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Jhon Esteban Mora Bassante Dr. Álvaro Román Procesos Penales 20 de abril de 2020
Constitucionalismo democrático, constitución democrática y su
relación con el proceso penal ecuatoriano.
I. Introducción El derecho constitucional tiene una estricta relación con la democracia, gobierno y derecho; así el constitucionalismo democrático nace como una noción de que la carta fundamental es el instrumento de contención del ejercicio de los poderes estatales y tiene como fin la consecución no solo de preceptos formales, sino que debe contribuir al alcance material de los derechos. Esto incluye el establecimiento de límites al ius puniendi o poder punitivo del estado, donde se pretende plasmar una constitucionalización del proceso penal a fin de embestirlo con diferentes garantías que preserven la dignidad humana de los sujetos procesales, especialmente del procesado y la víctima. En ese sentido, el objeto del presente ensayo es realizar un breve análisis de las diferentes esferas entorno del constitucionalismo democrático, la constitución democrática y la incidencia de tales nociones en el proceso penal ecuatoriano, para lo cual se realiza un recorrido sobre los fundamentos del constitucionalismo democrático y como tales cimientos dan luz al aparecimiento de las constituciones democráticas, por medio de las cuales se consagran principios observables para todo proceso penal, con la finalidad de brindar una conclusión que defina la importancia de la relación de la constitucionalización democrática para el derecho penal. II. Desarrollo
1. Constitucionalismo democrático y Constitución Democrática En el mundo han existido una serie de procesos históricos y políticos de los cuales se han desprendido varias transformaciones sociales a través del pensamiento jurídico, una de ellas tiene que ver con el constitucionalismo democrático, mismo que puede contextualizarse a partir de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la cual deja un gran aporte para las ciencias
jurídicas ya que se establece un reconocimiento de la existencia de derechos a favor de las personas, a pesar de que la visión sistemática del estado seguía siendo legalista^1. No obstante, del evento histórico mencionado y en particular el hecho del reconocimiento de derechos impulsa nuevas nociones que permiten vislumbrar que ciertos cambios debían realizarse en la estructura formal y material de las Constituciones; a fin de que los ciudadanos gocen de seguridad jurídica y que sus aspiraciones sociales y políticas se vean plasmadas en la norma fundamental, habiendo que pasar de un Estado netamente legalista al Estado Constitucionalista moderno. El Estado Constitucional moderno significó una evolución hacia formas más apropiadas de organización política y jurídica, donde se determina de manera clara la necesidad de que se establezcan mecanismos de pesos y contrapesos, que obligan al gobernante a someter y supeditar su ejercicio a un control, lo cual es una característica fundamental del Estado Constitucional de derechos. De tal manera, es lógico deducir que todos aquellos avances plasmados en reformas jurídicas y políticas a la estructura orgánica y dogmática de la Constitución perseguían sin lugar a dudas una democratización del ejercicio del poder, es decir, el brindar mecanismos al ciudadano y a los otros poderes del estado, para que estos puedan ejercer una vigilancia, intervención e incluso revisión de aquellos actos del poder público que significaban un ejercicio desmedido del mismo, o que irrumpían a los pilares y principios sustanciales de carácter social y político que el soberano planteó dentro de la carta fundamental. Es así como podemos ver situado al constitucionalismo democrático de mejor manera, como un producto de la primera y segunda guerra mundial, donde la sociedad necesitaba racionalizar sus relaciones, ya que el soberano se sentía convencido de que los gobiernos totalitarios y la confrontación interna y externa que de estos emergía, no dejaban otra cosa que efectos nocivos para los estamentos sociales, por ende, en miras de contrarrestar dichos excesos del poder público, surge la constitucionalización de los derechos, y en aras de establecer una tutela real de estos, aparecen diferentes tipos de garantías mínimas aplicables a todo proceso judicial^2. Además de que varios Estados emprendieron una serie de enmiendas y reformas constitucionales para plasmar las ideas tratadas en el párrafo que antecede, se consiguió (^1) Edwar Vargas Araujo, Constitucionalidad y Derechos Humanos, Quito, Inredh, enero- junio 1998, 22. (^2) Luigi Ferrajoli, Pasado y Futuro del Estado de Derecho, Buenos Aires, Siglo XXI S.A., 2002,
del derecho, se ve plasmado en el establecimiento de constituciones rígidas, que se compaginan con las Convenciones y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos. En consecuencia, el nuevo paradigma del derecho que determinan las Constituciones democráticas, irrumpe el esquema legalista y genera una nueva visión de las instituciones jurídicas y su rol en la sociedad, que se contrasta totalmente del positivismo clásico como herramienta para la solución de los problemas jurídicos, dado que la validez de la norma al ser aplicada para establecer la consecuencia jurídica de tales conflictos, no solo requiere de una validez formal a través de su positivización, sino debe respetar el fondo y forma exigidos por la Constitución. Por tanto, a través de la corriente del Constitucionalismo democrático, podemos entender que se propendió el surgimiento de Constituciones democráticas, donde los derechos fundamentales surgen “como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva (…)”^5. En tal virtud, se gesta una nueva tendencia disruptiva del derecho clásico, donde la legalidad formal, es suplida por la legalidad sustancial estrictamente relacionada con los valores y principios instituidos en la norma fundamental, dado que la ley se encuentra sometida de manera estricta no solo a cuestiones formales en lo que tiene que ver con el procedimiento para su formación y promulgación, sino que a la vez debe sujetarse de manera sustancial a los contenidos consagrados en la Constitución. En definitiva, se debe entender que la constitucionalización del derecho, a partir de la vigencia de la Constituciones democráticas, crea la necesidad de que el Estado, a través de sus varias funciones, dote a los ciudadanos de diferentes tipos de garantías donde se pretenda la prevalencia de sus derechos fundamentales, a través de políticas que propendan la difusión de la existencia de tales prerrogativas que sin duda favorecen a la dignidad humana; esta teoría política jurídica la adquirido el Ecuador al definirse como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. La noción del Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, implica necesariamente la exigencia de la constitucionalización del derecho en todos sus ordenes y materias, teniendo a la notable institución del debido proceso como principal herramienta para lograr dicho fin, buscando asegurar que en todo procedimiento prevalezcan ciertas garantías básicas que favorezcan los derechos y limiten el ejercicio del poder público^6. (^5) Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías La Ley del más Débil, 66. (^6) Ramiro Ávila Santamaría, Evolución de los derechos fundamentales en el constitucionalismo ecuatoriano, Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, 2012, 15.
De tal manera, la Constitución se establece como la principal regla de derecho, en virtud de que sus normas son de aplicación directa, siempre en miras de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales, incluso el numeral 4 del artículo 11 de la Constitución de la República^7 reconoce que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales, en consonancia con el numeral 5 del citado artículo, el cual determina que en materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia. Los pilares del Estado Constitucional de Derechos y justicia se establecen a través de la consagración de una serie de valores y principios que orientan el desarrollo jurídico normativo del ordenamiento jurídico del Estado, los cuales rigen para gobernantes y gobernados, donde prima facie rige la Supremacía Constitucional y la fuerza normativa de la Constitución. En general, cuando se habla de principios constitucionales, se debe entender la función de aquellos no solo es organizativa y estructural, sino que estos representan primordialmente un precepto de conducta o deber ser, es decir su esfera comporta una categoría normativa que impone la condición de su irrestricto cumplimiento^8. Como deducción, es preciso comprender que los principios constitucionales consagran un “postulado rígido, infranqueable, intangible, indiscutible, inmodificable y carente de excepciones (…)”^9 , en tal virtud se debe señalar que no se admite el incumplimiento de los principios constitucionales, dado que son el cimiento del sistema estatal que plantea la norma fundamental, donde se encuentran instituidos los valores y preceptos primordiales para la arquitectura jurídica del Estado, que todo agente aplicador de la norma jurídica debe observar, conocer, respetar y aplicar. De tal manera, las normas constitucionales, a más de establecer elementos importantes de forma, tanto para la formación de la ley, así como para la conformación estructural y organizativa del Estado, han reconocido “principios de justicia material (…)”^10 , esto quiere decir que tales prerrogativas deberán ser desarrollados de forma (^7) Constitución de la República. Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008. (^8) Ramiro Ávila Santamaria, “Ecuador Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, La Constitución del 2008 en el contexto andino, Ed. Ramiro Ávila, Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, 52. (^9) Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Los Principios Generales del Proceso Penal, Universidad Externado de Colombia, 2004, 19. (^10) Cristina Pardo y Carlos Parra Dussán Teoría Constitucional, Bogotá: Universidad del Rosario, 2006, 77.
facie una de las cuestiones primordiales que se plantea es que toda autoridad del poder público por medio de la cual se ejerza el poder punitivo, debe tener una obligación de abstención de ejercer todo tipo de acto que consista en un desmedro a la dignidad humana y los derechos de las personas que se encuentran en conflicto con la ley penal, lo cual incluye el respetar el ejercicio de otros derechos de las personas, sin criminalizar ciertas conductas que se encuentran amparadas por la Constitución, como es por ejemplo la protesta social. En ese sentido, la lógica de toda política del Estado que tenga que ver con el ámbito criminal, debe observar los valores y principios planteados constitucionalmente, evitando poner en riesgo a las personas en el ejercicio del poder punitivo, lo cual busca evitar por ejemplo el uso desmedido de la prisión preventiva, la vigencia del debido proceso penal, la igualdad procesal de las partes, el respeto a las garantías del derecho a la defensa, entre otras. En términos de constitucionalización del derecho penal, queda claro que todas las instituciones que se intersecan en esta esfera deben observar fundamentalmente los principios y lineamientos que establezca la constitución, con la finalidad de evitar la existencia de abusos en el ejercicio del poder punitivo del Estado. Ahora bien, es importante diferenciar la constitucionalización formal o simbólica del derecho penal, a la existencia de una verdadera constitucionalización de carácter material, para lo cual es relevante observar los llamados axiomas del garantismo penal^12 planteados por Ferrajoli, los cuales sin lugar a duda se compactan con varios principios consagrados en los artículos 76 y 77 de la Constitución de la República y en artículo 5 del Código Orgánico Integral Penal^13 , así tenemos:
- Nulla poena sine crimine. Nula es la pena, sin crimen. (Principio de retributividad)
- Nullum crimen sine lege. No hay crimen sin ley previa. (Principio de Legalidad)
- Nulla lex (poenalis) sine necessitate. No ha ley sin necesidad. (Principio de necesidad)
- Nulla necessitas sine iniuria. No hay necesidad si no hay injuria/daño. (Principio de lesividad) (^12) Ibid., 601. (^13) Código Orgánico Integral Penal. Registro Oficial Suplemento 180 de 10 de febrero de 2014.
- Nulla iniuria sine actione. No hay daño sin acción. (Principio de materialidad)
- Nulla actio sine culpa. No hay acción sin culpa. (Principio de culoabilidad)
- Nulla culpa sine iudicio. No hay culpa sin indicio. (Principio de jurisdiccionalidad)
- Nullum indicium sine accusatione. Nulo es el juicio sin acusación. (Principio acusatorio)
- Nulla accusatio sine probatione. Nula es la acusación sin prueba. (Principio de carga de la prueba)
- Nulla probatio sine defensione. Nula es la prueba si no hay defensa. (Principio de contradicción) Cabe mencionar que los diez axiomas enlistados de manera ordenada y sistemática se encargan de definir la noción del modelo procesal penal garantista impuesto por las Constituciones democráticas y especialmente por nuestro sistema procesal penal a través de la Constitución de la República y el Código Orgánico Integral Penal. Es decir, nuestra propia carta fundamental ha establecido esta serie de principios como valores y reglas imprescindible a hacer valer en todo proceso penal, limitando la facultad absoluta del ejercicio del poder punitivo del estado^14. En tal virtud, cabe señalar que el garantismo penal surge a través del constitucionalismo y las Constituciones democráticos, y corresponde a una noción de un derecho penal mínimo, que a su vez se encuentra consagrado en el artículo 3 del Código Orgánico Integral Penal, el cual señala que “La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.” Por ende, nuestro sistema procesal penal tiende a la idea de poner fuertes y rígidos límites a la actuación del poder punitivo del Estado. El garantismo penal se proyecto por tanto en garantías sustanciales y de carácter procesa. En cuanto a las sustanciales podemos encontrar principios como el de legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad, culpabilidad. En la esfera de las procesales se observan los principios de contradicción y del derecho a la defensa, paridad entre acusación fiscal y la defensa, separación entre juez y acusación, presunción de inocencia, carga probatoria de quien acusa, oralidad y publicidad del (^14) Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del Garantismo penal, 654.
Empero de todo lo mencionado, desde mi perspectiva, el establecimiento del Código Orgánico Integral Penal, no obedeció de manera total los lineamientos trazados por la Constitución de la República, dado que en este abundaron a partir de su promulgación y vigencia, una serie de tipos penales abiertos y en blanco, donde la conducta planteada en los mismos remite su análisis a normativas diferentes de la ley penal para configurar sus elementos, de manera que la legalidad penal puede verse comprometida. Otra cuestión fundamental que debe entenderse al momento de ejercer un análisis de la normativa proceso penal a la luz del constitucionalismo democrático y su resultado plasmado en la teoría garantista es que de ninguna manera se propende a dotar de forma excesiva derechos para el procesado, cuestión que más de una vez ha servido de fundamento para varios políticos e incluso legisladores que buscan el restablecimiento de un desmedido ejercicio del poder punitivo del Estado. Es imprescindible tomar en cuenta que lo que busca el sistema garantista es brindar mecanismos de contención del ejercicio punitivo del Estado, es decir procurar la vigencia del respeto a los principios y valores primordiales a respetarse dentro del proceso penal, en miras de evitar abusos que pueden deslegitimar la aplicación del mismo, afectando no solo al procesado sino a la víctima, ya que como se ha señalado en líneas anteriores, le corresponde al estado, de manera positiva garantizar el cumplimiento de una investigación efectiva y eficaz, que permita vislumbrar la existencia material del ilícito penal, para luego imputar la responsabilidad del mismo a un posible sospechoso, el cual deberá presentar sus descargos correspondientes tal como le asiste su derecho a la defensa. Lo mencionado en el párrafo que antecede quiere decir que, las falencias investigativas que pueden suscitarse en la etapa de investigación previa o instrucción fiscal, que tengan que ver con una vulneración de las garantías del debido proceso o de alguno de los principios que la conforman, no es que afectan solo al procesado y a la víctima, sino fundamentalmente al proceso penal en su conjunto, ya que dichas inobservancias podrían acarrear, a más de un desmedro a la dignidad humana, en impunidad; cuestión que no es culpa de la Constitución o el Código Orgánico Integral Penal, sino de los agentes estatales que no observan los principios constitucionales que rigen su conducta. III. Conclusiones
Una de las lecciones primordiales que deja este ensayo es el comprender que la idea de constitucionalismo democrático, gesta la vigencia de la Constituciones democráticas, donde impera el presupuesto de que el Estado, a través de sus varias funciones y/o poderes, brinde a los ciudadanos diferentes tipos de garantías donde se pretenda la prevalencia de sus derechos fundamentales, a través de políticas que propendan a la difusión de la existencia de tales prerrogativas que favorecen sustancialmente a la dignidad humana. Otro elemento importante a destacar es que los valores, principios, derechos y garantías que ha instituido el constitucionalismo democrático, a través de las Constituciones democráticas, significan un aporte fundamental a la consecución de una sociedad democrática, ya que son mecanismos de suma relevancia para limitar el ejercicio del poder público, a través de directrices que determinan y guían la forma de su accionar, con la finalidad de la plena vigencia y respeto a la dignidad humana y los derechos fundamentales de los individuos, cuestión que incide de manera importante en las esferas del derecho procesal, sobre todo el derecho penal. En definitiva, respecto de la relación del constitucionalismo democrático, las constituciones democrática y el sistema procesal penal ecuatoriano, debemos decir que la Constitución de la República del Ecuador sienta las bases de un sistema de mínima intervención penal de carácter garantista, donde se propende limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado, cuando este sea estrictamente necesario, con la finalidad de evitar abusos que desemboquen en el irrespeto en los principios del debido proceso y del derecho a la defensa en casos de privación de liberta, asegurando la vigencia de un sistema embestido de legitimidad, en miras de reprochar los ilícitos criminales y reparar a la víctima.
