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Historia Constitucional (revista electrónica), n. 6, 2005. http://hc.rediris.es/06/index.html
CONSTITUCIONALISMO MODERNO. INTRODUCCIÓN A
UNA HISTORIA QUE NECESITA SER ESCRITA ∗
Horst Dippel
- Hace más de 60 años, Charles Howard McIlwain abrió su clásico tratado Constitucionalismo Antiguo y Moderno con esta frase: “ Parece ser el
momento para examinar el principio general del constitucionalismo [ ... ] un
examen que debería incluir alguna consideración de las etapas sucesivas de su desarrollo. ” 1
- Hoy, a principios del siglo XXI, y después de más de doscientos años de constitucionalismo moderno, tenemos que admitir que nuestro conocimiento de su historia es casi inexistente. Aquel moderno constitucionalismo que apareció al final del siglo XVIII parece estar más allá de cualquier disputa. Las revoluciones Americana y Francesa constituyeron, de acuerdo con Maurizio Fioravanti, “ un momento decisivo en la historia del constitucionalismo ”, inaugurando “ un nuevo concepto y una nueva práctica ”.^2 Doscientos años más tarde, se da por supuesto que cada país en el mundo, con la excepción del Reino Unido, Nueva Zelanda e Israel, poseen una constitución escrita basada en el moderno constitucionalismo. Pero mientras nosotros reconocemos la aceptación global de un principio político, por singular que sea, y mientras que eruditos como Bruce Ackerman han acuñado el término “ constitucionalismo mundial ”, 3 debemos admitir, y no sin dificultad, que a pesar de McIlwain, Fioravanti, y numerosos otros académicos, definitivamente no sabemos cómo llegó a suceder todo esto.
∗ (^) La traducción directa del original en inglés fue realizada por mi amigo Salvador Sánchez
González, Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Católica Santa María La Antigua, de Panamá, República de Panamá. El original inglés fue publicado en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis , 73 (2005). (^1) Charles Howard McIlwain, Constitutionalism Ancient and Modern , Ithaca, N.Y.: Cornell
University Press, 1940, 3. (^2) Maurizio Fioravanti, Costituzione , Bolonia: Il Mulino, 1999, 102. (^3) Bruce Ackermann, “The Rise of World Constitutionalism”, en: Virginia Law Review , 83 (1997),
771-797; cf. también Heinz Klug, “Constitutional Transformations: Universal Values and the Politics of Constitutional Understanding”, en: Beyond the Republic. Meeting the Global Challenges to Constitutionalism , ed. por Charles Sampford y Tom Round, Leichhardt, NSW: The Federation Press, 2001, 191-204.
- Se han realizado numerosos estudios en derecho constitucional 4 y en historia constitucional. 5 Aunque generalmente han enriquecido nuestro conocimiento, nos han dicho muy poco acerca del constitucionalismo moderno y su historia. Al partir desde el Estado-nación, tendieron a carecer de una perspectiva abarcadora y usualmente se restringieron ellos mismos a acumular información Estado por Estado. En contraste, los más feroces oponentes del constitucionalismo moderno desplegaron su conocimiento completo del concepto inmediatamente después de la conclusión de ese evento decisivo, la revolución de 1848. Ellos denunciaron lo que llamaron la “ esencia y fastidio del moderno constitucionalismo ”, como dijo el título de un libro, y con él, su historia y sus principios o elementos esenciales. 6 Aunque sus argumentos carecen hoy de validez, el fenómeno que describieron merece aun más atención en nuestro tiempo que el obligado hace ciento cincuenta años.
- Esos principios del constitucionalismo moderno fueron los mismos que Carl von Rotteck definió en los 1830s como el “ sistema constitucional [...] tal y como ha evolucionado desde el inicio de la Revolución Americana y – más efectivamente en Europa – de la Revolución Francesa [y] – que es concurrente, completamente en teoría, y al menos de forma aproximada en la práctica – con el sistema de Staatsrecht puro, basado en la razón ”. 7 Sus principales principios fueron los derechos humanos, la separación de los
(^4) Cf. Interpretaciones pioneras como las de Jacques Vincent de La Croix, Constitutions des
principaux États de l’Europe et des États-Unis de l’Amérique , 6 vols., París: Buison, 1791-1801; Gabriel Demombynes, Les Constitutions européennes. Parlements, conseils provinciaux et communaux et organisation judiciaire dans les divers États de l’Europe , 2 vols., París: L. Larose y Forcel, 1881, 2da. Ed. 1883; y la edición realizada por la Comisión de historia constitucional del Comitato Internazionale di Scienze Storich bajo la dirección de Gioacchino Volpe, La Costituzione degli Stati nell’Eta Moderna. Saggi storico-guiridici , 2 vols., Milán: Fratelli Treves, 1933-1938. Más resctrictiva es Agnes Headlam-Morley, The New Democratic Constitutions of Europe. A Comparative Study of Post-War European Constitutions with Special Reference to Germany, Czechoslovakia, Poland, Finland, The Kingdom of the Serbs, Croats & Slovenes and the Baltic States , Londres: Oxford University Press, 1928. El más reciente parece ser Robert L. Maddex, Constitutions of the World , Washington, D.C., Congressional Quarterly, 1995, repr. Londres: Routledge, 1996. (^5) Todavía notables son Charles Frederick Strong, Modern Political Constitutions. An
Introduction to the Comparative Study of Their History and Existing Form , Londres: Sidgwick & Jackson, 1930, 3ra. ed. 1973, y John A. Hawgood, Modern Constitutions since 1787 , Londres: Macmillan and Co., 1939. Cf. también Mauricio Fioravanti, Stato e costituzione. Materiali per una storia delle doctrina costituzionali , Turín: G. Giappicheli, 1993; R. C. van Caenegem, An Historical Introduction to Western Constitutional Law , Cambridge: Cambridge University Press,
- También el volumen editado por Manuel J. Pelaéz, European Constitutional Law/Derecho constitucional Europeo ( Estudios interdisciplinares en homenaje a Ferran Valls i Taberner con ocasión del centenario de su nascimiento , vol. 7), Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias, 1988. (^6) Cf. El galardonado tratado de [Johann Friedrich Christian Budy,] Wesen und Unwesen des
modernen Constitutionalismus, seine Untauglichkeit für Preusen, nebst Vorschlägen zur Abänderung der Verfassung. Ein Buch für Fürsten und Volk , 3ra. Ed., Stettin: In Comission bei F. Schneider & Co. en Berlín, 1852. (^7) Carl von Rotteck, “Constitution; Constitutionen; constitutionelles Prinzip und System;
constitutionell; anticonstitutionell“, en: Das Staats-Lexikon. Encyklopädie der sämmtlichen Staatswissenschaften für alle Stände , ed. por Carl von Rotteck y Carl Welcker, 2da. ed., 12 vols., Altona: Johann Friedrich Hammerich, 1845-1848, III, 519-543, aquí 522. La cita apareció por primera vez en la primera edición, III (1836), 766.
gobierno limitado, 17 y la consideración de la constitución como la ley suprema. 18
- Estos cinco fundamentos condicionaron otros cinco principios con el objeto de hacer a la constitución funcionar de acuerdo a las metas del constitucionalismo moderno: gobierno representativo para ampliar su legitimidad y para prevenir el gobierno aristocrático y la corrupción; 19 la separación de los poderes de acuerdo a Montesquieu, para excluir toda concentración tiránica del poder; 20 la exigencia de responsabilidad política y de un gobierno responsable, para controlar el poder; independencia judicial para que la ley prevaleciera por sobre el poder y perdurara; y un procedimiento ordenado de reforma de la constitución ante el simple paso del tiempo o para corregir errores u omisiones, con la participación del pueblo o de sus representantes, mientras que se previenen alteraciones arbitrarias o pobremente pensadas. 21
- Estos diez principios 22 aparecieron por primera vez en Virginia en 1776. El 12 de junio de 1776, la Convención General de delegados y representantes de varios condados y corporaciones de Virginia adoptaron lo que ha sido conocido como la Virginia Declaration of Rights.^23 Fue un documento
(^16) Sobre los derechos humanos como “ expresión de principios constitucionales fundamentales ”
desde el tardío siglo XVIII, cf. Alphonse Aulard y Boris Mirkine-Guetzevitch, Les Déclarations des droits de l’homme. Textes constitutionnels concernant les droits de l’homme et les garanties des libertés individuelles dans tous les pays , París : Payot, 1929 [repr. Aalen : Scientia, 1977],
- Cf. también Louis Henkin, “Constitutionalism and Human Rights“ en: Constitutionalism and Rights. The Influence of the United States Abroad , ed. por Louis Henkin and Albert J. Rosenthal, New York: Columbia University Press, 1990, 383-395. (^17) Cf. también Graham Maddox, “A Note on the Meaning of Constitution”, en: The American
Political Science Review , 76 (1982), 805-809. (^18) Cf. Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional Mexicano , México: Editorial Porrúa, 2001,
12-14. Más general, Louis Henkin, “Elements of Constitutionalism“, en: International Commission of Jurists. The Review 19 , 60 (1998), 11-22. Cf. James Madison en Federalist No. 10: “ La voz pública, pronunciada por los representantes del pueblo, estará más a tono con el bien público, que si fuera pronunciada por el propio pueblo reunido al efecto “ ( The Federalist , ed. por Jacob E. Cooke, Middletown CT: Wesleyan University Press, 1961, 62). 20 Cf. M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers , Indianapolis: Liberty Fund, (^2) 1998; también Gerhard Casper, Separating Power. Essays on the Founding Period ,
Cambridge MA: Harvard University Press, 1997, 7. (^21) Es aquí que James Bryce trazó la línea divisoria entre las constituciones antiguas, tales como
la de Gran Bretaña, y el constitucionalismo moderno, como una diferencia entre constituciones “flexibles” y “rígidas”. Cf. James Bryce, “Flexible and Rigid Constitutions“, en: id., Constitutions [1905], repr. Aalen: Scientia, 1980, 3-94. Cf. también Alessandro Pace, “Starre und flexible Verfassungen“, en: 22 Jahrbuch des öffentlichen Rechts , N.F. 49 (2001), 89-101. Pueden hallarse otros principios adicionales, tales como “sociedad abierta”, “santidad del individuo” o “adaptabilidad“ de la constitución. Estos, sin embargo, no son esenciales al constitucionalismo moderno. Por el contrario, denotan factores sociales o políticos que pueden ayudar al funcionamiento continuo de cualquier constitución, incluyendo la Británica, en contextos más contemporáneos. En consecuencia, ellos no son específicos del constitucionalismo moderno, ni fueron esos términos familiares al tardío siglo XVIII o temprano siglo XIX. Cf. A. E. Dick Howard, “The Essence of Constitutionalism”, en: Constitutionalism and Human Rights: America, Poland, and France. A Bicentennial Colloquium at the Miller Center , ed. por Kenneth W. Thompson y Rett R. Ludwikowski, Lanham, MD: University Press of America, 1991, 3-41. 23 El relato más detallado en la Declaración de Derechos de Virginia y su historia es el de A. E. Dick Howard, Commentaries on the Constitution of Virginia , 2 vols., Charlottesville: University
revolucionario, pero que algunas veces es incorrectamente llamado la Virgina Bill of Rights (en una inconsciente o tal vez deliberada alusión al Bill of Rights inglés de 1689). La referencia al inglés “ Acto de declarar los derechos y libertades del vasallo y establecer la sucesión de la corona ”, como su propio título lo dice, es engañosa, pues fue publicada por “ los dichos Lores Espirituales y Temporales y Comunes [...] para reivindicar y asegurar sus Derechos y Libertades ”. 24 En términos estrictamente políticos, marcó el final de la Revolución Gloriosa y pasó a ser parte de su consolidación. 25 El Bill of Rights inglés no se refiere a principios universales o a ninguna idea abstracta; en realidad, considerando la tentativa del último Rey de “ Suprimir y extirpar la Religión Protestante, y la Leyes y Libertades de este Reinado ”, los Lores y Comunes hicieron uso de lo que ellos entendieron como “ Sus indiscutibles Derechos y Libertades ”. 26
- Los delegados de Virginia de 1776 pudieron fácilmente hacer uso de un lenguaje similar, así como numerosos colonos lo habían hecho durante la década anterior. Pero ellos deliberadamente introdujeron un lenguaje nuevo: “ Una declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia, congregados en convención general y libre; cuyos derechos pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y fundamento de gobierno .”^27 Este es un documento completamente nuevo, que emplea un nuevo y audaz lenguaje. Fue una “ declaración de derechos ”, no un documento subjetivo declarando derechos, y fue establecido por “ los representantes del [...] pueblo ”, quienes fueron “ congregados en convención general y libre ”, y no en una asamblea cualquiera, con una equívoca legitimización. 28 Además, ellos habían declarado los derechos, apropiadamente, como pertenecientes al pueblo y a sus descendientes, y no a la asamblea o a la convención misma, en contraste con alguna otra
Press of Virginia, 1974, I, 27-313. Para una perspectiva histórica del trabajo de convención, cf. John E. Selby, The Revolution in Virginia, 1775-1783 , Williamsburgo, Va.: Colonial Williamsburg Foundation, 1988, 100-110.
(^24 1) & 2 Gul. & Mar. Sess. 2 c. 2 (citado de The Statutes of the Realm , VI, [s.l.: s.n.,] 1819, 143;
fácilmente accesible puede ser E. Neville Williams, The Eighteenth-Century Constitution, 1688-
1815. Documents and Commentary 25 , Cambridge: Cambridge University Press, 1960, 26-33, 28). Cf. Tim Harris, Politics under the Later Stuarts. Party Conflict in a Divided Society, 1660- 1715 , Londres y Nueva York: Longman, 1993, 132-140; Stuart E. Prall, The Bloodless Revolution: England, 1688 , Madison, Wis.: University of Wisconsin Press, 1985, 245-293; J. P. Kenyon, Principios de Revolución. Revolution Principles. The Politics of Party, 1689-1720 , Cambridge: Cambridge University Press, 1977, repr. 1990. (^26 1) & 2 Gul. & Mar. Sess. 2 c. 2 (citado de The Statutes of the Realm , VI, 142; ver también
Williams, 27 Eighteenth-Century Constitution , 26, 29). Preámbulo de la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, en: The Federal and State Constitutions, Colonial Charters, and Other Organic Laws of the States, Territories, and Colonies Now or Heretofore Forming the United States , ed. por Francis Newton Thorpe, 7 vols., Washington: Government Printing Office, 1909, VII, 3812. Cf. Robert P. Sutton, Revolution to Secession. Constitution Making in the Old Dominion , Charlottesville: University Press of Virginia, 1989, 33-34; Hugh Blair Grigsby, The Virginia Convention of 1776 , Richmond: J. W. Randolph, 1855, repr. Nueva York: Da Capo Press, 1969, 161-165. (^28) Cf. La defensa que hizo Blackstone de la legitimidad de los parlamentos de convención:
William Blackstone, Commentaries on the Laws of England , 4 vols., Oxford: Clarendon, 1765- 69 (repr. Chicago-Londres: University of Chicago Press, 1979), I, 148.
del constitucionalismo moderno. Estos son la responsabilidad y la obligación del gobierno de rendir cuentas por sus actos, el derecho “ a reformar, alterar, o abolir ” el gobierno, la separación de los poderes, el “juicio por un jurado imparcial”, y la idea de que el gobierno constitucional es por su propia naturaleza un gobierno limitado. 32 Fue una mezcla de principios fundamentales y de elementos estructurales que serían integrados a una constitución posterior, considerados indispensables precondiciones para asegurar la libertad individual y garantizar el gobierno racional de acuerdo a la ley, en vez de un gobierno de acuerdo al placer, el privilegio, o la corrupción. Ninguno de estos criterios fueron realmente nuevos. En realidad, ellos fueron extensamente discutidos a lo largo de las colonias durante la década precedente. Pero nunca antes habían aparecido en un documento público en forma coherente, constituyendo la base de un nuevo orden político.
- Más allá de haber enumerado ciertos derechos, aunque de forma incompleta, la importancia singular de la Declaración de los Derechos de Virginia en 1776 se basa en el establecimiento de un catálogo completo de lo esencial del constitucionalismo moderno, cuyo carácter fundacional no es hoy menos válido de lo que fue hace más de doscientos años: soberanía del pueblo, principios universales, derechos humanos, gobierno representativo, la constitución como ley suprema, separación de poderes, gobierno limitado, responsabilidad y obligación de rendir cuentas del gobierno, independencia judicial e imparcialidad, y el derecho de la gente a reformar su propio gobierno, o poder constituyente del pueblo. Estos diez elementos esenciales del constitucionalismo moderno son expresados en la Declaración de Derechos de Virginia, y por más de doscientos años ninguna constitución que reclame su adhesión a los principios del constitucionalismo moderno se ha atrevido abiertamente a desafiar ninguno de estos principios, cuando se ha idealizado la sociedad basada en la razón, que dispone de una base legal sólida para atender los intereses encontrados y los conflictos.
- Sin embargo, la historia del constitucionalismo moderno está llena de intentos de evadir uno o varios elementos en este catálogo, o de rechazar más o menos la totalidad del mismo; en otras palabras, de establecer una constitución escrita negando manifiestamente los principios del constitucionalismo moderno. Esta oposición fundamental al moderno constitucionalismo nunca fue una opción política viable en ninguno de los estados de Estados Unidos hasta la mitad del siglo XIX. Sin embargo, se requirió de tiempo y experiencia para transformar estos elementos básicos en principios generalmente aceptados.
- La Constitución de Maryland de 1776 incorporó los diez elementos esenciales de la Declaración de Derechos de Virginia, pero la siguiente constitución en hacerlo fue tan sólo la de Massachussets, en 1780. Ninguna de las otras ocho constituciones escritas entre 1776 y 1780 se adecuaron plenamente a ese listado.
(^32) Cf. Declaración de Derechos de Virginia, sec. 2, 3, 5-8, 13, y 15, en: The Federal and State
Constitutions , ed. por Thorpe, VII, 3813-3814.
- Las Constituciones de Nueva Jersey de 1776 y la de Carolina del Sur de 1778 fueron las que más divergieron, adoptando meramente la idea de un gobierno representativo. La mayor resistencia durante esos años se alzó contra la estricta separación de los poderes y contra una administración de justicia independiente, mientras que la extendida falta de inclusión de cláusulas de reforma constitucional parece haber sido más el resultado de la inexperiencia y de la ignorancia que de la oposición a ese instituto. Las constituciones de 1776 de Delaware y Pennsylvania, y la de Vermont de 1777, aunque adoptaron todos los otros elementos básicos de la Declaración de Virginia, solo fallaron al no cumplir con dos de estos tres disputados principios.
- Aunque algunos de estos elementos esenciales no se han alzado por encima de la condición de meras declaraciones en papel en varias constituciones, faltándoles aún sustancia, el principio ha sido por lo menos reconocido y podría añadir su peso factual con el transcurso del tiempo. El clásico ejemplo es la soberanía del pueblo, desde la cual la elevada Declaración de Virginia se fusionó, en la fórmula introductoria “ Nosotros, el pueblo ”, en el preámbulo de la Constitución Federal de 1787, 33 una vía de escape aprovechada por un número de constituciones de los Estados miembros en décadas ulteriores. La última constitución, la cual rehusó incluso aceptar esta simbólica declaración, fue la constitución de Louisiana de 1812. En muchas instancias, esta siguió cercanamente la constitución de Kentucky de 1799, 34 ella misma una versión revisada de la constitución de Kentucky de 1792, la cual había sido la siguiente constitución en reproducir los diez elementos básicos de Virginia tras la Constitución de Massachussets de 1780, y su clon de New Hampshire, de 1784. Sin embargo, Louisiana, no solamente rehusó emular el carácter democrático de la Constitución de Kentucky, sino que también declinó adoptar su Declaración de Derechos con énfasis en principios universales. No fue el resultado de un descuido negligente sino, entre otras cosas, una evasión conciente de la estipulación del Acto Facultativo del Congreso , el cual había ordenado que la libertad religiosa fuera incluida en la Constitución. 35
- La Constitución de Luisiana de 1812 es un típico ejemplo de deliberada oposición a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno de los
(^33) Cf. Daniel Lessard Levin, Representing Popular Sovereignty. The Constitution in American
Political Culture , Albany, N.Y.: State University of New York Press, 1999, 18-20; Edmund S. Morgan, Inventing the People , Nueva York: Norton, 1988, 263-287. (^34) Cf. mi edición de la Constitución de Louisiana de 1812 a http://www.modern-constitutions.de (^35) Sec. 3 del Acto de Facultades de 1811 dispuso, “ La Constitución que se formará [ ... ]
contendrá los principios fundamentales de la libertad civil y religiosa [ y ] asegurará al ciudadano un juicio por medio de un jurado en todos los casos criminales, y el privilegio del escrito de habeas corpus, conforme a las provisiones de la constitución de los Estados Unidos ” ( The Federal and State Constitutions , ed. por Thorpe, III, 1377). La obligada libertad religiosa no fue incluida en la Constitución, lo cual pasó inadvertido en el Congreso. Henry Clay declaró en la Cámara de Representantes, en marzo 19, 1812: “La Convención de Orleáns ha diseñado una constitución para el estado de conformidad con la ley del Congreso que impuso ciertas condiciones preliminares” ( The Debates and Proceedings in the Congress of the United States [ Annals of the Congress of the United States ], Twelfth Congress, First Session, Washington: Gales and Seaton, 1853, 1225).
constitucionalismo moderno si el texto cumple ciertos requerimientos definidos. En consecuencia, en contraste con lo que había sido llamado “ constitución ” en los tiempos precedentes, el constitucionalismo moderno quedó fijado en un número de elementos esenciales. Lo que había comenzado en América en 1776 como un nuevo lenguaje político, nacido en un movimiento de levantamiento revolucionario y finalmente sancionado a través de la práctica política y de la experiencia política, el art. 16 de la Declaración Francesa de los Derechos de 1789 lo elevó al nivel de un axioma en teoría constitucional, proveyendo el fundamento teórico del moderno constitucionalismo, ausente hasta esa fecha. Al mismo tiempo, fiel a sus principios universales, transformó el constitucionalismo moderno de una idea meramente americana en un fenómeno transnacional cuyas repercusiones se sentirían globalmente. 38
- Los diez elementos básicos de Virginia, a pesar de no haber sido reproducidos completamente por la Declaración Francesa de los Derechos de 1789 y la Constitución de 1791, solamente recibieron las credenciales de ser los elementos fundacionales del constitucionalismo moderno como un fenómeno global, al ser retomados en Francia en 1789 y porque el art. 16 declara que solamente la existencia de ciertos elementos esenciales nos permite hablar de constitución en su significado moderno. Cualquiera que sea la importancia del art. 16 en un contexto específicamente francés, 39 su significado total reposa en el hecho de que por primera vez un documento constitucional insiste en que el constitucionalismo moderno envuelve ciertos elementos básicos, en ausencia de los cuales no se nos permite hablar apropiadamente de él.
- Independencia judicial, responsabilidad, gobierno limitado, y el atrincheramiento de la constitución no fueron omitidos desde los primeros documentos constitucionales franceses al azar. Por varias razones, hubo de transcurrir un largo tiempo hasta que [SUPRIMIDO: ellos] fueron aceptados como principios del constitucionalismo francés. La mayor parte de ellos, en realidad, fueron solamente incorporados en décadas recientes, cuando la constitución de la Quinta República evolucionó. 40 La historia del constitucionalismo moderno en Francia no solamente está caracterizado por estas particularidades, sino también por mayores agitaciones y rupturas, las cuales hicieron del constitucionalismo francés, y con él, del constitucionalismo europeo en su totalidad, tan diferente de su correlato
(^38) Cf. Alejandro Guzmán Brito, “El vocabulario histórico para la idea de constitución política”, en:
Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 39 , 24 (2002), 313. Cf. Michel Troper, “L’Interprétation de la déclaration des droits: L’exemple de l’article 16”, en: Droits. Revue francaise de théorie juridique , 8 (1988), 111-122; Pierre Albertini, “Article 16”, en: La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Histoire, analyse et commentaires , ed. por Gérard Conac, Marc Debene y Gérard Teboul, París: Económica, 1993, 331-342. 40 Cf. en general Louis Favoreu y Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel , décima ed., París: Dalloz, 1999. Adicionalmente Olivier Beaud, “Les Mutations de la V République ou comment se modifie une constitution écrite“, en: Pouvoirs , 99 (2002), esp. 23-26; Adolf Kimmel, “Nation Republik, Verfassung in der französischen politischen Kultur”, en: Verfassung und politische Kultur, ed. por Jürgen Gebhardt, Baden-Baden: Nomos, 1999, esp. 134-138; Jürgen Schwarze, “Die europäische Dimension des Verfassungsrechts”, en: id. (ed.), Verfassungsrecht und Verfassugsgerichtsbarkeit im Zeichen Europas , Baden-Baden: Nomos, 1998, 150-153.
americano. A pesar de que las constituciones de 1791, 1793 y del año III (1795) se basaron a fondo en la mayoría de los principios del constitucionalismo moderno, cambios abruptos vinieron con la constitución del año VIII (1799). No contenía ninguno de los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, pues concentró el poder en las manos del Primer Cónsul, y se convirtió en un modelo para otros regímenes autoritarios, de cómo esconder la consolidación del poder político en las manos de un dictador tras una fachada constitucional. 41
- Obviamente, las fachadas constitucionales para gobernar autoritariamente están en abierta contradicción con el constitucionalismo moderno. Su única contribución a la historia del moderno constitucionalismo descansa en documentar una fundamental y exitosa política de oposición a él. Esto podrá decirnos algo respecto a si la propagación de los principios del constitucionalismo moderno y del gobierno racional de acuerdo a reglas fijas ha echado raíces en un país, en un momento específico, pero el desarrollo constitucional después del inevitable colapso final de una dictadura política usualmente será mucho más revelador.
- Tres textos constitucionales desde el resquebrajamiento del Imperio Napoleónico merecen particular interés. Estos son el proyecto constitucional del Senado, de 6 de abril de 1814, de la Cámara de Representantes, de 29 de junio de 1815, y la Declaración de Derechos de los Franceses del 5 de julio de 1815. 42 Diferentes como son, todos ellos documentan el intento de reintroducir el constitucionalismo moderno y sus principales elementos básicos en Francia. Fueron propuestos la soberanía del pueblo, los principios universales, los derechos humanos, el gobierno representativo, la separación de los poderes, e incluso la independencia judicial, pero ninguna de estas ideas se materializó en esos años. En cambio, la restauración Borbónica logró su legitimación con la Carta de 1814.
- La Carta de 1814 rápidamente se convirtió en el modelo de constitución para la restauración de Europa a principios del siglo XIX, por dos razones. Primeramente, aceptó la revolucionaria idea de una constitución, sin nombrarla abiertamente, mientras era decretada por el monarca. Segundo, rechazaba conscientemente el constitucionalismo moderno. 43 La soberanía del pueblo no fue admitida, no fueron declarados principios universales ni derechos humanos. Los derechos públicos de los franceses no fueron substitutos equivalentes. 44 No se estableció gobierno representativo ni se
(^41) Cf.; más recientemente, Luca Scuccimarra, La Sciabola di Sieyes. Le giornate di brumaio e la
genesi del regime bonapartista 42 , Bolonia: II Mulino, 2002, esp. 167-174. Los tres documentos son publicados en Léon Duguit et al., Les Constitutions et les principales lois politiques de la France depuis 1789 , 7ª. ed. por Georges Berlia, París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1952, 164-167, 181-189. (^43) Esta perspectiva es generalmente descuidada especialmente en las interpretaciones
francesas de la Carta de 1814, cf. Pierre Rosanvallon, La Monarchie imposible. Les Chartes de 1814 et de 1830 , París: Fayard, 1994, quien caracterizó este como el “momento inglés” (p. 8), o Alain Laquieze, Les Origines du Régime parlementaire en France (1814-1848) , París: Presses Universitaires de France, 2002, quién habla de una “monarquía limitada” (p. 67), pero al mismo tiempo mantiene que esta estaba “fuertemente marcada por conceptos judiciales de la época anterior a 1789” (p. 74). 44 Cf. art. 1-12 de la Carta de 1814 ( Les Constitutions de la France depuis 1789 , ed. por Jacques Godechot, París: Flammarion, 1979, 219).
constitucional, aunque no abordó las ideas del gobierno limitado y de la responsabilidad del gobierno. A pesar de la oposición fundamental de Metternich y la Santa Alianza, la constitución fue readoptada dos veces en España y adicionalmente introducida a principios de 1820 en las Dos Sicilias, Piamonte, y Portugal. Lo que la constitución jacobina francesa de 1793 vino a representar para la izquierda democrática europea en la segunda mitad del siglo XIX, la Constitución de Cádiz simbolizó los ideales liberales en la primera mitad.^51
- El significado general de la Constitución de Cádiz reposa en el hecho de constituir el más importante intento en Europa, en la primera mitad del siglo XIX, de combinar la esencia del constitucionalismo moderno con el orden monárquico existente. 52 Por esta razón fue vehementemente rechazada, y no solo por los conservadores a todo lo largo de Europa, 53 sino también por los liberales moderados, quienes se negaban a aceptar mayores limitaciones al poder monárquico que aquellas provistas por la constitución británica antes de 1832. 54
- La constitución británica continuó teniéndose en alta estima por todos aquellos que habían aceptado en Europa la idea de una constitución, pero que rechazaban el constitucionalismo moderno. Desde la década de 1790, una activa política exterior de los británicos, que promovía la redacción de constituciones de acuerdo a las líneas generales de la constitución británica, con el objeto de prevenir revoluciones de origen francés, había contribuido sustancialmente a generar este clima de opinión. 55 Básicamente, las ideas británicas descansaban en la suposición de que la libertad individual podía ser garantizada de forma más eficiente y duradera por un compromiso político ilustrado, más que por las rígidas estipulaciones
(^51) Cf. Boris Mirkine-Guetzevitch, “La Constitution espagnole de 1812 et les débuts du
libéralisme européen (Esquisse d’histoire constitutionnelle comparée)”, en: Introduction à l’étude du droit compare. Recueil d’Études en honneur d’Édouard Lambert , 5 vols., París: Recueil Sirey, 1938, II, 211, 216-219; Juan Ferrando Badía, “Die spanische Verfassung von 1812 und Europa”, en: Der Staat , 2 (1963), 155-158. También Antonino de Francesco, “La Constitución de Cádiz en Nápoles”, en: José María Iñurritegui y José María Portillo (eds.). Constitución en España: Orígenes y destinos , Madrid : Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 1998, 273-286. (^52) Cf. Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, La Teoría del estado en los orígenes del
constitucionalismo hispanico (Las Cortes de Cádiz) , Madrid : Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 1983, esp. 374-377. 53 Cf. Karl Ludwig von Haller, Ueber die Constitution der Spanischen Cortes , s.l. 1820. Sobre Haller, el guerrero inveterado contra el constitucionalismo moderno, y su panfleto, cf. Burchard Graf von Westerholdt, Patrimonialismus und Konstitutionalismus in der Rechts- und Staatstheorie Karl Ludwig von Hallers. Begründung, Legitimation and Kritik des modernen Staates , Berlín: Duncker & Humblot, 1999, esp. 61-66. (^54) Cf. Karl Heinrich Ludwig Pölitz, Die Staatensysteme Europa’s und Amerika’s seit dem Jahre
1783, geschichtlich-politisch dargestellt , 3 vols., Leipzig: J. C. Hinrichssche Buchhandlung, 1826, III, 253. También Horst Dippel, “Die Bedeutung der spanischen Verfassung von 1812 für den deutschen Frühliberalismus und Frühkonstitutionalismus”, en: Denken und Umsetzung des Konstitutionalismus 55 , ed. por Kirsch y Schiera, 219-237. Cf. Günther Heydemann, Konstitution gegen Revolution. Die britische Deutschland- und Italienpolitik 1815-1848 , Gotinga: Vandenhoeck & Ruprecht, 1995, aunque trata más, para el período señalado, con proyectos constitucionales alemanes e italianos, más que con los británicos. También Carlo Ricotti, “Il costituzionalismo britannico nel Mediterraneo (1794-1818)”, en: Clio , 27 (1991), 365-451.
constitucionales. Un ejemplo expresivo es la Constitución de la Unión de Islas Jónicas, de 1817, la llamada Constitución de Maitland, que no reconoció ninguno de los fundamentos del constitucionalismo moderno, pero permitió internamente el gobierno de la aristocracia local, bajo estricta supervisión británica.
- En vista de la tenaz oposición a la Constitución de Cádiz por parte de la Santa Alianza, que no se inhibió de utilizar incluso la intervención militar para echarla por tierra, una nueva constitución que buscaba introducir los fundamentos del constitucionalismo moderno adquirió prominencia en la Europa liberal, mientras la Rusia zarista se dedicaba a pacificar el alzamiento polaco y la diplomacia británica en Londres extraía un compromiso entre las cinco grandes potencias europeas, sobre el futuro estatus de ese país: la Constitución Belga de 1831. Ella fue una obra maestra del camuflaje constitucional. 56 Sus más fuertes opositores le podían reprochar contener todos los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, pero sus partidarios podían igualmente sostener que en ninguna parte los expresaba. En su versión francesa, evitaba proclamar abiertamente la soberanía popular, recurriendo en su lugar a la fórmula ambivalente de que todos los poderes derivaban de la nación. 57 La fraseología tendió a referirse a la Constitución Francesa de 1791, integrando al Rey en la nación. 58 Sin ser el resultado de un vago compromiso o, como la Paulskirche en 1848, un deliberado rechazo de la idea de soberanía popular, el significado del artículo respectivo puede ser mas explícito en su versión oficial flamenca: “ Alle gezag komt van het volk [Todo el poder proviene del pueblo]”. 59 Sin embargo, lo que algunos podían entender como una soberanía popular disfrazada, otros lo podían descartar fácilmente como una pobre traducción.
- Ahí no había declaración de derechos y de principios universales, pero en sustancia, el Título II “ Sobre los Belgas y sus derechos ”, servía al mismo propósito. No fue proclamada la responsabilidad del gobierno, pero el art. 24 señaló cómo podía hacérseles responsables por actos administrativos a los funcionarios públicos. 60 La constitución quedó atrincherada como ley suprema, pero no se tomó ninguna medida para prevenir que el artículo respectivo fuera derogado. 61 Los privilegios políticos de la aristocracia fueron abolidos, pero para ser elegido senador era necesaria la calidad de
(^56) Esta interpretación, obviamente, contradice a A. de Dijn, “A Pragmatic Conservatism.
Montesquieu and the Framing of the Belgian Constitution (1830-1831)”, en: History of European Ideas , 28 (2002), 227-245, quién desatiende tanto las controversias constitucionales de la época, como la constelación política europea. 57 Constitución de Bélgica, art. 25, en: Bulletin officiel des décrets du Congrès national de la Belgique, et des arrêtés du pouvoir exécutif/Staetsblad , n°. 14, Bruselas: Imprimerie de Weissenbruch père, 1831, 180. (^58) Constitución Francesa de 1791, Título III, art. 1, en: Constitutions de la France , ed. por
Godechot, 38. (^59) Constitución de Bélgica, art. 25, en: Bulletin officiel/Staetsblad , 181. (^60) Cf. Gustave Beltjens, Encyclopédie du droit civil belge II: La Constitution belge revisée,
annotée au point de vue théorique et pratique de 1830 à 1894 , Lieja: Jacques Godenne, 1894,
(^61) Constitución de Bélgica, art. 130, en: Bulletin officiel de la Belgique , 210.
fueron verdaderamente los frutos de una revolución. No es de sorprender entonces que el constitucionalismo moderno y sus elementos esenciales fueran rechazados en el primer grupo de constituciones, con tan sólo pequeñas excepciones, mientras que fueron cruciales para el último. Las constituciones de los Estados miembros de Alemania de 1848-49 son particularmente apropiadas para ilustrar la amplia gama de posibilidades. La elite gobernante del pueblo hanseático de Lübeck probó ser básicamente tan resistente a la ideas del constitucionalismo moderno como la de Hamburgo, donde ninguna constitución en absoluto fue adoptada en esos años. La Constitución de Lübeck de abril de 1848, en realidad, sancionó el orden tradicional de los estados, en donde la única concesión a la constitución de la revolución de diciembre de 1848 fue hecha para introducir el gobierno representativo. 67
- Incluso antes de la declaración oficial de los derechos de Paulskirche, los estados que adoptaron una nueva constitución generalmente insertaron un extenso catálogo de derechos humanos en él; sin embargo, fieles a lo que se había discutido extensamente en el Paulskirche y consistentemente con eso, sin reconocer los principales universales de su legitimización. Como regla, adoptaron el gobierno representativo, la separación de poderes, la responsabilidad gubernamental, y la independencia judicial. Algunos también proveyeron reglas para hacer enmiendas a la constitución. Dos constituciones, las de Lauenburg y Waldeck-Pyrmont, hicieron de la constitución la ley suprema con el último mandato de que “Disposiciones legales inconsistentes con esta constitución son nulas.” 68 La constitución de Anhalt-Dessau de 1848 fue la única en adoptar adicionalmente el principio de “Todo el poder se deriva del pueblo.” 69 A pesar de que los principios universales y el gobierno limitado no fueron declarados expresamente en ninguna parte, el constitucionalismo moderno había alcanzado en el siglo XIX su cenit en Alemania, una culminación que permanecería insuperable por los próximos setenta años.
- La situación alemana, generalmente hablando, no fue única en Europa occidental. La constitución Danesa de 1849, aunque liberal en su tenor y documentando su adherencia a los principios del gobierno limitado y a la separación de los poderes desde su inicio, 70 aseguró el gobierno representativo, la independencia de lo judicial, los derechos humanos, y el poder de revisión constitucional, pero falló en reconocer la soberanía del pueblo y los principios universales, y fue menos expresiva acerca de la responsabilidad de los gobernantes y sobre el carácter de atrincherada ley suprema de la constitución. Con los elementos básicos adoptados, más o
(^67) Constitución Revisada de Lübeck, 12 de diciembre de 1848, publicada en: Lübeckische
Verordnungen , 1848, 186-213. (^68) Staatsgrundgesetz für die Fürstentümer Waldeck und Pyrmont [23 de mayo de 1849], § 141,
publicado en: 69 Fürstlich Waldeckisches Regierungs-Blatt , Nr. 13, 29.5.1849, 50. Verfassungsurkunde für das Herzogtum Anhalt-Dessau [29 de octubre de 1848], § 5, publicado separadamente [s.l.: s.n., s.a.], 4. 70 Danmarks Riges Grundlov, I, §§ 1 y 2, publicado en: Departementstidenden , Nr. 37, 5.6.1849, 489.
menos rememoraba a la Constitución Holandesa de 1848, 71 mientras que la Constitución de Luxemburgo de 1848 fue en gran medida una adaptación de la Constitución de Bélgica de 1831, con la excepción, sin embargo, de su artículo 25, que establecía que todo el poder emanaba de la nación.^72
- Lo que faltaba en la Constitución de Luxemburgo de 1848 y se hallaba parcialmente oculta en la Constitución Belga de 1831, fue abiertamente declarado en la Constitución de la República Romana en 1849, la constitución más democrática y una de las más ajustada a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, de entre todas las constituciones europeas de la revolución de 1848-49. 73 Comienza por proclamar: “Soberanía es el derecho eterno del pueblo”, y más tarde confirma: “Todo el poder emana del pueblo.” 74 Todos los otros nueve elementos básicos fueron declarados apropiadamente, con la sola excepción del gobierno limitado, que no fue establecido expresamente. Las otras constituciones italianas de los años revolucionarios asemejan el amplio marco de las constituciones alemanas en su proximidad o distancia de los elementos esenciales del constitucionalismo moderno. El Statuto Albertino , la más duradera de todas las constituciones europeas vigentes de este bienio, marca la única excepción. Decretada por un monarca, reconoció por lo menos cuatro elementos esenciales: derechos humanos, gobierno representativo, separación de poderes, e independencia de lo judicial - más que la mayoría de las otras constituciones de origen comparable, originadas dentro o fuera de Italia. 75
- El constitucionalismo moderno definitivamente había dado un gran paso hacia adelante en Europa, con las revoluciones de 1848, y el más sonado ejemplo en Europa Central fueron presumiblemente los borradores de la Dieta Imperial en Kremsier, 76 de una declaración de derechos
(^71) Cf. Grondwet voor het Koningrijk der Nederlanden. Officiële uitgave , La Haya: Ter
allgemeene Lands-drukkerij, 1848. 72 Cf. Verordnungs- und Verwaltungsblatt des Großherzogthums Luxemburg/Mémorial législatif et administratif du Grand-Duché de Luxembourg , 1848, 389-414. La constitución fue firmada por el mismo Rey Guillermo II, quien tres meses después firmó la Constitución de Holanda, la cuál tampoco proclamó la soberanía de la nación. A pesar de que la constitución de Luxemburgo fue publicada de forma bilingüe, con la lengua alemana en primer lugar, el idioma en que fue originalmente concebida era obviamente el francés, como indica la idéntica ordenación de las palabras en la mayor parte de la constitución y en el texto francés de la constitución belga. 73 Cf. Giuseppe Galasso, ”La Costituzione romana del 1849”, en: Executive and Legislative Powers in the Constitutions of 1848-49 , ed. por Dippel, 231-269; Horst Dippel, “Die Bedeutung der Verfassung der Römischen Republik in der Geschichte des modernen Konstitutionalismus”, en: 74 Giornale di storia costituzionale , 7 (2004), 85-90. Costituzione della Repubblica Romana, Principii fondamentali, art. 1, y tít. II, art. 15, facsimile reprint in I Progetti e la Costituzione della Repubblica Romana del 1849. Testi e index locorum , ed. por Paola Mariani Biagini, Florencia: Istituto per la documentazione giurídica del Consiglio Nazionale delle Ricerche, 1999, [53], [56]; también en: Le Costituzioni italiane , ed. por Alberto Aquarone et al., Milán: Edizioni di comunità, 1958, 614, 616. (^75) Cf. Hartmut Ullrich, “ The Statuto Albertino ”, en: Executive and Legislative Powers in the
Constitutions of 1848-49 , ed. por Dippel, esp. 129-144. (^76) Según Gerald Stourzh, “Frankfurt-Wien-Kremsier 1848/49: Der Schutz der nationalen und
sprachlichen Minderheit als Grundrecht“, en: id., Wege zur Grundrechtsdemokratie. Studien zur Begriffs- un Institutionengeschichte des liberalen Verfassungsstaates , Viena y Colonia: Böhlau,
- A pesar de estas impresiones rápidas, diferencias substanciales entre las constituciones de, por ejemplo, Ecuador y Guatemala, existieron, y situaciones políticas diferentes o contextos sociales pueden haber resultado en abrir más los países a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno. Además, se necesitaría un más detallado análisis de los cientos de constituciones americanas desde México a Argentina, de sus orígenes políticos, y del discurso intelectual en el cual estaban inmersas, por lo cual me hace falta espacio, y aún más, competencia.
- La historia del constitucionalismo moderno es una historia que necesita ser escrita. 80 Los comentarios que preceden solamente esbozan un borrador con la intención de incitar un nuevo pensamiento sobre la historia constitucional en general y sobre su impacto en diferentes países en particular. Se ha demostrado que se reclama una perspectiva fresca para que brinde nuevas luces en la historia constitucional de todos los países involucrados. En vez de preguntar cuando y donde las ideas e instituciones americanas o francesas fueron copiadas, como se ha hecho hasta ahora, el desarrollo constitucional de ambos países aparece con una nueva luz, demandando nuevas respuestas. La historia del constitucionalismo moderno deliberadamente se aleja de los pasos de la historia constitucional nacional e inicia una perspectiva global. Los documentos para esta nueva aproximación están todos allí. Todo lo que necesitan es una nueva lectura, que promete abrir un enorme espacio, de nuevos panoramas.
(^80) Esto también dará perspectiva a Fukase y Higuchi, Le Constitutionalisme et ses problemes
au Japón , quienes, sin ningún apuntalamiento teórico, comenzaron a enumerar, desde el art. 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre, la soberanía del pueblo, la separación de poderes, los derechos humanos, y los principios universales como características del constitucionalismo moderno, para concluir que después de décadas de debate constitucional y peleas políticas, el país, con la constitución de 1946, finalmente “ se adhiere sin reservas a los principios del constitucionalismo moderno ” (p. 22).
