las que deciden emprender la elaboración del texto constitucional de manera que en la práctica se constituyen como constituyentes. Para ello encargan la redacción del anteproyecto constitucional a una ponencia dentro de la comisión para asuntos constitucionales y libertades públicas. De esta manera el proceso de redacción y de aprobación del texto constitucional se va a dividir en tres fases:
- Dentro de la ponencia de la comisión para asuntos constitucionales y libertades públicas. Esta ponencia publica el resultado de sus trabajos en el boletín oficial de las cortes en enero de 1978. Tras su publicación se abre un plazo para que los diputados presenten enmiendas. Finalmente se publica en el boletín oficial de las cortes (BOC) el anteproyecto constitucional reelaborado a partir de esas enmiendas.
- Protagonizada por las Cámaras. Se trata de la fase constituyente propiamente parlamentaria. Primero el proyecto constitucional pasaría por la cámara baja (la comisión constitucional primero y por el pleno del congreso), posteriormente pasaría por la cámara alta (comisión de la constitución y pleno del Senado), y finalmente por la comisión mixta integrada por miembros del Congreso y Senado. El texto final sería votado por ambas Cámaras el 31 de octubre de 1978.
- Protagonizada por la sociedad civil española, que ratifica ese proyecto a través de Referéndum, con carácter previo. El Real Decreto Ley 33/1978 había establecido la mayoría de edad en los 18 años, ampliando así el cuerpo electoral. Finalmente la Constitución es aprobada por un mayoría abrumadora del 87,87% de los votos válidamente emitidos y en su ratificación es sancionada por el rey y publicada en el BOE el 21 de diciembre de 1978 entrando en vigor ese mismo día.
Vemos por lo tanto que el proceso constituyente español es complejo y largo, cumple todas las fases del proceso constituyente, pero es atípico, porque emplea los mecanismos legales que presentaba el anterior modelo.
HASTA AQUÍ
Hay tres elementos fundamentales que definen el Estado: la soberanía, el territorio (delimitado) y la población. El estado unitario quiere decir que es el mismo poder en todo el territorio. El estado autonómico aparece regulado en el art. 2 donde aparecen regulados los principios de autonomía, unidad, solidaridad y autoridad. A partir de ahí aparece más desarrollado en el art. 8. Para definir la forma de gobierno: relaciones entre el poder ejecutivo y legislativo. Presidencialismo, parlamentarismo… En el art. 1.3 se define al gobierno español como una monarquía parlamentaria.
MONARQUÍA ESPAÑOLA.
DEFINICIÓN Y NATURALEZA.
Dentro de la teoría de separación de poderes no se prevé ninguna función específica para la jefatura del Estado que justifique su existencia. Su justificación es histórica, fruto del origen del Estado Constitucional en Europa continental frente a la existencia de la monarquía absoluta. De tal manera que esta institución, la monarquía, resulta prácticamente irrelevante para el funcionamiento de un sistema político y constitucional en las democracias parlamentarias lo que va a suponer que el análisis de la corona va a ser distinto del análisis del resto de los poderes del Estado. Tras la Segunda Guerra Mundial la Constitución española fue la única de Europa que instauró un régimen monárquico. Ni Grecia, ni Portugal, ni las Repúblicas ex socialistas, que acceden a la democracia en estos momentos restauran sus antiguas monarquías. Caso paradójico es el de Bulgaria, donde Simeón I, rey entre 1943 y 1945 fue elegido 1º Ministro en el año 2002 a raíz de unas elecciones generales.
La peculiaridad de España a la hora de instaurar la monarquía que explicará gran parte del contenido del tít. 2º se debe al protagonismo que había adquirido el rey durante la transición política. Fue la única autoridad política establecida en la dictadura que podía propiciar el cambio de un modo legítimo, cambio que se articula a través de la ley para la reforma política. De esta manera, el constituyente español, tuvo que librar ya muy fino, para alcanzar el establecimiento de un régimen democrático y el protagonismo que había adquirido el rey, de manera que en definitiva, si bien la dictadura restaura a la monarquía, será el constituyente el que la instaura democráticamente al ser refrendada la Constitución pro el pueblo español.
la institución de una forma objetiva y permanente. Esto se fortalece con un cambio de ubicación. Anteriormente la regulación del rey como titular del poder ejecutivo aparecía contenida inmediatamente después de regular al poder legislativo lo que permitía conectar en el constitucionalismo histórico español a las cortes con el rey y no al revés. Sin embargo, en la constitución de 1978, por primera vez se rompe radicalmente con esta tradición, se regula a la corona con carácter previo a las Cortes con el fin de sustraer su acción sobre los poderes constituidos. De esta manera el constituyente ha querido alejarse del modelo monárquico anterior. La intervención del monarca en el proceso político había sido una cuestión discutida políticamente y ahora el constituyente del 78 pretende solucionarlo sustrayendo a la corona del juego de poderes del estado, lo que se conoce como un intento de despolitización de la Corona. Por este motivo, la Corona aparece desvinculada políticamente de la soberanía, no hay ninguna mención al pueblo español en los artículos relativos a la Corona, ni el art. 1.3 cuando se establece que la forma política del estado español es la monarquía parlamentaria frente a lo que ocurre en el art. 1.2, ni tampoco en el tít. 2º aparece ninguna mención al pueblo español, a diferencia de lo que inmediatamente observamos en el 1º de los artículos del tít. 3º, en el art. 66.1. Esta idea de despolitización se refuerza todavía más por el hecho de que todos esos artículos están protegidos por el procedimiento de revisión constitucional del art. 168. Como resultado de todo ello podemos señalar que la monarquía parlamentaria si bien está legitimada democráticamente, implica que el monarca no es un poder, sino una institución del Estado. La institución está puesta y definida por el pueblo español sin que ejerza ningún poder derivado del pueblo. La corona simplemente realiza algunos actos que formalmente califican como actos del rey. Quiere decir ello que si el resto de los poderes del Estado están vinculado al art. 1.2 la corona es una institución histórica, un símbolo. Forma parte de nuestro ordenamiento constitucional pero no es un poder en sentido estricto, consideración que está garantizada por el procedimiento de revisión constitucional con el fin de que un problema tan polémico no vuelva a ser discutido. Esta consideración ha traído una serie de costes en nuestro modelo político entre el que destaca la transformación de la consideración constitucional del rey que aparece como un contenido solemne de la constitución y relevante para el sistema político. El rey ya no es un poder, sino un símbolo dotado de tributos honoríficos como señala el art. 56 en su apartado 1º. Esto quiere decir que el constituyente en definitiva no constitucionaliza un poder, constitucionaliza un símbolo, cualquier interpretación distinta del art. 56 sería contraria e incompatible con el resto de la constitución.
LAS FUNCIONES DEL REY
Para abordar determinadas funciones del Rey tenemos que remitirnos a lo previsto en los art. 62-63 de la constitución, que de un modo sistemático recoge el mayor número de funciones que le corresponden al Rey. Además de estas facultades nos encontraremos otras dispersas a lo largo del texto constitucional. La ubicación de las mismas es un hecho que debe tenerse en cuenta, dado que le otorga un estatus jurídico diferenciado, puesto que solo las del tít. 2º (art. 62-63) estarían protegidas por el procedimiento de revisión constitucional del art. 168. Mientras que el resto de funciones dispersas en el texto constitucional no tienen por qué gozar de esta garantía. Podemos clasificar esas funciones en 7 tipos:
I. En materia de relaciones internacionales. Estas funciones vienen establecidas en el art. 63, serían:
- Acreditar a los embajadores españoles en el extranjero, y al mismo tiempo recibir las acreditaciones de los embajadores extranjeros en España.
- Manifestar el consentimiento del Estado para obligarse a través de los tratados internacionales y es el rey el encargado de declarar la guerra o hacer la paz, con previa autorización de las Cortes Generales.
II. Función de articulación de la soberanía nacional.
- La convocatoria y la disolución de las Cortes 62 b
- Convocatoria de elecciones generales. 62 b
- Convocatoria de Referéndum. 92 y 62c
III. Funciones de tipo legislativo. Establecidos en los art. 62. a) y 91. Estas funciones son básicamente la de sancionar, promulgar y ordenar la publicación de las leyes.
IV. Funciones de tipo ejecutivo. Estas funciones son el mayor número de funciones que le son atribuidas al rey, que tienen reminiscencia de tipo histórico, en el origen mismo del estado constitucional. Son:
- Nombra al presidente de gobierno. Así como acepta su dimisión. 62 d y 99
- Nombra los ministros por propuesta del presidente de gobierno. 62 e y 100
- Expide (envía por escrito) los decretos que hubiesen sido acordados por el consejo de ministros. 62 f
- Confiere empleos civiles y militares. 62 f
- Concede honores y distinciones conforme a la ley. 62 f
- El rey es informado de los asuntos de Estado a cuyos efectos puede presidir el consejo de ministros cuando estime oportuno, por previa petición del presidente del gobierno. 62 g
- Tiene el mandato supremo de las fuerzas armadas.
- Ostenta el alto patronato de las reales academias.
V. Además tiene funciones en el ámbito del poder judicial:
Podemos destacar que la justicia se administra en nombre del rey. 117. 1º
Además el Rey ejerce el derecho de gracia (puede conmutar las penas), pero no puede conceder indultos generales. 62 i
El Rey nombra al presidente del Tribunal Supremo a propuesta del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) (órgano de gobierno de los jueces). 123. 2º
El rey nombre al fiscal general del estado, propuesto por el gobierno una vez oído el consejo general del poder judicial. 62 i
VI. Funciones en relación con el Tribunal Constitucional , el Rey conforme a los art. 159.1 y 160 nombra al presidente del Tribunal Constitucional y a sus magistrados.
VII. Funciones en el ámbito de las CCAA conforme al art. 152.1 , el rey tiene competencia para nombrar al presidente de las CCAA. Lo que en principio hizo este art. fue únicamente referido a las CCAA recogidas en el art. 151.1, es decir, aquellas que eran históricas (Cataluña, País Vasco, Galicia, Andalucía), aunque posteriormente se extendió a todas las CCAA. El presidente de las CCAA es elegido por la Asamblea Parlamentaria entre sus miembros y nombrado por el rey.
Como acabamos de ver todas estas funciones no son consultivas de verdaderas facultades, el rey no tiene poder decisorio. El Rey lo único que hace es formalizar las decisiones que han adoptado los titulares de otros órganos que han sido definidos democráticamente a través de la soberanía popular (se trata de un símbolo).
(repasar titulo octavo de la constitución)
EL ESTUDIO DEL ESTADO AUTONÓMICO.
En primer lugar hablaremos de una introducción sobre la descentralización del estado, el problema territorial y como se inserta dentro de los modelos de centralización política el modelo de estado autonómico. Inmediatamente después hablaremos de los principios estructurales básicos del estado autonómico: principios de autonomía, unidad y solidaridad. El tercer epígrafe sería el título 8º y el último hace referencia al proceso autonómico.
PROBLEMA TERRITORIAL, DESCENTRALIZACIÓN DEL ESTADO Y EL ESTADO AUTONÓMICO.
El problema territorial es un problema histórico pendiente de una solución jurídica definitiva a la que tuvo que hacer frente el constituyente del 78, hasta tal punto que es caracterizado como el gran problema histórico pendiente, y es que desde la unión castellana-leonesa en el siglo XV no había triunfado de manera definitiva ninguna opción clara de forma de Estado, sino que se había producido una oscilación de modelos de corte menoscentralista (tipo británico) bajo el reinado de los Austria, a modelos más centralistas (de corte francés) bajo el reinado de los Borbones. A este problema de indefinición se unirían las demandas regionalistas mantenidas sobretodo por vascos y catalanes a finales del siglo XIX y materializadas en el primer tercio del siglo XX como nacionalismos, es decir, en el caso español nos encontrábamos con dos tendencias: unas tendencias centrípetas en pos de la unidad del estado que coindicen con unas tendencia centrífugas que abogan por el reconocimiento de la identidad y el autogobierno de determinadas regiones. El constituyente español del 78 se encuentra, por lo tanto, en la tesitura de tener que ofrecer una solución definitiva que integre esas dos tendencias. Eso no significa que con anterioridad no se pretendiese dar una solución ya, como es el caso del proyecto constitucional de 1873, la primera república, que tiene un corte federal, o con la constitución de 1931, en la segunda república, en la que se establecía un modelo de estado regional. Pero el hecho de que en el momento de elaborar la constitución del 78 vuelva a aparecer la cuestión de la definición político territorial del estado supone que las soluciones que se habían aportado con anterioridad no habían sido definitivas, es decir, el constituyente del 78 introduce en la constitución algunas proclamaciones constitucionales que tiene como fin dar solución a importantes contenciosos históricos. Entre esas proclamaciones constitucionales deben subrayarse la instauración de la monarquía parlamentaria como forma política de gobierno (art. 1. de la CE) y el establecimiento del estado autonómico como forma político territorial de estado en virtud de los dispuesto en el art. 2.
Ahora bien, respecto a esta última cuestión de la forma política del estado, hay que señalar que la respuesta ofrecida por el constituyente es una respuesta ambigua que se inspira en los modelos italianos y en el español de 1931, pero no se identifica plenamente con ninguno de ellos, sino que simplemente lo que se observa es que se adopta un compromiso de cara a la descentralización, sin precisar más cuáles serán los contornos de este nuevo modelo de estado. Esos contornos se irían precisando a través de un proceso dinámico y flexible que es conocido como el proceso autonómico, de tal manera que el estado autonómico tal y como lo conocemos en la actualidad es el resultado de su evolución a lo largo de dicho proceso. Ahora bien, la constitución lo que ofrecía era un amplio abanico de posibilidades que permitiría el haber configurado ese estado autonómico más bien como un modelo de descentralización político- administrativa o, al mismo tiempo, ha ido permitiendo que se aproximase de corte federal.
Dado que el constituyente ofrece una respuesta ambigua sobre el problema de la indefinición territorial, será necesario identificar con que modelo de estado se correspondería el estado autonómico. Para definir los distintos modelos de estado, como habíamos señalado vamos a tener en cuenta dos elementos: el poder y el territorio. De tal manera que ante única fuente de poder y un único territorio nos encontraríamos un estado unitario absolutamente centralizado, por el contrario, la existencia de varios territorios que, cada uno con su poder originario, ceden cotas del mismo con carácter permanente a través
de un pacto constituyendo un único estado, nos encontraríamos ante un estado federal. Entre esos dos extremos nos vamos a encontrar con fórmulas intermedias, así, dentro de los modelos de estado unitarios podemos distinguir los absolutamente centralizados de los descentralizados política o administrativamente. Así mismo, dentro de los modelos de corte federal clásico, dualista y cooperativo, observamos que se ha ido produciendo una aproximación a los largo de los último años. El modelo federal, por lo tanto, ha ido evolucionando a través de un proceso de federalización que en la actualidad permite distinguir nuevos modelos de estado de corte federal. Ahora bien, el estado español no es un estado absolutamente centralizado en virtud del art.2 pero tampoco es exactamente un modelo federal clásico, porque no tiene reconocida soberanía originaria a las CCAA, las CCAA no tienen un poder judicial propio, sino que se integra dentro del poder judicial del estado, tampoco tienen reconocidas capacidades decisorias importantes que siguen correspondiendo al estado, el Senado no actúa como cámara de representación territorial en la producción legislativa y, además, las CCAA no tienen un poder de decisión o de actuación importante en el seno de la UE.
Entonces cabe señalar que si el modelo español no si identifica claramente con ninguno de los conocidos, como ha podido ser caracterizado por la doctrina. En este sentido debemos subrayar que, centrando su visión en el carácter más centralizado, o bien enfocando su análisis en el principio de autonomía, la doctrina ha ido caracterizando al estado de las autonomías desde modelos de corte unitario descentralizados políticamente a modelos de corte federal. Deben desecharse algunas opiniones doctrinales que emergen fruto de la coyuntura política y que con el paso de los años han demostrado que son carentes de sentido, como es el caso de Armero, que en 1983 llegó a identificar el estado autonómico con un estado confederado. Desde el punto de vista del estado unitario un amplio sector doctrinal entiende que el estado autonómico se aproximaría al modelo de estado unitario descentralizado políticamente. Ahora bien, el hecho de que las CCAA estén dotadas de su autonomía como norma constitucional básica de acuerdo al art. 147 CE y que tengan reconocida cierta capacidad de autogobierno en cierta medida rechazaría esa idea de que el estado autonómico sea un modelo de descentralización política como podría ser Francia en la actualidad. Desde el punto de vista contrario un amplio sector doctrinal identifica al estado autonómico como un modelo de estado de corte federal, si bien con las salvedades de que no existe una identidad plena con los federalismos clásicos conocidos, sino que se trataría de un nuevo tipo de federalismo que se explicaría por la propia evolución del proceso federalizante. Dentro de este apartado nos vamos a encontrar con distintas posturas. Así Eliseo Aja entiende que el estado autonómico es un estado de estructura federal o con rasgos federalizantes en el que se integrarían dos ejes: el eje federal y al mismo tiempo el eje diferencial, pero que no se integraría plenamente en el modelo federal al no haber un institución eficiente de las formas de colaboración entre el estado y las CCAA. Dentro de esta misma opción nos encontraríamos con Roberto Blanco Baldés, que señala que el modelo de estado autonómico podría definirse como un tipo de federalismo al revés, dado que a partir de la unidad se reconoce la existencia de la autonomía de las CCAA. Y en último término nos encontramos con Ferrán Requejo que identificaría al modelo de estado español como un federalismo asimétrico partiendo del hecho diferencial de las comunidades históricas y de estas reivindicaciones nacionalistas entendería que la autonomía no se reconoce de manera asimétrica a todas las regiones. Otros autores, entendiendo que el modelo español no se identifica con ninguno de los modelos clásicos y que es fruto de la evolución a través del proceso autonómico, se centran en ese elemento del proceso para definir al modelo autonómico como un modelo desconstitucionalizado porque la mayor parte de las características que actualmente definen el estado autonómico no se hayan previsto en la constitución, sino que son acuerdos de tipo jurídico y político por lo que ese modelo de estado se caracterizaría por ser un modelo desconstitucionalizado. Partiendo de este mismo dato, otros autores entienden que el estado autonómico se ha ido perfeccionando a lo largo del proceso autonómico, de tal manera que nos encontraríamos ante un estado constituyente continuo, un estado que de forma flexible y dinámica se adapta a los tiempos sin que aparezca posible su conclusión definitiva. Finalmente, algunos autores desechando todo este tipo de problemática únicamente identificaron el estado autonómico con un estado de estructuran compleja.
- La esfera de las garantías. Es la esfera central. Para que realmente podamos hablar de la existencia de la autonomía es necesario que establezcan unas garantías jurídicas a dicha autonomía. Garantías:
•.I. La propia constitución, al ser norma suprema directamente aplicable y vinculante para todos los poderes públicos, el reconocimiento que haga de la autonomía goza de esas garantías, conforme a lo fijado en el art. 9.1 de la constitución.
•.II.Los estatutos de autonomía, al ser la norma institucional básica de las CCAA, conforme a lo fijado en el art. 147 de la constitución.
•.III. El Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la constitución a través del recurso de inconstitucionalidad y los conflictos de competencias previstos en el art. 161 de la constitución.
- Principio de unidad. Debe entenderse siempre de manera interrelacionada con el principio de autonomía. A ese principio se refiere el constituyente cuando en el art. 2 determina la indisoluble unidad y patria común indivisible de todos los españoles. La constitución fija como instrumento fundamental de ese principio de unidad el doble sistema de listas cerradas de competencias (art. 148 y 149). En dichos art. se reserva la competencia exclusiva del estado sobre determinadas materias que puede ejercer el estado de forma única o compartida o concurrente con las CCAA. Este doble sistema de lista de competencias está garantizado por la propia rigidez constitucional y será vigilado por el Tribunal Constitucional. Ese instrumento fundamental también se va a traducir por el constituyente en la adopción de una seria de previsiones de tipo simbólico que hacen referencia a principio de unidad, y son las que aparecen contenidas en los art. 3, 4, 5, 139.1, 139.2 y 149.1.1. El art. 3 reconoce al castellano como lengua oficial del estado. El art. 4 define cual es la bandera para todo el territorio español. El art. 5 fija una capital para todo el territorio. El art. 139.1 establece la igualdad de derechos y obligaciones de todos los españoles en el territorio nacional. El art. 139.2 establece la propia libertad de circulación y residencia en todo el territorio. El art. 149.1.1 determina como competencia exclusiva la regulación de las condiciones básicas para el ejercicio de los derechos y los deberes de los españoles dentro del territorio. En todo caso en relación con el art. 139.1 y 139.2 en Tribunal Constitucional insiste en sus sentencias 64/1990 y 37/1981 que no cabe una interpretación de estos art. que vulnere al principio de autonomía, de tal manera que las CCAA pueden establecer regulaciones específicas en este ámbito, siempre y cuando con ello no obstaculice la libre circulación y dichas medidas no seas desproporcionadas frente al fin constitucional lícito que pretenden, y no regulen condiciones básicas del ejercicio de los derechos.
- Principio de solidaridad. Es el complemento constitucional más esencial del principio de autonomía, ya que por la acción del principio de autonomía pueden establecerse diferencias entre las CCAA, pero esas diferencias nunca puede suponer privilegios o desequilibrios. El constituyente se refiere al principio de solidaridad desde el punto de vista social y económico en dos artículos: el 138 y el 158. En el art. 138 el constituyente determina que el estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad velando por el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo para las diversas partes del territorio, atendiendo en especial al hecho de la insularidad. Además en este art. se prevé específicamente que las diferencias establecidas en los estatutos de autonomía nunca pueden implicar privilegios económicos o sociales. El art. 158 establece una serie de medidas que pretende la redistribución territorial con el fin de que no se mantengan desequilibrios económicos o emerjan futuros desequilibrios económicos. Se establece en su apartado 1º un principio de igualdad sustancial conforme al cual en los presupuesto generales del estado se consignará una partida específica para aquellas CCAA que presten servicios o actividades estatales, con el fin de garantizas la prestación de los servicio
público fundamentales. En el apartado 2º del art. 158 prevé la creación de un fondo de compensación interterritorial con el fin de corregir los desequilibrios económicos que existan entre las distintas partes del territorio y hacer así efectivo el principio de solidaridad. En virtud de estos artículos se cumple con la previsión establecida en el art. 9.2 de la constitución en el que se señala que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sean reales y efectivas y remover los obstáculos que dificulten la participación de los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
ANÁLISIS DEL TÍTULO VII DE LA CONSTITUCIÓN.
Cabe comenzar indicando que el título VIII fue uno de los que más problemas planteó en el momento de elaborar la CE. En él se establece un modelo político territorial, que no está cerrado ni definido, sino que es dinámico y flexible y que se irá desarrollando a lo largo del tiempo a través de un proceso denominado proceso autonómico, que irá definiendo al estado autonómico tal y como lo conocemos en la actualidad. Ahora bien, el título VIII de la CE establece el punto de partida de ese estado autonómico y los elementos principales que lo definen y de ahí que debe ser estudiado con detenimiento. Se estructura en tres capítulos:
a. En el capítulo primero se establece una serie de disposiciones generales (art. 137-139). Debemos señalar que los art. del 137-139 contienen una serie de disposiciones general que constituyen la base sobre la que se va a establecer el nuevo modelo de estado. Así el art. 137 hace referencia al principio de autonomía de los entes territoriales, diferenciándolo de la soberanía, que correspondería al estado, y mediante una atribución en cascada de poner, de tal manera que a las CCAA les va a corresponder una autonomía distinta a la de los municipios y provincias. Art. 138 hace referencia al principio de solidaridad desde un punto de vista económico y social, de tal manera que el estado es el encargado de velar por la efectiva realización del principio de solidaridad, de forma que no se podrán establecer diferencias entre los distintos estatutos que supongan desigualdades o privilegios económico y sociales. El art. 139 establece el principio de unidad, debido a que en el art. 139 se establecen la igualdad de derechos y obligaciones de todos los españoles en cualquier parte del territorio nacional y la libertad de circulación y residencia. Para concretar todavía más estas previsiones, los otros dos capítulos se centran en cada uno de los entes territoriales.
b. En el segundo capítulo sobre municipios y provincias (art. 140-142). El art. 140 se centra en el reconocimiento de la autonomía a los municipios, a los cuales se les va a reconocer plena personalidad jurídica, además se fija cuál es su estructura política y la forma de elección para proceder a continuación a remitir su desarrollo legislativo que se materializaría a través de la LOREG (5/1985). El art. 141 se centra ya en el reconocimiento de la autonomía de las provincias, de nuevo a ellas se les reconoce personalidad jurídica plena, se determina que cualquier alteración provincial debe ser aprobada por las cortes a través de ley orgánica, de determina también cuál es su gobierno, se regula la posibilidad de su agrupación de los municipios que corresponden a las provincias y hay una breve referencia a la peculiaridad insular. Estas previsiones serían completadas con los dispuesto en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (15/1985). El art. 142 se refiere a los recursos económicos de los que dispondrán estos entes territoriales para el cumplimiento de sus intereses.
c. El tercero se centra en las CCAA (art. 143 en adelante). Los art. que componen el capítulo III de la CE tienen un hilo conductor común que les proporciona coherencia, y es que estos art. regulan la posibilidad de establecer una organización descentralizada del estado. Ahora bien, la mayor parte de estos art. están pensados para la puesta en funcionamiento del estado autonómico, por lo que muchos de ellos actualmente son normas materialmente transitorias, de ahí que haya un gran sector doctrinal que aboga por que desapareciesen de la CE a través de su reforma. El art. 143. de la CE establece el elemento vertebral de este capítulo. Este capítulo establece un principio
territorios: en la disposición transitoria II se va a permitir que se constituyan las CCAA por lo vía rápida cuando hay un acuerpo por mayoría absoluta del órganos colegiado superior, siempre y cuando se cumplan dos requisitos:
- Hubieran plebiscitado afirmativamente un proyecto de estatuto.
- Que en el momento de promulgarse la constitución contasen con un régimen preautonómico (régimen provisional de autonomía).
Por esta vía acceden a la autonomía Cataluña, País Vasco y Galicia, aunque posteriormente logrará colarse Andalucía (por aplicación directa del 151.1).
c.c. Además de estas dos vías el constituyente establece para vías de acceso excepcionales, en concreto, el art. 144 de la CE permite al legislador orgánico suplir la falta de iniciativa de alguno de los territorios, es decir, va a permitir a través de una ley orgánica completar el mapa autonómico. Mediante una ley orgánica, por motivos de interés general, se puede:
c.v. Constituir una CCAA cuando su ámbito de extensión máximo fuese el uniprovincial. Por esta vía se constituiría la CCAA de Madrid (Ley Orgánica 6/1982).
c.vi. Puede autorizar o acordar la constitución de un estatuto de autonomía, para aquellos territorios que no estén integrados en la organización provincial, es el caso de Ceuta y Melilla, cuyos estatutos son aprobados por la Ley Orgánica 1/1995 y 2/1995.
c.vii. El art. 144 permite sustituir la iniciativa de las corporaciones locales cuando no cumplan los requisitos de la vía general del art. 143.2. Es el caso de Segovia y Almería. En caso de Almería la Ley orgánica 13/1980 y Segovia 5/1983.
Junto a esa vía de excepción del art. 144 la CE establece unas previsiones concretadas relativas a los territorios forales: Disposición adicional 1ª y Disposición transitoria 4ª:
- En la disposición adicional 1ª el constituyente señala que respeta y ampara los derecho históricos de los territorios forales, de tal manera que para la aprobación de los Estatuto bastará con la simple actualización de su Derecho Foral. Es el caos de la comunidad foral de Navarra. Su estatuto de autonomía aprobado por la ley orgánica 13/1982 se denomina de reintegración y amejoramiento del fuero de Navarra.
- En la disposición transitoria 4ª, de una posible incorporación de Navarra al País Vaco, la iniciativa para constituirse como CCAA será distinta. Lo que se solicita es que sea aprobada por el órgano foral correspondiente que esa decisión sea ratificada por un referéndum específico para tal fin. El problema que se plantea la doctrina es que esa posibilidad siga abierta hoy en día. La doctrina entiende que esa opción estaba limitada al plazo de 5 años desde la aprobación de su Estatuto, de tal modo que transcurridos 5 años, hoy por hoy ya no sería posible.
Órganos de las CCAA. El art. 152.1 concreta las previsiones relativas a los principios de autonomía desde el punto de vista de la esfera institucional. Aunque en un principio este art. solo se pensaba para la CCAA de la vía especial, mediante los acuerdos autonómicos adoptados el 31 de julio de 1981 se extiende un modelo institucional a todas las CCAA. Este art. 152 precisa dos elementos esenciales:
a. Por un lado se refiere a la organización institucional autonómica, que será la propia de un sistema parlamentario de Gobierno, semejante al que la constitución diseñaba para el Estado y que se va a articular sobre una asamblea legislativa elegida por sufragio universal mediante un sistema proporcional que asegunda la representatividad de todo el territorio y un consejo de gobierno con funciones ejecutiva y administrativa y un presidente elegido por la asamblea de entre sus miembros, nombrado por el Rey y al que le corresponde la dirección de Consejo de Gobierno, la suprema representación de la CCAA y la representación ordinaria del Estado en la CCAA. Ambos, Consejo y Parlamento, serán políticamente responsables ante la asamblea. Por último un tribunal de justicia de la CCAA que culminará la organización en las CCAA., sin perjuicio de la jurisdicción del tribunal supremo. Juntos a estas previsiones se establece dos adicionales:
a.1. Los estatutos de autonomía puedes establecer los supuestos y formas de participación de la CCAA en la demarcación de la planta judicial. Aunque la LO del Poder Judicial deja competencia en ese ámbito.
a.2. La segunda previsión aparece contemplado en el art. 152.3, los Estatutos de Autonomía puede prever circunstancias territoriales propias con plena personalidad jurídica, que nacen de la agrupación de los municipios (ej: las comarcas en Galicia).
Delimitación de las competencias: el art. 147.2.d) determina cuáles serán los elementos centrales sobre lo que se sustenta el sistema de distribución de competencia entre el estado y las CCAA. Los elementos son 3:
I. Doble lista cerrada de competencias. Art. 148 y 149. El art. 148.1 nos establece que competencias pueden ser asumidas por las CCAA, lo que significa que son asumibles y por lo tanto no es obligatorio que las asuman. En el art. 149 se establecen las competencias exclusivas del estado. En el art. 148.1 mediante 22 entradas se determina el ámbito material asumible por las CCAA en sus estatutos bajo libre decisión pudiendo determinar si lo hacen en el ámbito legislativo, ejecutivo o reglamentario. En su apartado segundo el art. 148 permite que las CCAA de la vía general puedan ampliar sus competencias de manera sucesiva una vez transcurridos 5 años desde la aprobación de sus estatutos, siempre dentro del marco del art. 149. El art. 149 mediante 32 entradas reconoce cuales son las competencias exclusivas del estado. Ahora bien, las previsiones contenidas en el art. 191.1 son más complejas que las del 148.1 ya que fijan distintos regímenes jurídicos. De esta manera, nos vamos a encontrar con competencias del estado plenas/integras; competencias sobre las bases y competencias concurrentes:
I.a. Competencias del estado plenas o íntegras. Son las competencias exclusivas por definición, es decir, no admiten ningún ejercicio por parte de las CCAA. Serían sobre defensa y fuerzas armadas, hacienda general y deuda del estado.
I.b. Competencias sobre las bases. El concepto jurídico de lo básico es un concepto jurídico indeterminado como establece el constituyente y que debe ser precisado como establece el Tribunal Constitucional en su sentencia 32/1981. Así, el concepto de lo básico puede ser un concepto muy amplio de tal manera que el estado se encargaría de toda la legislación y parte de la ejecución de una materia dejando a la CCAA muy poco margen competencial. Es el caso, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 18/1982 de la legislación laboral; legislación sobre propiedad intelectual e industrial (art. 149.1.9) o legislación sobre pesas y medidas (art. 149.1.12). Junto a este concepto amplio de lo básico el Tribunal Constitucional entiende que en otras materias ese concepto de lo básico debe de interpretarse de una manera restringida de tal modo que el estado legisla lo básica y a la CCAA le queda toda la competencia legislativa y toda la competencia ejecutiva. Esto ocurría con las competencias del art. 149.1.16 (bases y
I. Art. 145.1. Se establece la prohibición de las CCAA puedan federarse.
II. Art. 145.2. El control estatal de los convenios de colaboración inter-autonómicos.
III. Art. 153. A determinas instituciones del estado se les encomienda el control de los órganos de las CCAA. Es el caso del tribunal constitucional de cuentas, el gobierno…
IV. Art. 154. Prevé la figura del delegado del gobierno que estará encargado de dirigir la administración del estado en el territorio de la comunidad autónoma.
V. Art. 155. Establece el mecanismo de coacción federal, mecanismo que se toma de la constitución alemana.
VI. Art. 161 y siguientes. Establecen el sistema de resolución de los conflicto de competencias por el TC.
Recursos económicos de las CCAA. El art. 157.3 establece que será una ley orgánica la que regule el ejercicio de las competencias financiera autonómica, como la LOFCA (Ley Orgánica de financiación de las CCAA). A partir de ahí, el constituyente explica tres principios y dos previsiones concretas que informarán sobre el futuro desarrollo de esta cuestión. Principios tributarios:
- Art. 133.2. Las CCAA podrán establecer y exigir tributos conforme a las leyes.
- Art. 156.1. Determina el principio de autonomía financiera de las CCAA para el desarrollo y ejecución de sus competencias.
- Art. 157.2. Las CCAA no pueden, en ningún caso, adoptar medidas tributarias sobre bienes que estén situados fuera de su territorio o que supongan un obstáculo para la libre circulación de mercancías o servicios, lo que se denomina como principio de territorialidad.
Disposiciones complementarias:
- Art. 138 y 158. Se establecen dos procedimientos para asegurar la solidaridad. Por un lado entre los PGE se consigna una partida presupuestaria para aquellas CCAA que presten servicios que corresponde al Estado y, por otro lado, se establecía el fondo de compensación interterritorial.
- Art. 157.1. Se fijan cuáles son las normas de financiación de las CCAA.
EL PROCESO AUTONÓMICO.
Las previsiones contenidas en la constitución en los art. 2 y en el tít. 8º solo suponen el punto de partidas en la configuración del estado autonómico. Su verdadero sentido actual, sin embargo, es fruto de su configuración a lo largo de un proceso que ha transcurrido durante estos años y que ha sido definido como el proceso autonómico. Dos son los datos fundamentales que definen este proceso:
- Su no identificación con ningún modelo conocido del derecho comparado.
- Hay una ausencia de un verdadero compromiso futuro respecto a los contenidos y a los ritmos de este proceso descentralizado por parte de las fuerzas que habían apoyado la constitución.
La constitución de esta manera, permite el avance de este modelo de estado y su articulación descontitucionalizada mediante un proceso abierto, dinámico y flexible en el que se ha producido una extensión del mapa autonómico a todas las regiones. Al mismo tiempo una extensión de la organización institucional autonómica. En tercer lugar, una aplicación competencial y equiparación de los techos competenciales entre las CCAA que tiende a su homogenización continua. En último término se produce una reforma de los parámetros de constitucionalidad, en concreto, del bloque de constitucionalidad, a
través de la reforma estatutaria pero no de la reforma constitucional. Podemos señalar que el legislador constituyente adoptó cinco grandes decisiones que serían fundamentales en el desarrollo del proceso autonómico:
I. Reconocimiento del principio de unidad en el art. 2.
II. Reconocimiento del principio de autonomía con las mismas garantías.
III. Previsiones de acceso a la autonomía y el principio dispositivo, art. 143.1.
IV. La posibilidad de que las CCAA con regímenes preautonómico pudieran acceder a un techo competencial mayor, art. 151.2.
V. Indefinición del modelo que hace necesario que se articule en tres fases diferenciadas:
V.a.Puesta en funcionamiento: 1978-1983. Destacamos en esta fase una interpretación enclave-nacionalista de la constitución permite la aprobación del estatuto catalán y vasco.
V.b.Los acuerdos autonómicos de 30 de julio de 1981 que extiende todo el modelo institucional a todas las CCAA y el mapa autonómico a todas las regiones. A partir de ahí, se aprueban cuatro fases sucesivas los estatutos autonómicos:
V.i. 1981-1983. Se caracterizada por el cierra del proceso constituyente, la extensión del mapa autonómico, y la diferenciaciones de tres tipos das CCAA: las de vía rápida, de vía lenta y las que van a ampliar su techo competencial Canarias, Valencia y Navarra.
V.ii. Fase de deshomogenización.1983-1992. El modelo autonómico si generaliza mediante el desarrollo de dos tipos de CCAA: vía rápida y vía lenta. En esta etapa aparecen los primeros órganos auxiliares autonómicos que reproducen la estructura del estado. En esta etapa del TC desarrollo una actividad incesante, sobre todo a la hora de perfilar los ámbitos competenciales.
V.iii. Fase de homogenización. Jurídicamente debemos destacar los pactos autonómicos del 28 de febrero de 1992 que van a permitir a las CCAA de vía general equiparar sus competencias con las de vía especial mediante leyes orgánicas de transferencia. Políticamente lo que se produce es una emulación territorial sucesiva en las CCAA que tienen a reproducir las estructuras estables de la clase política autonómica. Esto tiene como respuesta jurídica la presentación de dos propuestas de autodeterminación: País Vasco (2002) declara inconstitucional por la sentencia 12/2008 y 103/2008; y la encuesta catalana de 9 de noviembre de 2014 ante la que también se interpusieron recursos de inconstitucionalidad.
