¡Descarga control constitucional de las leyes y más Monografías, Ensayos en PDF de Derecho Constitucional solo en Docsity!
Opinión Jurídica, Vol. 15, N° 30, pp. 25-46 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2016 / 276 p. Medellín, Colombia Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín
Análisis y reflexiones
sobre el control de constitucionalidad de las leyes*
Enrique Díaz Bravo**
Recibido: mayo de 2015 Aprobado: octubre de 2015 DOI: 10.22395/ojum.v15n30a
RESUMEN
El autor hace un análisis descriptivo desde la perspectiva histó- rica de los sistemas denominados clásicos de control de consti- tucionalidad de las leyes, norteamericano y europeo, abordando sus principales características e implicancias en cada región, para luego estudiar las particularidades de cada modelo, señalando las herramientas que a juicio del autor constituyen elementos inte- gradores de los nuevos modelos de control de constitucionalidad. Palabras clave: control constitucional, justicia constitucional, tribunal constitucional, supremacía, jurisdicción constitucional.
- (^) Este artículo tiene su origen en el trabajo de fin de Máster presentado por el autor en el Máster en Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, bajo la dirección del Prof. Dr. Javier Pérez Royo. Recientemente ha sido actualizado para esta publicación, incorporando, además, nuevas fuentes y referencias bibliográficas. ** (^) Universidad Santo Tomás (CHILE). Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, U. Central de Chile; máster en Derecho Constitucional, U. de Sevilla; máster en Estudios Hispánicos, U. de Cádiz; egresado Máster en Evaluación de Políticas Públicas, U. Internacional de Andalucía; doctorando en Derecho, U. de Castilla-La Mancha. Investigador predoctoral Erasmus+, Università di Bologna. Profesor de Derecho Administrativo y Contratación Administrativa, y director Magíster en Derecho Público, U. Santo Tomás, Chile. Correo: enri- [email protected].
26 Enrique Díaz Bravo Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín
Analysis and Reflection
on the Control of Constitutionality of Laws
ABSTRACT
The author makes a descriptive analysis from the historical pers- pective of systems known as classic control systems for constitu- tionality of laws (American and European), addressing their main characteristics and impact on each region. The author then analyzes the characteristics of each model, describing the tools that, at his judgment, constitute integrating elements of the new constitutio- nality control models. Key words: constitutional control; constitutional justice; constitutio- nal court; supremacy; constitutional jurisdiction.
28 Enrique Díaz Bravo Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín Para la exposición del artículo se presen- ta, en primer lugar, un análisis conceptual que fijará el margen de trabajo por medio de una estructura de elementos que se consideran los más relevantes, para lo cual se enunciarán conceptos de diversos autores para arribar a uno de elaboración propia. En segundo lugar, un análisis des- criptivo de los modelos europeo y nortea- mericano de control de constitucionali- dad, para, en un tercer lugar, realizar un análisis crítico de cada uno, destacando sus propias características. Con ello se fijarán las bases para desarrollar los nue- vos modelos y herramientas existentes de control de constitucionalidad, lo que constituye el resultado principal del traba- jo, pretendiendo aportar al desarrollo de los mecanismos ordinarios de protección de la supremacía constitucional. Para los resultados que se presentan realizamos dichas mayorías se agrupan para defender inte- reses corporativos alejados de la ciudadanía. Así, y siguiendo a Pérez Royo (1988), considero que la presencia de la justicia constitucional nos indica que algo no va bien en el sistema constitucional, una señal de maña salud de la democracia, sistema por tanto que requiere de garantías que permiten al pacto constituyente mantener su supremacía en el ordenamiento constitucional, la que se ve en duda producto de los embates diarios de aquellos que pretenden sustituir la voluntad general por su propia voluntad. Es por ello que compartimos plenamente lo sostenido por Peña Torres (2014) cuando sostiene que “Si la democracia es hoy, por esencia, un medio para la plena defensa y promoción de los derechos de las personas y grupos, la tradicional objeción democrática a la actuación de los Tribunales y Salas Consti- tucionales se va debilitando, por sí misma, pues el constitucionalismo de hoy ya no sólo puede ser mirado como una técnica para favorecer la li- mitación del poder, sino que, por sobre todo, como un mecanismo esencial para la defensa de los derechos en democracia”. un análisis a la luz de la doctrina y juris- prudencia comparada.
1. JUSTICIA CONSTITUCIONAL. PRECISIONES
CONCEPTUALES
En términos generales, considero que el rol de la justicia constitucional, mediante la interpretación del texto fundamental, es el de una garantía constitucional para proteger la supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico, es decir, la propia Constitución es la máxima mani- festación del acuerdo político que la so- ciedad decide en un momento histórico determinado; dicha decisión contiene esencialmente la forma de organizar la sociedad con el objeto de alcanzar una convivencia pacífica fijando un conjunto de mínimos que permitan a cada uno de los miembros un pleno ejercicio y desarro- llo del catálogo de derechos y libertades que se acuerden, catálogo que debe ser el más extenso posible y compatible con el mismo catálogo para toda la sociedad^2 -^3. Es por ello que para preservar la decisión contenida en la Constitución el Constitu- yente incorpora mecanismos de protec- ción para asegurar la posición suprema de la Constitución en el ordenamiento (^2) Sobre la materia del contenido del acuerdo para organizar la sociedad véase la obra Teoría de la justicia de J. Rawls (1993). (^3) La proyección y protección de los derechos de los individuos juega un rol central en el Derecho Cons- titucional, siendo la dignidad del individuo el punto de inicio y término de todo el ordenamiento jurí- dico. Sobre la materia véase el trabajo: “El bloque constitucional de derechos en Chile, el parámetro de control y consideraciones comparativas con Colombia y México: doctrina y jurisprudencia” de Nogueira Alcalá (2015).
Análisis y reflexiones sobre el control de constitucionalidad de las leyes 29 Opinión Jurídica, V o l. 15, N ° 30, pp. 25-46 - ISSN1692-2530 • Julio-Diciembre de 2016 / 276 p. Medellín, C o lombia jurídico, todo con la intención de asegurar que su decisión prime y perdure durante el tiempo, hasta que la misma sociedad, pero otra generación, determine sustituir la decisión. En la doctrina se han elaborado diferentes conceptos que responden, muchas veces, a distintas perspectivas para abordar la temática del mecanismo ordinario de pro- tección de la supremacía constitucional, algunas de las cuales considero son las más importantes y que se desarrollan a continuación, y que se estructuran, pri- mero, como limitación del poder político; segundo, como técnica de protección, y, tercero, como procedimiento. En primer término, desde la perspectiva de la justicia constitucional como limita- ción del poder y como herramienta para someterla a la Constitución, destaca Cappelletti que la justicia constitucio- nal se utiliza para “indicar que el poder del gobierno está limitado por normas constitucionales y que se han creado procedimientos e instituciones para ha- cer cumplir esta limitación” (1986, p. 12). Como una técnica de protección frente a los ataques de los órganos denominados consti- tuyentes constituidos, Tania Groppi afirma que la justicia constitucional es aquella “técnica de defensa jurisdiccional de la Constitución frente a actos y comporta- mientos de los poderes públicos, incluida la Ley del Parlamento” (2005, p. 35). Desde una perspectiva procedimental, la justicia constitucional se expresa o actúa por medio de la denominada jurisdicción constitucional que, según Lucas Verdú, es aquella jurisdicción que tiene por obje- to “… decidir, de modo imparcial, con arreglo al derecho objetivo y mediante los procedimientos y órganos especiales establecidos, el cumplimiento, tutela y aplicación de las normas jurídicas consti- tucionales (escritas y consuetudinarias”) (1986, p. 690). En la misma perspectiva de la jurisdicción encontramos la opinión de Aragón Reyes quien la entiende como “la actividad judicial de la aplicación de la Constitución y la realizan tanto el Tribunal Constitucional como los jueces y tribu- nales ordinarios, pues la Constitución es norma jurídica inmediatamente aplicable, de la que emanan derechos y obligaciones judicialmente exigibles” (2006, p. 3). Por su parte, H.-P. Schneider (1982) incor- pora las diversas perspectivas planteadas sobre la justicia constitucional sostenien- do que su esencia se puede relacionar con la concepción de un Estado judicial, bien, como un elemento u órgano constitucio- nal o, bien, como centro protector de los derechos individuales, o en el control de las leyes, o incluso, en la garantía de la Constitución. Por otra parte, podría ser considerado como un “cuarto poder”, o como una cuarta instancia para otros, si son los aspectos institucionales de la jurisdicción constitucional lo que se con- sidera como prioritario. En la misma línea de incorporar las diferentes perspectivas encontramos el concepto de Peña Torres cuando sostiene que: La justicia constitucional ha sido concebida como el conjunto de normas, de órganos y de pro-
Análisis y reflexiones sobre el control de constitucionalidad de las leyes 31 Opinión Jurídica, V o l. 15, N ° 30, pp. 25-46 - ISSN1692-2530 • Julio-Diciembre de 2016 / 276 p. Medellín, C o lombia de constitucionalidad de las leyes, ya que en un ordenamiento jurídico donde la Constitución haya sido respetada no es necesaria la creación de este órgano artificial. Respecto a la diferencia entre los modelos de control de constitucionalidad Fernán- dez sostiene que “… conviene no olvidar que las divergencias entre ambos modelos de control de constitucionalidad dimanan de unos presupuestos histórico-políticos e ideológicos contrapuestos que consti- tuyen la última, y más profunda ratio de su bipolaridad” (2004, p. 23). Así, la difi- cultad histórica fundada en una posición política de la sociedad es el control del poder político, expresado en todas sus formas y manifestado por distintas vías, ya sea a través de la ley o a través de los actos de la Administración, finalizando la dificultad en la determinación de su lugar de residencia^4. (^4) Como una expresión del sustento ideológico en- contramos las ideas del liberalismo en Inglaterra, principalmente en los planteamientos de Locke (2002), quien sostiene la igualdad de los hombres y su libertad. Todos los individuos se encuentran sometidos y limitados de igual forma por una ley natural, de modo que los gobiernos deben respe- tar dicha ley. Cabe contextualizar que esta tesis de la superioridad de una ley natural, que podría expresarse en el common law, fue sobrepasada por la soberanía parlamentaria, estableciéndose así la superioridad de las leyes, y por supuesto de su irreversibilidad por otro órgano sin la represen- tación que el Parlamento tenía. De este modo, en el caso inglés el sistema se articuló con base en el Parlamento, como órgano donde confluían los distintos estamentos, de modo de garantizar, al menos formalmente en un comienzo, la represen- tatividad de los titulares de la soberanía. Así, la ley, como manifestación del Parlamento provocó que la función judicial quedara sin la posibilidad de actuar en contra de la omnipotencia de la ley. Uno de los principales instrumentos li- mitadores del poder político fue la De- claración francesa de Derechos de 1789, en donde se reconocen en forma expresa solo dos poderes, el Legislativo y el Eje- cutivo; la justicia no se menciona como poder, pero no se dejan de considerar las garantías de los derechos. Es la ley la que acompaña a los derechos, desplazando incluso a la justicia, ya que las libertades y garantías son según y conforme a la ley. Entonces, es la ley la que puede apreciar los atentados que se provocaren a los derechos de libertad, tanto públicos, del ejecutivo inclusive, o privados. Es la ley que por la sola fuerza de la Declaración de Derechos tenderá a que la actividad legislativa se encuentre al servicio de la libertad. Se provoca gracias a la Declaración de De- rechos una separación de poderes de gran fuerza que ratifica el Poder Legislativo en el primer orden de poderes, un ejecutivo después y un judicial como vagón de cola. Se plantea de forma categórica que incluso el judicial sería solo una función que ha de consistir en la aplicación de la ley lo que es mera dependencia del Poder Ejecutivo, con lo cual se recalca que no hay más que dos poderes: el que hace la ley y el que la ejecuta. Es entonces un importante factor que explica la razón de la adopción, en Europa, de un sistema distinto, el relativo al principio de se- paración de poderes y el rol del Poder Judicial. Mientras que en Norteamérica el juez era parte del proceso de liberación de Inglaterra, el juez en Europa era consi- derado como un funcionario del Rey, sien-
32 Enrique Díaz Bravo Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín do el Parlamento el promotor y protector de los derechos y garantías de libertad. En Europa el sistema difuso no encuen- tra cabida, por lo que se construye el denominado “privilegio del legislador” que consiste en que debe ser un órga- no especial el que pueda controlar los actos del poder legislativo en cuanto órgano de representación de la soberanía, distinto de los jueces de carrera, con el objeto, como sostiene Zagrebelsky (1995), por una parte, de participar en el nom- bramiento de los jueces especiales que controlarán sus actos, y por otra, debido al propio principio de separación de po- deres, ya que los jueces de carrera tienen la obligación de reconocer y someter su actuación a las normas emanadas del Legislativo, mientras conserven su fuerza vinculante. Es por ello que el sistema eu- ropeo está determinado por la desconfian- za al sistema de la judicatura, buscando la supremacía del Parlamento, en tanto órgano de representación democrática, dando así mayor seguridad jurídica, ya que los jueces representaban los intereses de una clase –la aristocracia–, por lo que de entregarles la facultad de controlar la constitucionalidad se podría ver afectada la más básica premisa de la justicia consti- tucional, el control del poder político para que tanto mayorías como minorías sean respetadas, según disponen la Constitu- ción y el ordenamiento jurídico^5. (^5) Como sostiene Almagro “La Justicia Constitucional –encarnada en un TC– es la consecuencia natural de las dificultades de consolidar un régimen demo- crático por medios acordes a la lógica de la división de poderes propia del Estado Constitucional y, por tanto, su existencia obedece en principio a sínto- mas de una cierta debilidad constitucional” (2013, p. 192). Como sostiene Lucas Verdú (1986), el proceso de establecimiento de la justicia constitucional en Europa es realizado en un marco contextual crítico, toda vez que el concepto liberal de que un tribunal sería quien vendría a resolver los gran- des conflictos es opacado por la crisis del parlamentarismo y la extrema politización de toda la sociedad que considera la justicia constitucional como inútil para enfren- tarse y frenar los totalitarismos tanto de izquierda como de derecha. El legislador se convierte en la gran amenaza a los individuos, a través de la ley, con la cual puede gobernar a su antojo, de modo que el Estado de derecho queda aniquilado, y sometido a las mayorías momentáneas. Por ello, la vieja idea de la supremacía de la Ley como expresión de la voluntad general en los términos rousseaunianos fue reemplazada por la idea de la consti- tucionalidad del ordenamiento, donde la aplicación directa de los preceptos cons- titucionales, tanto sus normas como sus valores y principios, permiten proyectar sobre la sociedad todo su contenido ma- terial y sustantivo. 2.1 Modelo judicial norteamericano En la Constitución de los Estados Unidos de 1787 no se establece expresamente el control de constitucionalidad de las leyes, aun cuando se establecía la superioridad de la Constitución y las leyes federales. Allí es donde radica la importancia del juez Marshall, quien, en 1803, por medio de resolución del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury contra Madison, fija el punto de partida del control de constitucionalidad de las
34 Enrique Díaz Bravo Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín Suprema Corte, le correspondió conocer del tema y al pronunciar su resolución sostuvo que: La cuestión de si una ley común que repugna a la Constitución puede llegar a ser una ley válida, interesa profundamente a los Estados Unidos; pero afortuna- damente no es tan intrincada como interesante. Nos parece que sólo es necesario tomar en cuenta ciertos principios ya por largo tiempo establecidos para decidirla. En esta sentencia se establecieron dos principios: uno de carácter procesal, esto es, la falta de competencia de la Suprema Corte para conocer de asuntos que la ley no ha puesto, como Tribunal a quo, en la esfera de sus atribuciones, y otro, de carácter constitucional, que consiste en la facultad de controlar la constitucionali- dad de la leyes en todos aquellos asuntos ejercerían sus funciones en el Distrito de Columbia, para lo que emitió sus nombramientos en lo que se denomina midnight appointments , o nombramiento de último minuto. Estos nombramientos en vilo tenían por objeto mantener a jueces cercanos al partido federalista. El entonces, paradójicamen- te, Secretario de Estado, John Marshall, no logró notificar todos los nombramientos de los jueces de paz, por lo que los nombramientos pendientes debían, supuestamente, ser notificados por el nue- vo Secretario de Estado, James Madison. Este no les dio curso, ya que la línea política del gobierno había cambiado con el nuevo Presidente del Par- tido Republicano, Thomas Jefferson. En virtud de lo anterior es que William Marbury, ciudadano a quien se le había negado el nombramiento, junto con otros afectados, presentó un requerimiento a la Suprema Corte, en la que solicitaba se requi- riera al Secretario de Estado la notificación de los nombramientos correspondientes, en virtud de la Judiciary Act (Sección 13, de 1789) la que facultaba a la Suprema Corte a dictar resoluciones ordenando a la Administración de Gobierno. sometidos a su conocimiento, en tanto órgano judicial, lo que le permitiría a todo juez controlar la constitucionalidad de las leyes, innovando así por la vía interpre- tativa en la Constitución de dicho país. Es, entonces, el razonamiento expresado en esta sentencia el hecho constituyente del paradigma del control de constitu- cionalidad de la ley, el que, combinando los conceptos de supremacía y rigidez^8 , establece que si una ley se encuentra en contradicción con la Constitución debe prevalecer esta última, provocando el deber del Poder Judicial de proteger la Constitución^9 , manifestación de la supre- macy clause , lo que sienta las bases para el control de constitucionalidad de las leyes, (^8) En la sentencia de la Suprema Corte se aprecian dos pasajes que ratifican lo expresado: “¿Con qué ob- jeto se consignan tales límites por escrito, si esos límites pudieran en cualquier tiempo sobrepasarse por las personas a quienes se quiso restringir? La distinción entre gobiernos de poderes limitados y los poderes ilimitados, queda abolida si los límites no contienen a las personas a las cuales les han sido impuestos y si lo prohibido y lo permitido se equipara. Este es un razonamiento demasiado ob- vio para dejar lugar a dudas y lleva a la conclusión de que la Constitución controla cualquiera acto legislativo que le sea repugnante; pues de no ser así, el Legislativo podría alterar la Constitución por medio de una ley común”; “O bien la Constitución es una ley superior inmodificable por medios or- dinarios, o bien queda al nivel de las demás leyes del Congreso y como tales, puede ser alterada según el Legislativo quiera alterarla. Si el primer extremo de la alternativa es la verdad, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución, no es una ley; si el segundo extremo de la alternativa es verdadero, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable” (1803). (^9) “… los tribunales deben tomar en cuenta la Cons- titución y la Constitución es superior a toda ley ordinaria del Legislativo…” (Suprema Corte 1803).
Análisis y reflexiones sobre el control de constitucionalidad de las leyes 35 Opinión Jurídica, V o l. 15, N ° 30, pp. 25-46 - ISSN1692-2530 • Julio-Diciembre de 2016 / 276 p. Medellín, C o lombia particularmente en los Estados Unidos de Norteamérica. De este modo, es posible observar que la resolución del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, dentro del conflicto po- lítico que se vivía por la reciente elección presidencial del país, crea, por medio de la interpretación constitucional, el control de constitucionalidad de las leyes que en virtud del principio de soberanía popu- lar tiene por objeto garantizar la Cons- titución como manifestación del Poder Constituyente, no pudiendo ser objeto de modificación por medio de leyes or- dinarias. Es finalmente, la construcción del control de constitucionalidad de las leyes, el momento donde el concepto de supremacía de la Constitución se afirma jurídicamente; antes era solo una discu- sión de carácter más bien político que respondía a las pasiones y mayorías del momento. Se inicia así, una nueva era en el control de poder, el denominado judicial review. Particularidades del modelo El modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las leyes se caracteriza por los siguientes elementos distintivos:
- Es un modelo difuso o descentraliza- do, ya que todo juez tiene competen- cia para ejercer el control de constitu- cionalidad.
- Es incidental o concreto , debido a que se ventila durante un juicio principal que tiene una causa y un objeto distintos, en cuanto el juez se pronuncia por vía de excepción con ocasión de la aplicación de una ley en particular.
- Es especial en sus efectos ya que solo se extiende inter partes, es decir, solo produce efectos la declaración de in- constitucionalidad en el caso concre- to;
- Es declarativo, pues la declaración de invalidez se aplica ex tunc , de modo retroactivo y se aplica directamente la Constitución, pero no se anula el precepto en cuestión^10.
- Sobre la accionabilidad del control de constitucionalidad, este puede ser iniciado de diferentes formas: a. Por medio de la excepción de cons- titucionalidad, las partes en el pro- ceso pueden defenderse de una ley que, siendo aplicable, adolezca de dicho vicio; b. Un individuo puede solicitar direc- tamente la declaración de incons- titucionalidad de una ley, de cuya aplicación resultan perjuicios para sí, y; c. Por medio de la solicitud de una decisión aclaratoria, los particu- (^10) Hans Kelsen (1949) sostenía que si un determinado ordenamiento jurídico no contiene alguna regla explicita que disponga lo contrario, existe la pre- sunción, entonces, de que todos los órganos que aplican las leyes, tienen la facultad de rechazar la aplicación de leyes inconstitucionales, ya que se encuentran naturalmente llamados a verificar que la norma que deberían aplicar es efectivamente una ley, es decir que no es contraria a la Constitución.
Análisis y reflexiones sobre el control de constitucionalidad de las leyes 37 Opinión Jurídica, V o l. 15, N ° 30, pp. 25-46 - ISSN1692-2530 • Julio-Diciembre de 2016 / 276 p. Medellín, C o lombia “… un órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones. De ahí que se hable también y por regla gene- ral de una «garantía» de la Constitución” (2009, p. 291), planteamiento que da ori- gen al modelo denominado concentrado de control constitucionalidad de las leyes. Kelsen considera que las garantías cons- titucionales son aquellos medios por los cuales se controla la constitucionalidad del comportamiento de aquellos órga- nos sometidos a la Constitución, para dar cumplimiento al principio de máxima juridicidad de la acción estatal, propia del Estado de derecho. El austriaco Kelsen habría querido que el Tribunal Constitucional fuese comple- mentario respecto al Poder Legislativo, en la función de legislador negativo, asumien- do la desconfianza frente a los jueces, y de ese modo proteger la función del Par- lamento, sometiendo en todo momento el poder judicial a la Constitución. El carácter de legislador negativo está dado por los efectos generales de la anulación de una ley al ser declarada inconstitucional, igua- les que los de una ley promulgada por el poder legislativo. Más que colegislador, negativo, lo considero como un órgano corrector, rectificador de la legislación que sea contraria a la fuente primaria y superior de todo el ordenamiento positi- vo; es entonces, por las razones esgrimi- das, el último bastión de la Constitución, el que, de verse superado, se transformará necesariamente en la causa del colapso del sistema democrático constitucional. Por otra parte, Kelsen (2009) consideraba que el peligro por falta de uniformidad en las cuestiones constitucionales era demasiado grande y que no podía dejarse entregado, al menos en Austria, al sistema de precedentes, stare decisis, en un país donde el sistema era determinado por el civil law y no por el common law. A su vez, Pérez Royo (1987) sostiene que son tres factores los que inciden decisi- vamente en la decisión del constituyente europeo para introducir la garantía del control de constitucionalidad: primero, la necesidad de garantizar los pactos constituyentes en el sistema democrático, el que por su heterogénea conformación provoca desconfianza entre los actores, en especial a las mayorías parlamenta- rias; segundo, la efectiva protección a los derechos que se han plasmado en las nuevas constituciones, y tercero, la propia distribución territorial del poder, para mediar entre los poderes centrales con los periféricos en cada Estado. Particularidades del modelo El modelo austriaco o europeo-kelse- niano tiene ciertas particularidades que permiten distinguirlo como un modelo autónomo; en especial, son notas dis- tintivas:
- Es un sistema concentrado o centralizado^11 por encontrarse el control de consti- tucionalidad reservado a un órgano especialmente constituido para tal efecto. (^11) Mauro Cappelleti (1986) se refiere al modelo cen- tralizado, cuando lo hace sobre el modelo concen- trado europeo; y descentralizado para referirse al modelo norteamericano o judicial review.
38 Enrique Díaz Bravo Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín
- Es principal , porque la cuestión se ven- tila de forma independiente de toda otra.
- Es general en cuanto la declaración de inconstitucionalidad produce efectos erga omnes , expulsando así la norma del ordenamiento jurídico.
- Es constitutivo , sus efectos se aplican ex nunc , solo hacia el futuro, sin perjuicio de las sentencias y situaciones jurídi- cas del tiempo intermedio^12. Otro elemento distintivo son los efectos que provoca su sentencia; como sostie- ne García de Enterría (1988), el tribunal constitucional de origen kelseniano, en virtud de sus efectos ex nunc , se limita a confrontar dos normas igualmente abs- tractas, Constitución y ley, por lo que el vicio de inconstitucionalidad que surge, eventualmente, no provoca la nulidad ipso iure de la norma o disposición, sino que, al contrario, genera la posibilidad de anulabilidad, la que se concreta en la sentencia del Tribunal Constitucio- nal, por lo que, según sostiene, es una (^12) Pérez Royo (1987) ilustra con toda claridad la dife- rencia entre difuso y concentrado: “Difuso quiere decir lo contrario de concentrado. El Poder legisla- tivo es un poder concentrado. El poder judicial es un poder difuso. El parlamentario no es el titular del poder legislativo, el titular del poder legislativo es el Parlamento. Por el contrario, el poder judicial no existe como un poder, sino que existe en la forma de miles de jueces y magistrados repartidos por todo el territorio del Estado, titulares cada uno de ellos individualmente del poder judicial. En con- secuencia, al ser el control un control judicial, ello quiere decir que está uniformemente a disposición de todos y cada uno de los jueces integrados en el poder judicial. Esto quiere decir difuso”. sentencia constitutiva sobre los hechos concretos en un verdadero litigio. A mi juicio esto sería efectivo solo des- de el punto de vista procesal, ya que las declaraciones del Tribunal Constitucional son más que un examen meramente mecánico de dos normas de distinto grado o jerarquía, sino que constituyen un conjunto complejo de interpretaciones que tienen como finalidad la salvaguarda de un conjunto de principios y valores que trascienden, muchas de las veces, a la norma formal.
3. DESARROLLO DE NUEVOS MODELOS
El legislador, que fuera considerado el mayor peligro para la democracia y para la Constitución, evoluciona a partir de la Segunda Guerra Mundial sometiéndo- se al imperio de la Constitución como Ley Suprema. Esto abre el camino para que los jueces tengan la posibilidad de participar en la estructura de control de constitucionalidad, y se abandona sí la desconfianza inicial que existía sobre las estructuras judiciales por considerarlas representantes de los intereses de una clase determinada; por ello, el carácter coadyuvante de los tribunales constitu- cionales para con el legislador, en su rol de legislador negativo, va disipándose, al incor porar a los jueces al sistema de defensa de la Constitución con las instituciones insinuadas. La cuestión de constitucionalidad, como manifestación máxima, se acerca así a los plantea- mientos del modelo norteamericano sin dejar atrás los rasgos clave del sistema europeo-kelseniano, a saber, primero, el
40 Enrique Díaz Bravo Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín en virtud del denominado writ of certiorari o ejercicio discrecional de la jurisdicción, por el que la Corte selecciona aquellos casos de mayor relevancia, que en defini- tiva son aquellos de rango constitucional, de modo que se difumina en la práctica su posición como tribunal de apelación, pasando, casi exclusivamente, a resolver sobre materias constitucionales o, más bien, sobre constitucionalidad. Este ejer- cicio de selección se manifiesta no solo como un filtro para no saturar la agenda de la Suprema Corte, sino que es una manifestación de su poder jurisdiccional, decidiendo no decidir , cuando corresponda. Otra característica que modifica el bino- mio, o al menos lo atenúa, es la facultad de reponer o devolver la fuerza de ley a normas que habían sido derogadas por leyes que han sido declaradas incons- titucionales, de modo que el Tribunal Constitucional no solo ejercería de legis- lador negativo sino que también ejercería de legislador positivo; sin embargo, a mí juicio, no ejerce una función creadora de derecho, sino más bien integradora del ordenamiento, toda vez que la norma que revive eventualmente es una que había sido creada y derogada por el Legislativo, de forma tal que no supone una innova- ción legislativa, sino más bien la reposi- ción de una ley emanada del Legislativo que había sido derogada por otro acto legislativo contrario a la Constitución, es decir, sustituye la voluntad del legislador contraria a la Constitución por otra pri- mitiva decisión de aquel. Sobre la posición del órgano controlador, las diferencias se han superado de modo tal que lo importante para la introducción de sistemas de justicia constitucional son los fines, es decir, la protección de la Constitución y de los derechos en ella ga- rantizados. Destaca lo anterior A. Celotto cuando sostiene que hoy: La eficacia de esta garantía (de la libertad y otros derechos fun- damentales) presupone que sea atribuida a otra institución del Estado la competencia necesa- ria para controlar jurídicamente, como instancia final, la conformi- dad a la Constitución de los actos emanados ya sea de los otros poderes o de los sujetos privados. Eso implica la existencia de un órgano especializado de justicia constitucional. Pudiendo éste constituir un tribunal autónomo (no importa su denominación…) o ser una sección especializada de una corte suprema (2004, p. 8). Otra parte de la doctrina ha sostenido que, en la actualidad, la radical distinción entre los modelos difuso y concentrado se ha aminorado sustancialmente. Ello por la incorporación de mecanismos que permiten al juez que conoce de una cau- sa, y por vía de excepción, representar la posibilidad de inconstitucionalidad que considere puede existir, procedimiento que se conoce como la cuestión de consti- tucionalidad.^13 (^13) La Constitución Española de 1978 lo contempla en su artículo 163: “Cuando un órgano judicial consi- dere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, plan- teará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.”.
Análisis y reflexiones sobre el control de constitucionalidad de las leyes 41 Opinión Jurídica, V o l. 15, N ° 30, pp. 25-46 - ISSN1692-2530 • Julio-Diciembre de 2016 / 276 p. Medellín, C o lombia
4. NUEVAS HERRAMIENTAS. LA CUESTIÓN DE
CONSTITUCIONALIDAD
A mi juicio, las condiciones del Estado democrático han provocado la aparición de los nuevos modelos de justicia consti- tucional, lo que no significa que, simple- mente, sean una suma de los dos ante- riores o clásicos, toda vez que, hoy por ejemplo, el derecho a presentar recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional se enmarca en una concepción del Estado que, manifestado en la Constitución, pro- tege los derechos fundamentales de los individuos y, aún más, revela la creciente tendencia a la protección por medio de la interpretación de la Constitución, de los valores y principios que el Constituyente ha querido incorporar, y de la necesaria evolución de dichos principios a la luz de la convivencia democrática con el paso del tiempo. De acuerdo con lo desarrollado supra, el acercamiento progresivo de los modelos tradicionales de justicia constitucional se manifiesta en determinadas insti- tuciones nuevas, o recursos procesales. La existencia del recurso denominado “cuestión de constitucionalidad”, es decir, aquella facultad, o deber en su caso, que tienen todos los jueces de poner en la esfera de conocimiento del órgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad, cuando ocurra que el juez que conoce de la causa tenga dudas sobre la constitucionalidad de un determinado precepto legal, es lo que en definitiva viene a poner una gran cortapisa a la polaridad de los dos sistemas clásicos, distorsionando los sis- temas aplicados hasta el momento, ya que combina la actividad del juez que conoce de la causa con la actividad que ejerce el órgano descentralizado que controla la constitucionalidad. La Constitución austriaca de 1920 esta- blecía que, en el caso de duda sobre la legalidad de un reglamento, el juez que co- noce de la causa puede suspender su tra- mitación a fin de elevar los antecedentes al Tribunal Constitucional, requiriéndole la anulación de dicho cuerpo, por adolecer de un vicio de ilegalidad. La reforma cons- titucional de 1929 estableció que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia Administrativa se encontraban legitimados para plantear el problema de la constitucionalidad de una ley que estu- viera siendo objeto de duda en un proceso ventilado ante ellos. Esta solicitud podría ser realizada por cualquiera de las partes intervinientes en el proceso; sin embargo, era exclusiva decisión de los tribunales indicados, quienes resolvían si hacían la solicitud al Tribunal Constitucional. Este derecho directo a las partes, como apunta Fernández (2004, p. 179), entendido como una especie de legitimidad procesal limitada, denominada actio popularis, no otorgaba un derecho directo a los ciu- dadanos, sino que es por intermedio de otro tribunal como se puede provocar el conocimiento del Tribunal Constitucional. Lo anterior, con una doble justificación: la una, para permitir a los particulares ejercer una defensa de su derechos en mejores condiciones y mayores garantías; y, la otra, a fin de provocar un filtro en la posibilidad de una avalancha de acciones
Análisis y reflexiones sobre el control de constitucionalidad de las leyes 43 Opinión Jurídica, V o l. 15, N ° 30, pp. 25-46 - ISSN1692-2530 • Julio-Diciembre de 2016 / 276 p. Medellín, C o lombia rechos de las personas. Esto, ratificado por la tendencia actual de incorporar otra categoría de justicia constitucional, la que nos permite clasificarla en modelo centrado en la ley y en modelo centrado en la defensa de los derechos. El primero se carac- teriza por el tipo de control abstracto; y el segundo, por el control concreto. Así, se sostiene que la tendencia en Europa va en el tránsito desde el primero de ellos hacia el segundo, lo que se ratificaría por la incorporación de la función de defensa de los derechos fundamentales, la que se agrega a las funciones clásicas de control de constitucionalidad de las leyes y la re- solución de controversias entre órganos constitucionales^14.
CONSIDERACIONES FINALES
- A pesar de las mixturas entre los mo- delos clásicos, es conveniente destacar la existencia de características propias que existen entre los distintos siste- mas de control de constitucionalidad de las leyes, lo que nos permite dis- tinguir unos de otros, y superar los modelos originarios, asumiendo va- riables distintas, de manera que hoy cada sistema asume particularidades propias de su desarrollo constitucio- nal.
- Una de las variables que conviene destacar es la relativa a la tempora- lidad del control. Esto corresponde (^14) T. Groppi (2005) sostiene al respecto que aun cuando se reconoce esta tendencia, se está lejos de constituir un rasgo característico del modelo de justicia constitucional europeo, acercándose más bien a los modelos latinoamericanos. al momento del control de consti- tucionalidad de una disposición, ya sea previa a su sanción como ley, de modo preventivo o, bien, una vez que ya ha entrado en vigencia, de modo represivo. El control preventivo, como apunta Celotto (2004, p. 8), es resul- tado de un proceso de intervención del órgano controlador de la consti- tucionalidad en el proceso legislativo de elaboración de las leyes, toda vez que, aún tiene la posibilidad completa el Parlamento de dictar una ley; es por ello que las críticas de la legitimidad en este caso, a mi juicio, encuentran cierto fundamento, pues las justificaciones, principalmente de economía y cele- ridad de los procedimientos legales y administrativos, no son suficientes, arrastrando al órgano de control a un espacio de carácter político, dialogan- te con el Parlamento en el momento mismo de elaboración de una ley, mo- mento de naturaleza política, que le hace perder el carácter de organismo neutral, justificado y garantizado por la forma de conocer del Tribunal Cons- titucional. Es necesario destacar que el control de tipo preventivo muchas veces se encuentra atenuado al control de ciertos y determinados proyectos, por ejemplo, tratados internacionales, o a determinadas reformas a la Cons- titución.
- El control de constitucionalidad de las leyes tiene por objeto dotar de preemi- nencia a la Constitución sobre toda otra norma o disposición, no por una mera mecánica estructural del siste- ma, sino por consistir en la manifesta-
44 Enrique Díaz Bravo Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín ción de la soberanía popular dentro de un marco de valores y principios que deben prevalecer ante cualquier otra manifestación.
- Una diferencia importante entre los sistemas de control sobre los que se ha tratado es la naturaleza originaria de la función del control, que en el sistema norteamericano es de carácter judicial, mientras que en el europeo- kelseniano es considerada con carác- ter de legislador negativo, toda vez que, teniendo la fuerza de quitar del ordenamiento jurídico una ley, proce- dimiento inverso del realizado por el Poder Legislativo, el Tribunal Consti- tucional expulsa con efectos generales una determinada norma.
- Respecto de los efectos en el tiempo del control de constitucionalidad de las leyes, en el sistema norteamericano la característica es que sus declaracio- nes tienen efectos retroactivos para las partes ( ex tunc) , mientras que el ca- rácter del sistema europeo-kelseniano solo dispone para el futuro (ex nunc) , lo que es un elemento que reforzaría más aún la idea de legislador negativo en la actuación del Tribunal Constitucional, ya que es el mismo efecto de las leyes.
- Los efectos ex nunc y ex tunc han sido discutidos en la doctrina, alcanzando parcialmente la regla según la cual los efectos de la declaración de inconstitu- cionalidad determinan que la ley tiene vicios desde su origen; sin embargo, la expulsión, o nulidad, o declaración de inexistencia tendrán efectos desde la sentencia del Tribunal Constitucional, no pudiendo afectar las sentencias judiciales, ni los procesos terminados en el tiempo intermedio, de modo de no causar estragos en la seguridad ju- rídica de situaciones particulares que ya se encuentren consolidadas. Como explica con toda claridad Fernández (2004, p. 179), siguiendo a Calamandrei, el juez en el modelo norteamericano no declara la nulidad de una ley por ser inconstitucional, sino que se limita a constatar su inconstitucionalidad de modo que la implica en el caso con- creto de que conoce; de allí se extraen sus consecuencias, en tanto sus efec- tos son relativos solo para la partes y, además tiene efectos retroactivos pro- ducto del vicio de constitucionalidad de que adolece la ley.
- La expulsión de una norma del or- denamiento jurídico por disposición del órgano que controla la constitu- cionalidad, a pesar de tener similares efectos a la derogación de una norma por parte del legislador, se diferencia en la evaluación o examen que se rea- liza para verificarlo, ya que el legislador realiza un juicio político al modificar o derogar el precepto legal, en cambio la fundamentación de la expulsión por parte del Tribunal Constitucional es de acuerdo con una evaluación de una norma exclusivamente contrastada con el derecho, es decir, de la corres- pondencia de la ley con la Constitu- ción.
- Una reciente sentencia, Rol N.º 2777- 15 , del Tribunal Constitucional de Chile
