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TEMA 12. LA FORMACION E INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO.
I. (^) Las fases de formación del contrato.
El párrafo primero del artículo. 1.262 establece que: el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato , de donde es fácil deducir que para el legislador el contrato es el efecto o consecuencia de la concurrencia de dos tipos de declaración de voluntad, una que denomina oferta y otra a la que designa como aceptación. Esta idea sencilla y simple de que el contrato es la suma de una oferta y su posterior aceptación pudo ser aceptable en el momento de publicación del Código Civil, en el que la figura del contrato responde a un tipo de relación personal entre dos personas individuales en la que cada una de ellas da conformidad a la propuesta contractual de la otra; pero difícilmente puede hoy admitirse que la génesis del contrato sea tal elemental. La concurrencia de nuevas circunstancias en el tráfico jurídico, a alguna de las cuales ya se ha hecho referencia, determina que un contrato no es, normalmente, el fruto espontáneo de un acuerdo de voluntades, sino la fase última, el final de un largo camino que se inicia con los tratos previos o preliminares, que pueden o no culminar con una oferta firme y su posterior aceptación. Por otra parte hay también supuestos en los que el contrato surge de forma instantánea sin que exista una previa relación entre las partes; así sucede en contratos celebrados con máquinas expendedoras por ejemplo de tabaco, o de billetes de transporte; en otros casos el contrato no es resultado de previas negociaciones sino que sus términos vienen fijados o impuestos por una de las partes, limitándose la otra parte a expresar su aceptación, son los llamados contratos de adhesión o bajo condiciones generales. Por último, los continuos adelantos técnicos han permitido lograr que el contrato se realice sin la presencia física de las partes que en él intervienen que pueden llegar incluso a no conocerse físicamente; así sucede en la denominada contratación electrónica. La presencia de todos estos nuevos elementos repercuten en la legislación aplicable y pone en evidencia la insuficiencia de la normativa legal recogida en el Código Civil y la necesidad de nuevas normas que se adecuen a las nuevas circunstancias. Por tanto, en materia de contratos es habitual en la doctrina distinguir en la vida del contrato, desde una perspectiva dinámica, tres fases: 1) formación o generación, que
“comprende los tratos preliminares y el proceso interno de formación del contrato” (PUIG BRUTAU); 2) la perfección, que viene determinada por el cruce o encuentro de las voluntades de las partes, e instituye por tanto el nacimiento del contrato a la vida jurídica” (DÍEZ-PICAZO); 3) la consumación, que abarca “el cumplimiento del fin para que se constituyó el contrato o, lo que es igual, la realización y efectividad de las prestaciones derivadas del mismo” (CASTÁN TOBEÑAS). Sin embargo, el CC carece de una regulación sistemática de las fases del contrato, y los preceptos que dedica a muchas de las cuestiones implicadas -principalmente en lo que respecta a la formación y perfección del contrato- son escasos e imprecisos. De todas formas, la insuficiencia de la regulación contenida en el CC, en lo que se refiere al proceso de formación del contrato, y a su perfección, contrasta con la importancia que tales aspectos han ido cobrando, tanto desde el punto de vista jurídico como económico. En lo que afecta a la formación del contrato, se incluyen aquí tanto cuestiones relativamente clásicas (la oferta de contrato, los tratos preliminares y al responsabilidad precontractual), como otras que han surgido al hilo de los modernos sistemas de contratación, o de inducción a la contratación (por ejemplo, el papel de la publicidad, o la existencia y alcance de los llamados deberes precontractuales de información). En cuanto a la perfección del contrato, debe ser resaltada la relevancia cada vez mayor de la llamada contratación entre ausentes, y principalmente la que se produce a través del empleo de las nuevas tecnologías de la comunicación, como hemos tantas veces mencionado.
II. Los llamados “tratos previos o preliminares”. Sus efectos.
En el tráfico jurídico lo más frecuente es que el contrato sea la conclusión final de una serie de actuaciones que se inician con los “tratos previos o preliminares” que las partes, o personas por ellos autorizadas, realizan con la finalidad de lograr un acuerdo que se plasme en un determinado tipo de contrato. Dentro de la expresión “tratos previos” se incluyen un conjunto de actuaciones o conductas muy variadas que se expresan tanto en forma oral como escrita, y que dependen del tipo de contrato que se pretende realizar; esta variedad de posibilidades hace imposible su enumeración, por lo que sólo puede aludirse a las que son más frecuentes: y que pueden consistir en: conversaciones de tanteo para tratar de conocer la verdadera intención de las partes del futuro contrato; informaciones sobre la situación económica de los sujetos que van a celebrarlo; información sobre la situación jurídica en que se encuentra el objeto del
jurista alemán IHERING que puso de relieve que en determinados supuestos -como son aquellos en los que una de las partes oculta a la otra circunstancias importantes que pueden dar lugar a la nulidad del futuro contrato si este llega a celebrarse o cuando una de las partes aparenta tener interés en celebrar un contrato, cuando realmente no lo tiene y la otra pierde la ocasión de celebrarlo con otras personas- la ruptura injustificada de las negociaciones puede causar a una de las partes un daño que debe ser reparado por la otra parte en base a la existencia de una culpa in contrahendo. Esta tesis se encuentra hoy superada porque sólo operaría si el contrato llegase a celebrarse y después es declarado nulo por las circunstancias que una de las partes ocultó a la otra; es decir el presupuesto que se contempla es distinto al que aquí se plantea, que no es otro que decidir si la ruptura injustificada de los tratos preliminares determina el nacimiento de algún tipo de responsabilidad imputable a la parte que pone fin a aquellos tratos. La solución que puede considerarse dominante, distingue entre la ruptura de las negociaciones basada en la mala fe de una de las partes, que sí determinará el nacimiento de la obligación de reparar a la otra los daños que esta acredite haber sufrido, responsabilidad que se basa en el artículo 1.902 del Código Civil; y la ruptura en la que ambas partes han actuado de buena fe pero sin que logren alcanzar un acuerdo porque no lo consideran conveniente para sus intereses; como nadie está obligado a contratar, poner fin a las negociaciones previas es sencillamente hacer uso de la libertad personal de contratación y por ello no surge responsabilidad civil, salvo que se acredite que, a pesar de la buena fe, se han causado daños como consecuencia de gastos realizados en la creencia razonable del buen fin de aquellas negociaciones que posteriormente se frustra. Nuestro Derecho carece de normas que regulen específicamente la responsabilidad precontractual: es preciso recurrir, por tanto, a los mecanismos de responsabilidad predispuestos con carácter general por el CC.
III. La oferta y la aceptación: requisitos.
Como se ha señalado el CC liga la perfección del contrato al consentimiento de los contratantes (art. 1.258), que se manifiesta en lo que establece el artículo 1. cuando señala que, el contrato no es más que el concurso de la oferta y de la aceptación, de donde se desprende con toda nitidez que, Oferta y Aceptación son las dos declaraciones de voluntad de personas o partes contrapuestas o distintas que dan vida a un contrato; ambas se justifican recíprocamente de forma que no es imaginable la
existencia de un contrato sin su doble concurrencia; son el presupuesto esencial del mismo y para comprender su significado es conveniente realizar su examen por separado. Por tanto, el contrato se perfecciona cuando concurren la oferta y la aceptación. Estas previsiones responden al esquema más tradicional sobre la formación del contrato, conforme al que las dos declaraciones de voluntad que le dan vida asumen un papel diferente, activo o pasivo. Así, una de dichas declaraciones de voluntad asume la forma de propuesta (papel activo), mientras que la otra se presenta como aceptación de dicha propuesta (papel pasivo). La primera de ellas es la que nuestra doctrina conoce con el nombre de oferta de contrato.
3.1. La Oferta.
Para LUNA SERRANO “la oferta consiste en una declaración de voluntad dirigida a un eventual cocontratante, o al público en general, encaminada a lograr el establecimiento del acuerdo contractual”. La oferta de contrato es, por tanto, la propuesta que una persona hace otra de celebrar un determinado contrato, esta propuesta implica la existencia de una intención o voluntad de contratar que se manifiesta al exterior, por eso se la califica también como una declaración de voluntad. La persona que realiza la oferta recibe el nombre de oferente y su contenido puede surgir de forma directa o ser el resultado final de los tratos preliminares celebrados entre el que la hace y el destinatario de la misma. La propuesta de contrato u oferta puede ir dirigida, tener por destinatario, a una o varias personas concretas, determinadas e individualizadas o dirigirse de forma general o indeterminada a potenciales posibles interesados. A pesar de la importancia esencial que la oferta tiene como elemento esencial del contrato, el Código Civil le dedica escasa atención pues sólo se ocupa de ella en el repetido artículo 1.262, por lo que ha sido la doctrina y la jurisprudencia la que ha determinado su configuración jurídica. Para que exista una verdadera oferta de contrato es preciso que se acrediten los siguientes requisitos :
- La propuesta debe realizarse de forma definitiva , lo que significa que quien propone la celebración del contrato debe tener verdadera intención de quedar obligado si el destinatario la acepta. Por aplicación del principio general de libertad de forma que recoge el artículo 1.278 del Código Civil la oferta de contrato puede realizarse de
tiempo durante el que pretende mantener su oferta, durante ese plazo la vigencia de la oferta se considera irrevocable y no puede unilateralmente dejarla sin efecto; pero una vez consumado ese plazo sin ningún aceptante, el oferente ya deja de estar vinculado a su propuesta; c) Que el destinatario concreto de la oferta la rechace directamente, la oferta queda extinguida desde que se tenga conocimiento del rechazo; d) También deja de producir efectos si el oferente fallece antes de la aceptación o si incurre en casa de incapacidad para contratar o si el contenido de la oferta es o deviene imposible. En íntima conexión con la duración o vigencia de la oferta está la cuestión referida a su revocación. Como principio general -salvo que el oferente haya sometido su propuesta a un plazo de duración irrevocable, supuesto en el que no puede reiterarla mientras no se cumpla el plazo- se estima que la oferta puede ser retirada en cualquier momento siempre que no haya habido una aceptación debidamente notificada al oferente, por eso puede calificarse como una declaración de voluntad recepticia; para evitar problemas de interpretación lo aconsejable es que el oferente, cuando la oferta se ha dirigido a un destinatario concreto, haga llegar al potencial aceptante la declaración de voluntad de revocación. Si la oferta de contrato no se ha dirigido a un sujeto concreto, sino a una generalidad o a sujetos indeterminados, como sucede en determinadas esferas de la contratación en masa, la revocación debe hacerse del mismo modo que se hizo la oferta, para asegurar su posible conocimiento por los posibles interesados. La declaración de revocación de la oferta, al igual que la oferta, no está sujeta a ningún requisito de forma y por ello puede hacerse de cualquier modo, siempre que quede constancia de su existencia. De todas formas, la oferta de contrato es irrevocable, sin duda, cuando ha sido configurada explícitamente como irrevocable por el oferente; también, si es la propia ley la que la considera vinculante (por ejemplo, art. 153 TRLGDCU). La revocación de una oferta que, conforme a los criterios indicados, ha de ser considerada irrevocable, es ineficaz, de manera que si después de dicha revocación (ineficaz) el destinatario acepta la oferta, el contrato se perfecciona (CAPILLA RONCERO): es como si la revocación no se hubiera producido. En cuanto a la cuestión de si el oferente puede revocar la oferta (presupuesto que es una oferta revocable) después de que la aceptación se haya producido, pero antes de haberla recibido o conocido, parece razonable aplicar aquí los criterios establecidos por el CC respecto a la perfección del contrato entre ausentes: tal aceptación no surte efectos hasta que el oferente la conoce, o no puede ignorada sin faltar a la buena fe (art.
1.262.II CC), de modo que hasta entonces cabría revocar la oferta. Tratándose de contratos mercantiles, la regla es la misma (art. 54 Ccom).
3.3. La Aceptación
La oferta se dirige a obtener la celebración del contrato por medio de la aceptación de su destinatario: concurriendo oferta y aceptación, el contrato queda perfeccionado (arts. 1.258 y 1.262 CC). Para que el contrato quede perfeccionado es preciso que el destinatario acepte la oferta en los términos en los que ha sido formulada por el oferente, sin introducir variación alguna sobre el contenido o condiciones de la propuesta: se trata, pues, de una verdadera adhesión del destinatario aceptante a la propuesta realizada por el oferente. La aceptación es la declaración de voluntad del destinatario concreto o indeterminado de la oferta, por la que expresa su conformidad con la propuesta de contrato que ha realizado el oferente. Para que exista una aceptación valida y eficaz es preciso que la declaración de voluntad del aceptante reúna los siguientes requisitos :
- Ha de consistir en la conformidad pura, total y libre con los términos de la oferta ; no hay aceptación si el aceptante introduce alguna variación, del tipo que sea: duración, contenido y circunstancias, a los términos de la oferta. No hay entonces aceptación, sino, como se ha indicado, una contraoferta que produce la inversión de la posición inicial de las partes del posible futuro contrato.
- La aceptación es una declaración de voluntad recepticia , debe llegar a conocimiento del que hace la oferta, y, al igual que ésta, no está sometida a ninguna exigencia de forma; es posible la aceptación tácita por actos del aceptante que demuestren, de forma inequívoca, su intención de aceptar la oferta. La libertad de forma de la aceptación no opera cuando, expresamente, el oferente haya condicionado la eficacia de la aceptación a que se manifieste de un determinado modo; en este caso sólo habrá aceptación si la declaración de voluntad reviste la forma exigida en la oferta.
- La aceptación debe realizarse en el momento oportuno, es decir mientras está vigente la oferta o lo que es lo mismo antes de que termine el plazo de su vigencia o de su revocación.
- La aceptación debe hacerse con seriedad, con verdadera intención de obligarse y de contratar.
- Debe suponer una voluntad de contratar de forma definitiva.
como contratación entre ausentes, -se referían a la contratación por carta o por teléfono o telegrama- expresión con la que se quería poner de relieve que las declaraciones de voluntad del oferente y la posterior de aceptación se emitían en momento y lugares distintos, con lo que era necesario precisar en qué momento se producía la concurrencia o coincidencia de esas dos voluntades. Esta modalidad de contratación entre personas que no están presentes se ha ampliado a supuestos impensables hasta épocas recientes, como consecuencia del auge de la contratación electrónica. Se puede decir que, las reglas que establece el artículo 1262.2 CC sirven para resolver cualquier caso de contratación entre personas distantes desde el más clásico correo ordinario (contratación por carta), hasta los contratos celebrados a través del correo electrónico. Lo determinante aquí es, como se ha dicho, no la distancia, sino la existencia o no de un intervalo temporal jurídicamente relevante entre la emisión de la aceptación y su recepción o su conocimiento por el otro contratante: si tal intervalo existe, se aplicarán las reglas del art. 1.262.II CC; si el intervalo no existe, habrá que entender que la perfección del contrato tiene lugar como si se hubiera celebrado entre presentes (declaración, expedición, recepción y conocimiento coinciden temporalmente). Para resolver la cuestión se propusieron varias soluciones que se pueden resumir en las siguientes teorías: a) teoría de la emisión ; considera que el contrato se perfecciona desde que el destinatario de la oferta, emite su declaración de voluntad de aceptarla, aunque todavía no haya llegado al oferente; b) teoría de la cognición , estima que para que el contrato se pueda considerar perfeccionado no basta con que se haya emitido la declaración de voluntad de aceptar la oferta, es preciso que esa voluntad sea conocida por el oferente; c) teorías intermedias , suponen matices o precisiones sobre las dos anteriores, así sucede con la llamada teoría de la expedición , no es suficiente con que el aceptan te emita su declaración de voluntad si no que es preciso que la ponga en movimiento hacia el oferente; para la teoría de la recepción es suficiente que la declaración de voluntad del aceptante llegue al oferente, aunque éste no conozca su contenido. El Código Civil, en la redacción originaria del párrafo segundo del artículo 1.262, seguía la teoría de la cognición, frente el criterio del artículo 54 del Código de Comercio que seguía la teoría de la emisión; en la actualidad ambos artículos mantienen el mismo criterio como consecuencia de su respectiva modificación por la Ley de 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico. Los párrafos segundo y tercero del artículo 1.262 del Código Civil
(idénticos al artículo 54 del Código de Comercio) disponen: “Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”. Se inclina el legislador por aceptar la mayoría de las doctrinas existentes ya que respecto a la contratación entre ausentes por carta o por escrito sigue la teoría de la cognición , pero aplica la teoría de la recepción , cuando el oferente no puede ignorar la aceptación “sin faltar a la buena fe”. En las modalidades contractuales realizadas mediante el empleo de “dispositivos automáticos” , como ocurre en la adquisición de productos mediante máquinas expendedoras, el contrata se perfección desde que se emite o manifiesta la aceptación. El criterio parece ser, en este caso, el de la emisión, aunque como explica CAVANILLAS MÚGICA, se trataría más bien de introducir un matiz a la teoría de la expedición, de manera que es suficiente que quien contrata mediante tales dispositivos realice los actos que requiere el oferente, sin que sea preciso que tenga que saber o probar que tales actos produjeron la expedición de su aceptación. En estrecha relación con el momento de perfección del contrato está la cuestión de la determinación del lugar en que se considera celebrado , cuestión que cobra importancia en relación con la determinación de la competencia del órgano judicial y para la fijación de la norma aplicable en el supuesto de conflictos de leyes en el espacio, muy frecuentes en los supuestos de contratación internacional. Como en material contractual rige como regla preferente el principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes, serán ellos los que determinen el lugar de celebración y en defecto de pacto expreso, se presume que se ha celebrado en el lugar que se hizo la oferta; así lo dispone el inciso final del párrafo segundo del artículo 1.262. Cuando el contrato se ha celebrado por medios electrónicos, se aplican las reglas del artículo 29 de la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (modificada por la ley 56/2007de 28 diciembre de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información) que distingue: si una de las partes del contrato tiene la cualidad de consumidor se presume celebrado en el lugar de su residencia habitual; si las partes del contrato son empresarios o profesionales y el objeto del contrato es la prestación de servicios, se presume celebrado en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.
eficacia negocial en dos fases: la primera, cuando emite su declaración de voluntad, declaración que perfecciona el contrato (el contrato existe ya desde entonces, aunque como claudicante, pues está sometido a la posibilidad de que se ejercite la facultad de desistir); y la segunda, de confirmación de dicho consentimiento, una vez ha transcurrido el plazo durante el que puede desistir sin que lo haya hecho: solo cuando dicho plazo ha pasado, el contrato se consolida definitivamente, y surte toda su eficacia vinculante. El plazo durante el que el consumidor, o más en general un contratante en cuyo beneficio se establece ese derecho de desistimiento varía en función de las leyes que lo otorgan: siete días para los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles (art. 110TRLGDCU), los contratos a distancia (art. 101 TRLGDCU. y 44 LOCM) o las ventas a plazos de bienes muebles (art. 9 LVP); diez días en el caso del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles; o catorce días en el caso de contratación a distancia de servicios financieros. Con carácter general, el art. 10 LOCM dispone que en el caso de que no se haya fijado el plazo dentro del que el comprador (o, más ampliamente, el contratante) podrá desistir, dicho plazo será de siete días. Del mismo modo, el art. 10.1 LOCM establece que “cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devolución de un producto, el comprador no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega”. A tal efecto, el precepto prohíbe al vendedor exigir anticipo de pago o prestación de garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se devuelva la mercancía. En cuanto al régimen concreto, será preciso acudir a los preceptos que establecen este derecho, los cuales habitualmente fijan las reglas a las que ha de sujetarse su ejercicio. En su defecto, se aplicarán las contenidas en los arts. 68 a 78 TRLGDCU.
VI. Supuestos especiales de perfección del contrato.
La formación del contrato puede seguir cauces distintos al general descrito en las líneas precedentes, en el que a la propuesta u oferta que una persona realiza de querer realizar un determinado contrato, sigue la conformidad o aceptación por el destinatario de aquella; entre esas otras posibilidades se pueden mencionar: 1) Los contratos por
subasta; 2) Los contratos adjudicados por concurso público; 3) La Promesa de contrato y 4) Los contratos por medios electrónicos.
- Los contratos por subasta. En esta modalidad contractual una de las partes - oferente del futuro contrato- expresa su voluntad de querer celebrar un determinado contrato con quien resulte ofrecer la mejor postura dentro de las condiciones que previamente ha establecido. Suele utilizarse esta modalidad en determinado tipo de contratos, por ejemplo venta o enajenación de obras de arte cuyo propietario desea obtener por ella el mejor precio posible, o en la ejecución de determinadas obras para las que se busca alcanzar el mejor precio posible; aunque suelen ser más frecuentes en el ámbito de la contratación del derecho público, nada impide su empleo en la contratación privada. Las subastas, en atención a las personas que las autorizan o dirigen y a las normas a las que se someten pueden ser, judiciales, notariales y privadas, estas últimas son las que aquí interesan y pueden ser caracterizadas en forma negativa como aquellas en cuya realización no interviene ningún funcionario público. Aunque es discutido en la doctrina el valor que deba darse a las distintas fases de la subasta predomina la tesis que equipara el anuncio de la subasta con la oferta siempre que contenga los elementos necesarios para que los potenciales interesados en concurrir puedan formar con plenitud su voluntad; entre esos elementos es imprescindible la determinación del precio mínimo inicial y las condiciones de adjudicación; las diversas y sucesivas posturas que van realizando los que toman parte se consideran como una aceptación provisional y condicionada a que no exista otra mejor; el anunciante de la oferta se reserva, normalmente, la aprobación de la postura que considera más favorable a sus intereses momento en el que se considera perfeccionado el contrato.
- Los contratos adjudicados por concurso público. Son una variedad de los contratos por subasta y se caracterizan por que una de las partes del futuro contrato expresa su voluntad de celebrar un determinado contrato con quien resulte elegido entre los que decidan participar voluntariamente en el concurso y que reúnan las condiciones personales (normalmente referidas a una capacitación concreta técnica o profesionales) que se estima necesarias para la correcta realización del objeto del contrato. Mientras que en los contratos por subasta lo que busca el oferente es obtener el mejor precio por la cosa o la obra objeto del contrato, en los contratos por concurso público las condiciones económicas de los posibles aceptantes adquieren la cualidad de secundaria ya que lo que se busca es encontrar la persona que mejor realice el contenido del contrato. El anuncio del concurso opera con el valor de una oferta de contrato, no hay
diciembre de Medidas de impulso a la sociedad de la información), a la que se ha hecho referencia con ocasión de la perfección y lugar de celebración del contrato, dedica su Título IV a la contratación electrónica.
Las notas más características de esta modalidad de contratación son:
- Pueden realizarse por estos medios cualquier tipo de contratos que se regirán por las normas civiles y mercantiles aplicables a su contenido, y con especial aplicación de las normas protectoras de los consumidores y usuarios. Se excluyen los contratos del derecho de familia y de sucesiones.
- No es posible emplear medios electrónicos cuando la legislación sustantiva aplicable exige una determinada forma documental o la intervención de un fedatario público.
- El prestador de los servicios electrónicos tiene la obligación de informar -en los términos del artículo 27 en la redacción dada por la citada Ley 56/2007- al destinatario, previamente a la celebración del contrato, de los trámites a seguir, si se va a archivar o no el documento electrónico, de los errores que se produzcan, de la lengua en que puede formalizarse el contrato, y de las condiciones generales a las que se somete el contrato.
- El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación por correo electrónico o por otro medio electrónico dentro de las 24 horas siguientes a la recepción de la aceptación. Esta confirmación no es necesaria cuando así lo acuerden las partes o el contrato se haga exclusivamente mediante intercambio de correos electrónicos. Una modalidad especial de los contratos electrónicos es la denominada contratación a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, que regula la Ley 22/2007 de 11 de julio; esta ley se aplica a: “los contratos celebrados entre un proveedor y un consumidor y las ofertas relativas a los mismos siempre que generen obligaciones para el consumidor, cuyo objeto es la prestación de todo tipo de servicios financieros a los consumidores, en el marco de un sistema de venta o prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor, cuando utilice exclusivamente técnicas de comunicación a distancia, incluida la propia celebración del contrato”. Se establecen requisitos de información previa a favor del consumidor, similares a los que se establecen en la Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico.
VII. La publicidad en el proceso de formación del contrato.
El proceso de formación del contrato, conforme a su esquema más clásico (oferta y aceptación) se ha visto afectado por la irrupción de la publicidad comercial que, al decir de FONT GALÁN, “ha sustituido a los tratos previos de los que se ocupa el Derecho civil clásico, y ha alterado profundamente el proceso de formación del contrato”. Se atribuyen a la publicidad dos funciones básicas : la de informar a los consumidores, permitiendo así encontrar un modelo de comunicación entre estos y los profesionales que sustituya en cierta medida al contacto directo y personalizado entre ambos; y otra de carácter disuasorio “encaminada a ejercer una resuelta influencia psicológica sobre los destinatarios de sus mensajes con la intención de determinarles a elegir económicamente en un sentido conveniente a las expectativas de ganancia de empresarios y profesionales, pero muchas veces contrario a los auténticos intereses del agente-consumidor” (LÓPEZ SÁNCHEZ). La publicidad tiene, además, dos dimensiones diferentes , ambas con trascendencia en lo que se refiere a la protección de los consumidores: la concurrencial y la negocial; de la primera se ocupa, fundamentalmente, la Ley General de Publicidad; la segunda es la que aquí interesa: como escribe, de nuevo, LÓPEZ SÁNCHEZ, “si el mensaje publicitario va dirigido a influir en la decisión económica del consumidor, y ésta encuentra su formalización jurídica a través de la celebración del correspondiente contrato, es necesario comenzar por reconocer eventuales efectos negociales al acto de publicidad”. Es habitual reconducir la eficacia negocial de la publicidad comercial al concepto de invitatio ad offerendum , por lo que su relevancia en el proceso de formación del contrato sería muy limitada, y más todavía respecto al contenido del contrato; sin embargo, en muchas ocasiones, cuando concurran figuran en la publicidad los elementos necesarios para la celebración del contrato puede entenderse que estamos ante una verdadera oferta (LASARTE), en cuyo caso el contenido de la publicidad pasa a integrar el contenido del contrato. Así resulta del art. 61.2 TRLGDCU, conforme al cual “el contenido de la oferta, promoción y publicidad de las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad del contrato”.
10 y 12 LCCC, relativos a la información que ha de ser proporcionada antes de la celebración de un contrato de crédito al consumo; el art. 152 TRLGDCU, regulador del contenido de los programas o folletos informativos que el organizador de un viaje combinado debe poner a disposición de los consumidores; los arts. 19,39 y 40 LOCM, reguladores respectivamente de la información en las actividades de promoción de ventas, y del contenido de las propuestas de celebración de ventas a distancia; y, los arts. 20 y 27 LSSI, relativos a la información en la contratación electrónica, entre otros. El objeto central de estos deberes precontractuales de información lo integran aquellos datos que pueden ser decisivos para la formación de la voluntad contactual (GÓMEZ CALLE): por ejemplo, datos personales o comerciales de ambos contratantes, datos sobre la prestación y la contraprestación (características, utilidad, datos jurídicos relevantes -sobre todo en relación con inmuebles-, modo de utilización y riesgos derivados de su uso, precio total, incluyendo cualesquiera costes adicionales, forma o formas de pago, etc.), cuestiones relacionadas con el régimen jurídico al que queda sometido el contrato (v.gr., información sobre los derechos del consumidor -incluyendo, especialmente, la eventual existencia de un derecho de desistimiento-, garantías ofrecidas, régimen de las modificaciones unilaterales del contrato por parte del profesional, medios de reclamación o indemnización), etc. En este sentido, el art. 60.2 TRLGDCU establece como contenido de la obligación general de información precontractual que incumbe al empresario, además de lo relativo a los bienes y a las características y condiciones del contrato, lo relativo a la identificación del empresario, al precio final completo, a la fecha de entrega y duración del contrato, a las garantías y al derecho de desistimiento. Todo ello, además, de forma gratuita (art. 60.3 TRLGDCU).
IX. Precontrato y derecho de opción.
1.. El Precontrato.
Tenemos que situarnos en el tiempo que pueda existir entre los tratos preliminares y el contrato definitivo. En ese tiempo es donde se suele producir a veces una figura llamada PRECONTRATO o promesa de contrato. La postura clásica doctrinal define el precontrato como un contrato cuyo objeto es la celebración de un futuro contrato, a lo que las partes se obligan es a celebrar un futuro contrato y, por
tanto, a repetir en el futuro los consentimientos precisos para que nazca el contrato que se promete o proyectado. Del precontrato surge una obligación de contratar, de prestar un nuevo consentimiento contractual. De ahí que el objeto del precontrato sea un facere , es decir, el facere consistente en concluir, celebrar el contrato prometido emitiendo para ello nuevas declaraciones de voluntad. La finalidad del precontrato es que las partes en ese momento no quieren o no pueden celebrar el contrato previsto, entonces se vinculan a través del precontrato.
9.1.1. Requisitos:
- Capacidad de las partes : las partes han de tener la misma capacidad que se exige para el contrato definitivo.
- Objeto: siempre es el proyectado contrato. De ahí que deban estar determinados en el precontrato necesariamente los elementos esenciales del contrato prometido.
- Forma : la forma del precontrato es libre. La única excepción, según la mayoría de la doctrina, es cuando el contrato definitivo es un contrato formal, en el que el precontrato debe tener la misma forma que el contrato formal definitivo.
2... Efectos:
Cuando una de las partes no quiere después celebrar el contrato prometido, en principio no se le puede obligar a hacerlo. La doctrina tradicional decía que lo que procede es la indemnización por todos los daños y perjuicios causados por haber incumplido su obligación en el precontrato. Esta teoría tradicional se ha visto superada por la teoría actual, que es la que uniformemente sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esta doctrina parte de que en el precontrato no hay porque repetir los consentimientos, sino que debe considerarse suficiente el consentimiento prestado para celebrar el precontrato, por tanto, si en el momento de celebrar el contrato prometido, una de las partes se niega, se admite la sustitución de la voluntad rebelde por la del juez. Es decir, será el juez el que sustituye al contratante incumplidor y el contrato prometido quedará así perfeccionado y deberá ejecutarse por las partes de acuerdo con el contenido del mismo. Con esto la teoría moderna ha sustituido la indemnización por daños y perjuicios por el cumplimiento efectivo del contrato previsto y prometido.
