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LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO:
CONCEPTO, RÉGIMEN APLICABLE Y CLASES
Sumario: 1.1. El concepto de contratación pública. 1.2. Régimen jurídico de los contratos del sector público: Objeto y ámbito de aplicación. 1.3. Clasificación de los contratos.
Observación preliminar. Una vez más en este curso 2015-2016 hay que abordar un tema relevante como el de la contratación pública, en el que la normativa todavía vigente está llamada a desaparecer en breve plazo. En efecto el 28 de marzo de 2014 se publicaron tres nuevas Directivas –denominadas como de “cuarta generación”– que han derogado prácticamente la gran mayoría de la regulación comunitaria anterior y con un plazo de trasposición que termina el 18 de abril de 2016, con excepción de algunos aspectos limitados en que el plazo puede ser algo más amplio. Dichas nuevas Directivas en materia de contratación –Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión.; Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE– afectan de manera notable a la regulación existente. En la pasada legislatura circularon borradores de anteproyectos de Ley que derogaban el Texto refundido vigente y que suponían un cambio muy radical de su estructura. La disolución de las Cortes, incluso algo más tarde de lo que era previsible, ni siquiera permitió que se aprobase un proyecto de Ley para remitir al Parlamento. En esas condiciones no es posible por tanto ni siquiera hacer referencias a un proyecto de Ley que no existió. Por consiguiente se va a exponer la materia “contratación pública” de acuerdo con el Derecho vigente, aún a sabiendas de que tiene los días contados. Ello no obstante debe advertirse que, aunque los cambios vayan a ser importantes en la futura Ley, la lógica del Derecho de la Unión responde a los mismos criterios, aunque flexibilice algunas cuestiones y haga énfasis en otras dirigidas a favorecer a las PYMES, la innovación, objetivos sociales y medioambientales, a garantizar la transparencia y evitar la corrupción y la falta de competencia, etc. así como desarrollar el uso de medios electrónicos. Así pues las categorías, los conceptos básicos y la lógica de la contratación pública permanece; también permanecen la inmensa mayoría de los instrumentos y técnicas que sirven para dominar la materia. Por tanto aunque la estructura de la Ley cambie y aunque aparezcan o se refuercen o flexibilicen instrumentos y técnicas, la utilidad del conocimiento de la materia sigue siendo completa.
I. EL CONCEPTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
El modo de actuar unilateral de la Administración en defensa de los intereses generales (autorizando, expropiando, sancionando, etc.) no es el único que emplean las Administraciones Públicas, aunque sea el más característico y frecuente. Junto a él desde siempre, y desde luego desde el principio del Estado constitucional en todo caso, la Administración ha buscado la colaboración de particulares y empresas en muchos casos y,
Actuacionesunilaterales y bilaterales de lasAAPP
muy especialmente, cuando se trata de la realización de actividades materiales (construcción –un puente, un túnel, una carretera–; prestación de servicios públicos a los ciudadanos especialmente antes de su liberalización –transporte, telecomunicaciones, etc.–; o recepción de servicios o suministros –limpieza de la fachada de un Ministerio, pintura de unas dependencias públicas, o compra de papel, bolígrafos, ordenadores, etc.– entregados por particulares o empresas). Las razones para buscar el acuerdo con particulares y empresas obedece a que la Administración ni pretende desarrollar actividades industriales y mercantiles, ni esa es propiamente su función. Consiguientemente, no tiene normalmente una organización capaz de construir un puente, pintar una fachada o dedicarse al suministro de material de oficina. No la tiene porque no quiere tenerla. Pero eso no quiere decir que la Administración no tenga necesidad de construir carreteras, reparar sus propios edificios o recibir suministros de determinados bienes que necesita, etc. Para ello es para lo que ha de contratar con empresas y particulares la realización material de obras, servicios, suministros, etc. Éste es, así, el ámbito propio de la contratación, que determina que el particular o las empresas puedan acceder voluntariamente a contratar con la Administración y ésta no puede imponer unilateralmente su deseo de contratar con una persona determinada. Ahí está el momento de libertad del particular o de la empresa frente a la Administración; momento que no existe en la actividad unilateral de la Administración, puesto que no sería lógico que buscara el consenso del particular para expropiarle o para sancionarle. En cambio las cosas suceden de forma diferente cuando contrata. No obstante, la libertad de las empresas y particulares que contratan con la Administración se encuentra fuertemente limitada , en el sentido de que no pueden negociar libremente el contenido de lo que se contrata ya que eso viene definido prácticamente, en todo o en su mayor parte, por la propia Administración. Por tanto, los contratos son, en buena 1
de 27 de febrero de 1852 de Bravo Murillo que estableció reglas para toda clase de contratos sobre servicios públicos. Después, en la Legislación de Obras públicas y en la de Administración y contabilidad de la Hacienda pública, se van a ir recogiendo en distintos momentos diversas normas relativas a la contratación. La legislación de Hacienda refleja la preocupación por garantizar un uso eficiente de los recursos públicos, pues se considera que sólo un buen sistema de contratación, con publicidad que asegure la concurrencia de todos los interesados, garantiza que no se pague más de lo debido por las obras y suministros, así como por los servicios que recibe la Administración –o que ésta encarga a terceros para que sean prestados a los ciudadanos–. Esa concurrencia para lograr el precio justo es la razón de ser de toda la normativa de contratación, además de asegurar la satisfacción de las necesidades que justifican la obra o servicio que se quiere contratar.
Garantizar la concurrencia es asegurar el mejor precio y a la vez la igualdad de todos. Por otra parte con ello se trata de poner remedios también para evitar la corrupción en la adjudicación de los contratos públicos.
La publicidad, la transparencia y la concurrencia son los principios que inspiran toda la legislación de contratos sea cual sea la norma en que se encuentre (reglamentos, leyes de obras públicas, leyes de contabilidad de la Hacienda Pública, etc.) en el siglo XIX. Esos mismos principios han seguido presidiendo toda la legislación posterior y aún la vigente, contenida en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que ha sustituido y derogado la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por más que en los últimos textos legales sobre contratación esté incorporada y presente, además, la preocupación de la Unión Europea por garantizar el acceso a la contratación
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Evolución:principios de las normativa sobrecontratación pública
pública en condiciones de igualdad entendida, sobre todo, como sin discriminaciones por razón de la nacionalidad. Esa preocupación fundamental de la Unión Europea va a determinar las singularidades de la regulación actual, pues el campo de la contratación pública suele ser terreno propicio para el ejercicio de un patriotismo estatal –mayor aún si nos movemos en niveles de gobierno locales y regionales– que, por encima de respetar más o menos formalmente el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, pueden tratar de favorecer a las empresas del propio Estado, región o municipio.
El texto articulado de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 comenzó una etapa de regulación de la contratación pública de forma más completa y sistemática que hasta entonces. La Ley citada estuvo vigente hasta 1995 si bien con muchas modificaciones que, entre otras cosas, trataban de solucionar el problema de una norma de 1965 que estaba exenta de cualquier preocupación europea que sólo va a surgir con la incorporación de España a las Comunidades Europeas a partir de 1986. Ello exigió la introducción de los nuevos principios de las Directivas de la UE en la legislación existente. Inicialmente se hizo mediante modificaciones puntuales de la Ley de 1965; pero tales parches no resistieron las sucesivas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que obligaron a hacer una legislación completamente nueva –la Ley 13/1995 de 18 de mayo de contratos de las Administraciones públicas (LCAP) – que derogó la anterior y que, además, se adaptó plenamente al reparto constitucional de competencias que reserva al Estado (artículo 149.1.18 de la CE) las bases de los contratos de las Administraciones Públicas y permite a las Comunidades Autónomas asumir competencias de desarrollo normativo y ejecución en la materia. La LCAP trató de dar respuesta a ambos desafíos: ajustarse al reparto constitucional y estatutario de competencias y a las exigencias de las Directivas europeas que buscaban garantizar el principio de libre concurrencia.
Pero el ajuste en la perspectiva de las exigencias de la UE no era pleno y, pronto, la LCAP sufrió varias modificaciones , algunas
De la LCE a laLCAP
Ocurre, no obstante, que la Ley de Contratos del Sector Público no se limitó en su momento a introducir las modificaciones en los preceptos que lo necesitaban, sino que fue una Ley de nueva planta en el sentido de que responde a un formato y a una sistemática distinta a la tradicional y mucho más compleja. Ello ha merecido la crítica de una parte importante de la doctrina por su complejidad –y en algunos puntos su obscuridad– sin duda derivada de la propia complejidad. El TRLCSP que ha derogado la LCSP, mantiene la misma ordenación y estructura con las modificaciones y añadidos que se habían ido produciendo a lo largo de los menos de cuatro años de vigencia de la LCSP si bien se está pendiente de una reforma profunda como consecuencia de las nuevas Directivas “de cuarta generación” de la Unión de 26 de febrero de 2014, cuyo plazo de trasposición concluye el 18 de abril de 2016. La crítica, que es justa en la valoración de la dificultad de la LCSP y del TRLCSP y de algunas incongruencias de determinados preceptos, no significa que sea una mala norma legal, ni puede conducir a descalificarla en absoluto, una vez que se comprende que lo que se pretende es establecer un régimen diferenciado en razón de los sujetos (según los distintos sujetos del sector público a los que debe aplicarse) en razón de los distintos contratos a los que se aplica y en función de las distintas fases de dichos contratos. Con ese diferenciación no se busca sino aplicar el Derecho de la Unión en materia contractual en toda su extensión y profundidad allí donde es necesario aplicarlo con ese alcance, pero no hacerlo con esa profundidad allí donde no lo es. Y eso exige diferenciar por razón del sujeto (no es la misma la sujeción de una Administración Pública que la de un poder adjudicador que no es Administración Pública o que un sujeto del sector publico que ni es Administración, ni es poder adjudicador) y por razón del objeto (no son las mismas las exigencias para un contrato sujeto a regulación armonizada que un contrato que no lo está; e igual ocurre con los contratos según tengan o no naturaleza administrativa) o por razón del momento del procedimiento contractual en que nos encontremos (no son las mismas las
exigencias en la fase de preparación del contrato, en la fase de selección del contratista o en la fase de cumplimiento o ejecución del contrato). Esos distintos sujetos, esos distintos contratos y esos distintos momentos componen una parrilla compleja (una tabla con múltiples entradas en el eje vertical u horizontal) en que la regulación es diferente en función del sujeto, del contrato y del momento o fase del proceso de contratación. Todo ello da lugar a una Ley con una regulación que pudiéramos denominar de “geometría variable” pues el sujeto determina distintos tipos de regulación y el tipo y naturaleza del contrato otros tipos de regulación, así como el momento del proceso contractual en que nos encontremos. La combinación de las regulaciones posibles por razón del sujeto, del momento y del contrato es lo que provoca esa geometría variable en cuanto que no hay una correspondencia biunívoca entre el sujeto y régimen del contrato que sólo establezca diferencias en función del objeto del contrato (obras, servicios, suministros, etc.) como antes venía sucediendo, sino que tiene en cuenta otras dimensiones, rasgos y caracteres del contrato y del sujeto. Eso es lo que provoca esa geometría variable que suscita la crítica doctrinal por la oscuridad de la norma. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el TRLCSP constituye la norma de cabecera dentro de la legislación básica estatal que se dicta conforme al artículo 149.1.18ª CE. No obstante debe notarse que no todo el TRLCSP tiene carácter básico por lo que determinados artículos solamente se aplican a la Administración General del Estado y organismos o entidades de ámbito estatal. Las CCAA han hecho un desarrollo limitado de la normativa sobre contratación con medidas muy específicas centradas en cuestiones de organización, sin afectar al adjudicación y ejecución de los contratos. La normativa básica a nivel estatal se completa con las normas de desarrollo reglamentario. Por una parte se encuentra en vigor el Real Decreto 1098/2001, de 12 de 1
unilaterales, sino bajando de su pedestal y contratando, teóricamente en pie de igualdad, con quien libremente quiere pactar con ella. En esas condiciones algunos han puesto en duda que sea necesaria una regulación especial para los contratos de la Administración (sean administrativos o privados), pues bastaría con las normas generales que se aplican a todos los ciudadanos que admiten la inclusión de cláusulas y pactos en cada contrato que podrían modular las peculiaridades que considere necesarias la Administración. En realidad esa posición crítica no va a prosperar por dos razones: la primera porque aunque el contrato se pudiera regir por el Derecho Privado, la cuestión de quién es el órgano que contrata, qué poderes tiene, cómo se controla el ejercicio de la potestad contractual para comprobar el ajuste a las previsiones presupuestarias, o cómo se garantiza la calidad de lo contratado o su necesidad, exigen regulaciones que escapan a las normas civiles y mercantiles. Éstas dejan esos aspectos al propio sujeto persona física o a las reglas de formación de la voluntad de los órganos de las sociedades. En el caso de las Administraciones Públicas éstas no contratan con quien quieren y lo que quieren, sino sólo con quién deben contratar (igualdad de todos ante la contratación) y lo que deben contratar (cuando haya una necesidad a satisfacer, no un capricho de la Administración o del titular del órgano). Pero en el ámbito de la Administración ello no basta. Es preciso determinar unas reglas vinculantes de procedimiento que aseguren que la decisión de contratar no es una “ocurrencia” del órgano con capacidad para tomarla. En ese sentido el “expediente de contratación” que precede a cada contrato pretende comprobar la existencia de una necesidad a la que trata de atender el contrato, a través de un procedimiento que asegura la existencia de la misma y que asegura también la existencia de fondos o que el contrato que se pretende celebrar es el mejor medio de conseguir el fin pretendido; e incluso que el clausulado del contrato asegura la buena ejecución del contrato, etc. Además hay que determinar quién es el órgano capacitado para contratar (¿el Ministro, el Secretario de Estado, un Director General, etc.?). Hay que limitar la potestad de contratar a la existencia de partida presupuestaria que lo permita o
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hay que establecer si, en contratos de cuantía muy elevada, el contrato lo tiene que hacer directamente o aprobar al menos el Gobierno mismo. Finalmente, aunque sin pretender agotar la materia, hay que establecer cuál es el mejor sistema de selección del contratista para evitar abusos y corrupciones a través de la contratación. Todos estos objetivos y finalidades justifican ya una regulación específica de la actividad contractual de las Administraciones de puertas adentro que comprende, desde luego, el momento mismo de la adjudicación del contrato. Una regulación que no pude dejarse en manos del titular de la potestad para que en cada caso determine cómo proteger los intereses públicos que están detrás de todas esas preocupaciones, sino que tiene que imponerse con carácter general para todos y con la consecuencia de la invalidez de los contratos que se adjudiquen y ejecuten sin ajustarse a tales reglas vinculantes. Sin embargo, adjudicado ya el contrato, podría pensarse que no es necesario establecer ninguna normativa específica para los contratos de la Administración. La ejecución del contrato, su desenvolvimiento –normal o anormal– una vez preparado y adjudicado podría pensarse que debía regirse por las normas generales del Derecho Civil y Mercantil en cuanto a la resolución por incumplimiento, las consecuencias de incumplimientos parciales, los riesgos de, por ejemplo, la obra durante el periodo de construcción, etc. Pues bien en relación con estos aspectos también surgen razones que sostienen la conveniencia de una regulación propia para algunos contratos de la Administración, precisamente los considerados como contratos administrativos.
La conveniencia o necesidad de la figura del contrato administrativo como una de las especies de contratos que puede celebrar la Administración (contratos privados y contratos administrativos) ha sido así puesta en duda sobre la base de su necesidad: ¿Para qué crear una categoría nueva de contrato – el contrato administrativo– si con las normas de fondo de Derecho
La justilos contratosficación de públicos
c. La última consecuencia del carácter administrativo de un contrato es la jurisdiccional, pues serán los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa los que conozcan de las controversias que se susciten en relación con la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos a diferencia de lo que ocurre con los demás contratos salvo, respecto de estos, en lo relativo a los llamados actos separables.
El último aspecto a considerar es el de los objetivos y fines de las Directivas de la Unión Europea respecto de los contratos de las Administraciones Públicas, o del sector público en general, que afectan muy profundamente, desde luego, como no podía ser de otro modo, al TRLCSP, y que tienen una incidencia muy especial en la estructura y configuración de la Ley vigente. A la Unión Europea le preocupa fundamentalmente una cosa: que exista un auténtico mercado interior en la contratación pública – que es una manifestación de la libertad de circulación servicios– y que las empresas y ciudadanos de la UE tengan acceso a los contratos que liciten los órganos del sector público de los demás países. El énfasis en los contratos públicos obedece a que, de acuerdo con los estudios de la UE, la contratación pública representa el 19,7% del PIB de los países de la misma. Eso hace que sea una piedra de toque de la real existencia y funcionamiento de las libertades de la UE. Por otra parte la Unión Europea se percataba de que la contratación pública era el ámbito donde la discriminación por razón de la nacionalidad se daba con mayor frecuencia. Cada país trataba de que fueran las empresas de su propio país las que se llevarán sus contratos. Esa tendencia era tanto mayor cuanto más próximo estaba el nivel de la Administración de que se tratase a las empresas beneficiarias. En un Ayuntamiento la tendencia a dar la obra a la empresa constructora con sede en el propio municipio y que da empleo a muchos de sus habitantes (también votantes) era muy clara. En la Comunidad Autónoma lo era menos al igual que en el Estado, pero también había una tendencia al “patriotismo” en la adjudicación.
Incidencia de laUE en la contrataciónpública
En los contratos celebrados por los particulares no hacía falta en cambio –ni el Tratado lo exigía– imponer el principio de libertad de prestación de servicios e igualdad de trato. Si una empresa, por su peculiar entendimiento del patriotismo, sólo contrataba bienes, mercaderías, servicios u obras con empresas de su propio país, aunque fueran peores o más caras, acabaría siendo desplazada por el mercado. El mercado era la mejor garantía de la igualdad de todos en función de su calidad y sus precios. En cambio en el caso de los poderes públicos eran otras las consideraciones que podían llevar a sus responsables a dar sus contratos a empresas del propio país –aunque fueran más caras o inexpertas–; consideraciones como los efectos que el desempleo consiguiente a no dar contratos a tales empresas podía acarrear para las mismas, con sus consecuencias sobre las cifras de paro, incremento de gastos de desempleo y efecto en la opinión pública y en el voto de los afectados y en sus familias, entre otros. Dichas consideraciones en el caso de los poderes públicos podían llevar a preferir la adjudicación a nacionales y no a extranjeros de la UE. Era por tanto ahí donde había que establecer regulaciones que hicieran realidad las libertades de la UE; y no solo regulaciones sino también prevenir y prohibir “prácticas” que, superando las regulaciones, acabaran por adjudicar siempre a los “nacionales”. Así, aunque en los Tratados originarios no se hacía referencia expresa a la contratación pública, se entendía que dentro de la libertad de prestación de servicios se podía entender comprendido el Derecho a tener el mismo trato que cualquier nacional en el acceso a las licitaciones a contratos de cualquier naturaleza. Para ello tiene que asegurarse que ningún ciudadano de la UE va a quedar excluido de un contrato público por el hecho de ser ciudadano originario de un país distinto de aquel que convoca el concurso. La Unión Europea da por buenos los objetivos de las normas de contratación nacionales que tratan de asegurar concurrencia y transparencia – así como controles de las obras y contratos en general para evitar corrupción y el despilfarro– así como las normas 1
especificaciones se hagan de forma neutral, de manera que no se condicione el resultado, y con arreglo a normas internacionales de normalización que eviten el empleo sectario de las especificaciones técnicas. Otras prácticas a evitar consisten en pretender desde el principio otorgar el contrato a una empresa y para ello colocarla en situación de ventaja. Para ello se prohíbe, por ejemplo, que participe en un concurso una empresa que ha estado asesorando durante la fase de preparación del contrato y que tiene así la ventaja de conocer lo que quiere la Administración y la ventaja del tiempo que habría tenido para preparar su oferta. Otra técnica para garantizar la igualdad de acceso de todos los comunitarios a los contratos de cualquier país está en romper el acantonamiento de la información de las licitaciones. Si sólo se publicasen en los Boletines o Diarios oficiales o en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos sería inútil hablar de igualdad práctica y real de acceso a la contratación, pues nunca una empresa sueca va a poder conocer los concursos de una Comunidad Autónoma en España que publicase sus concursos en su Boletín oficial. Pues bien contra ese cierre de la información se lucha obligando a la convocatoria en el Diario Oficial de la Unión y, además, otorgando un tiempo suficiente para preparar su oferta a todos, teniendo en cuenta el tiempo que necesitan los comunitarios de país distinto al que convoca. Ello exige fijar los días –con tiempo suficiente para que la empresa de otro país miembro pueda preparar su oferta y enviar a alguien a verificar sobre el terreno la realidad o pedir aclaraciones si las necesita aparte de que pueda hacerlo empleando medios electrónicos– y los procedimientos y formas de contratación como enseguida veremos. Con todo ello no se habría adelantado nada si, después, cada país pudiera adjudicar el contrato a su libre arbitrio. Contra ello se lucha estableciendo los procedimientos y los criterios con arreglo a los cuales han de ser adjudicados los contratos. También estableciendo un recurso especial en materia de contratación que puede referirse incluso al acto mismo de adjudicación (con 1
suspensión del expediente de contratación) y que permita al licitador –antes de que, con la adjudicación y con la formalización del contrato, sea prácticamente irremediable modificar el resultado del concurso– disponer de un recurso rápido y eficaz cuyos efectos suspensivos del expediente de contratación permita un último análisis y decisión (arts. 40 a 49 TRLCSP). Recurso cuya relevancia más notable consiste en que ha de ser resuelto por un órgano –el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en el ámbito de la Administración General del Estado— que ha de actuar con plena independencia funcional. La denominación de “Tribunal” subraya su independencia por más en realidad, sea un órgano administrativo. Pero se trata de un órgano administrativo que no está en la línea de mando de cada órgano de adjudicación. Se trata por otra parte de un “Tribunal”, aunque sea un órgano administrativo, para el que el Tribunal de Justicia de la UE ha admitido que puede plantear cuestiones prejudiciales, lo que implica reconocerles el carácter de órganos jurisdiccionales. En fin, no se trata ahora de repasar todos los mecanismo a los que ha echado mano el Derecho de la Unión para doblegar las prácticas de los poderes públicos nacionales, sino de poner de manifiesto los objetivos de la Unión Europea y destacar cómo prácticamente todos ellos tienen que ver con la fase de selección del contratista y la adjudicación del contrato. Al Derecho de la Unión no le importa prácticamente nada si el contrato es administrativo o privado; o cuáles son las normas que regulan la ejecución y cumplimiento del contrato o la revisión de precios o los pagos de las certificaciones. Las normas de la UE se concentran así, básicamente, en la fase de selección del contratista, en las condiciones para serlo y en la determinación de cuáles son los Entes públicos que han de quedar sujetos a las previsiones de la UE que van a incidir sobre todo en esa fase o en relación con dicha fase. Esta concentración de las preocupaciones y, consiguientemente, de la regulación de la Unión en determinados aspectos de la contratación va a propiciar la geometría variable que el TRLCSP presenta. Todo ello sin olvidar que al Estado y a los poderes
24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad que completan el marco jurídico de la contratación pública. Conviene pues retener que el régimen jurídico de los contratos del sector público no es completamente uniforme –con las diferencias naturales que se derivarían del distinto tipo de contrato de que se tratase (obras, servicios, suministros, arrendamiento, etc.)– sino que, además del tipo de contrato, influyen otras cosas como el sujeto que contrata, la fase de la contratación de que se hable o si el contrato está o no sujeto a una regulación armonizada.
La segunda advertencia tiene que ver con el hecho de que hay toda una serie de actuaciones bilaterales, convencionales o contractuales que no se rigen por el TRLCSP aunque las hagan entidades del sector público. En efecto, el artículo 4 de la Ley se preocupa por señalar toda una serie de supuestos que no se rigen por el TRLCSP, sino por otras normas y por eso quedan excluidos de la Ley. La mera lectura del artículo 4 del TRLCSP pone de relieve la lógica de esas exclusiones que en la mayor parte de los casos resulta evidente. Así quedan excluidas del ámbito del TRLCSP la relación de servicios de los funcionarios públicos o los contratos regulados en la legislación laboral (artículo 4.1 a). Tal exclusión resulta evidente. Y lo mismo ocurre con los contratos de arrendamiento por los que la Administración alquila a un particular un edificio o un piso para instalar oficinas públicas (artículo 4.1 p). La norma que rige ese contrato es la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin que la Administración tenga que tener ninguna prerrogativa especial que la haga diferente a los demás arrendatarios con los que cualquier propietario tiene que contratar. Cada letra del artículo 4 tiene su propia lógica en cuanto a las razones de su exclusión y no es el momento de detenernos en ellas. Baste con tomar conciencia de la necesidad de comprobar en cada caso si una relación de las Administraciones públicas con terceros que
Supuestosexcluidos del TRLCSP
parecen tener la apariencia de un contrato está excluida del TRLCSP en cuanto comprendida en su artículo 4. Alguna atención merece la exclusión de los convenios interadministrativos y con sujetos privados a los que se refieren las letras c y d del artículo 4. Se trata, por una parte, de convenios de colaboración entre las distintas Administraciones territoriales o de estas con sus organismos públicos para el desarrollo de sus funciones. Más problemáticos son los convenios con los sujetos privados que se someten a su normativa específica siempre que no estén sometidas al normas sobre contratación (convenios de expropiación o urbanísticos). Se trata de supuestos cuya exclusión no queda siempre clara y que, a veces, son utilizados de forma abusiva para eludir la normativa sobre contratación. También merece una mención la letra n) del citado artículo 4 que excluye los supuestos en que « se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación ». En definitiva que los contratos que en el sector público se hagan con entidades que dependan o sean instrumento del comitente no quedan sujetas al TRLCSP, pues en realidad es tanto como si contrataran consigo mismo al hacerlo con una entidad que es un puro medio instrumental (contratos “ in house ”); lo que sucede en realidad, es que en el fondo no hay contrato, sino encargo de una actividad a alguien que es una especie de servicio interno o dependencia de uno mismo, aunque esté dotado de personalidad. Como contrapartida, los contratos que estas Entidades, que son medios propios de otra, hagan con terceros –para la realización de los encargos recibidos de la Entidad matriz o comitente del encargo o, en su caso, al margen de ellos– sí se sujetan al TRLCSP. Los contratos “in house” han motivado una abundante jurisprudencia del TJUE ya que ha sido uno de los medios recurrentes utilizados por los Estados Miembros para eludir la aplicación del Derecho de la Unión en materias de contratos.
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