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Capítulo II
Distribución y ejercicio del poder decisorio
Sistema jurídico de la Unión Europea. 4ª ed., agosto 2014
Capítulo II. Distribución y ejercicio del poder decisorio (RICARDO ALONSO
GARCÍA)
RICARDO ALONSO GARCÍA
Sumario:
I. Introducción: distribución horizontal y vertical del poder decisorio II. Los principios institucionales de cooperación leal (horizontal), y de atribución y equilibrio de poderes III. El poder «legislativo»
- La reforma de Lisboa y la distinción entre actividad legislativa y no legislativa
- Titulares (Consejo y Parlamento Europeo) y otros actores partícipes
- Variantes procedimentales i. Procedimiento legislativo ordinario ii. Procedimientos legislativos especiales
- El «régimen de pasarelas» IV. El poder «no legislativo autónomo» V. El poder «no legislativo delegado y de ejecución»
- Problemas conceptuales y titularidad
- La delimitación de la frontera entre los actos delegados y los actos de ejecución
- El control sobre el ejercicio de la delegación y la habilitación VI. El principio de atribución de competencias y su tipología VII. Los principios de subsidiariedad y proporcionalidad VIII. La elección de la base jurídica
- La determinación del título competencial y del procedimiento decisorio
- El método de elección de la base jurídica (en particular, el problema de la incompatibilidad de procedimientos)
- El principio de «no contaminación mutua» en relación con la PESC
- La singularidad de la «cláusula de flexibilidad» y de las medidas «comunitarias» adoptadas en ejecución de medidas PESC IX. La doctrina de los poderes implícitos
- Fundamento y doble formulación, amplia (cláusula de flexibilidad) y restrictiva
- Diversidad de reglas para su aplicación
- Límites internos y externos a su aplicación X. El proceso decisorio nacional y el derecho de la unión
- El principio de autonomía institucional y procedimental, y sus límites en general
- El principio de seguridad jurídica i. Integración de hecho y de Derecho ii. Seguridad jurídica e incompatibilidad entre Derecho de la Unión y Derecho interno iii. Seguridad jurídica y forma de ejecución del Derecho de la Unión
- El principio de cooperación leal (vertical) XI. El poder decisorio en la PESC y sus rasgos intergubernamentales
I. INTRODUCCIÓN: DISTRIBUCIÓN HORIZONTAL Y VERTICAL DEL
PODER DECISORIO
Desde una perspectiva estructural o institucional, el ordenamiento jurídico de la Unión es un ordenamiento «autónomo» (según calificación del Tribunal de Justicia en el asunto Van Gend & Loss, 1963 , reiterada casi medio siglo después en el asunto Kadi y Al Barakaat International Foundation v. Consejo y Comisión, 2008 ), en el sentido de que, dotada de personalidad jurídica, la Unión cuenta con sus instituciones con poderes normativos y ejecutivos propios (a cuyos efectos el «legislador» europeo ha ido, a su vez, creando una estructura de «agencias» para llevar a cabo tareas técnicas, científicas o directivas), que se desenvuelven conforme a reglas igualmente propias, procedimentales y sustantivas, todo ello bajo el control último de su también propio sistema jurisdiccional. Asimismo, cuenta la Unión, a tales efectos, con un presupuesto que, sin perjuicio de otros ingresos, es financiado íntegramente con cargo a recursos propios, y con un Tribunal encargado de fiscalizar las cuentas y de garantizar una buena gestión financiera.
Se diferencia así la Unión Europea de otros ejemplos de integración que, como en el caso del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (entre Canadá, EEUU y Méjico), firmado en 1994 en el contexto más limitado de la creación de un zona de libre comercio, deja en manos de sus Estados miembros, siguiendo los patrones clásicos del Derecho Internacional, la ejecución normativa de los objetivos detallados en el Tratado.
Pero también difiere de otros ejemplos de mayor nivel de integración económica como es el caso del Mercado Común del Sur (entre Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y, posteriormente, Venezuela), el cual, aun creando su propia estructura institucional a la que se encomienda la concreción de las amplias opciones abiertas por el Tratado constitutivo de Asunción (1991), hace descansar su funcionamiento en un pleno sometimiento a la voluntad de los gobiernos de los Estados miembros, conforme a patrones también familiares al Derecho Internacional.
En efecto, el Mercosur, cuyo objetivo es, como era el inmediato de la Comunidad Económica Europea en 1957, la instauración de un mercado común, cuenta con su Consejo, su Grupo y su Comisión de Comercio, instituciones propias del sistema (a las que se sumó en 2005 el Parlamento, desnudo de prerrogativas de peso más allá del ámbito estrictamente político) dotadas de poderes normativos a través de los cuales
de la Unión» (artículo 14.2 TUE), pasó con el Acta Única Europea (1986) a participar activamente en el proceso decisorio a través de los procedimientos de cooperación y dictamen conforme; participación ésta que se vería incrementada con el procedimiento de codecisión, introducido por el Tratado de Maastricht (1992) y convertido en procedimiento legislativo ordinario por el de Lisboa, en concordancia, como afirmaba el primer artículo de la Constitución europea, con la doble voluntad, de los ciudadanos y de los Estados de Europa, de construir un futuro común.
Aunque dicho precepto desapareció del Tratado de Lisboa, se mantuvo como fundamento del funcionamiento de la Unión el principio de democracia representativa, en virtud del cual «los ciudadanos estarán directamente representados en la Unión a través del Parlamento Europeo», mientras que «los Estados miembros estarán representados en el Consejo Europeo por su Jefe de Estado o de Gobierno y en el Consejo por sus Gobiernos, que serán democráticamente responsables, bien ante sus Parlamentos nacionales, bien ante sus ciudadanos» (artículo 10 TUE). También subyace la referida «doble voluntad» tras el nuevo sistema de mayoría cualificada en el seno del Consejo, sustentado en el número de Estados y en la población que representan. Y ello sin perjuicio del activo papel atribuido, por vez primera en los propios Tratados, a los Parlamentos nacionales a los efectos de contribuir «al buen funcionamiento de la Unión» (artículo 12 TUE y Protocolo núm. 1, sobre el cometido de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea).
Así pues, el poder decisorio, en particular el normativo, descansa en el caso de la Unión Europea, en esencia y aunque con distinto peso, en tres Instituciones: el Consejo, la Comisión y el Parlamento Europeo (completada tal trilogía con la intervención consultiva, en términos preceptivos en algunos casos, del Comité Económico y Social, integrado por representantes de los diferentes sectores de la vida económica y social, y del Comité de las Regiones, que agrupa a «representantes de los entes regionales y locales»: artículo 300, apartados 2 y 3 TFUE).
A dichas Instituciones, por lo demás, acompaña en ocasiones el Tribunal de Justicia a través de un activismo judicial de alcance próximo a las intervenciones de naturaleza legislativa e incluso constituyente.
Baste con traer a colación, por el momento y brevemente, el ejemplo del sistema de responsabilidad pública en el Derecho europeo.
En materia de responsabilidad extracontractual de las Instituciones de la Unión, el artículo 340 TFUE confía implícitamente su configuración, en lo que supone la atribución de una función bien próxima a la tarea del legislador, al Tribunal de Justicia a través del recurso a los principios generales en materia de responsabilidad, comunes a los Derechos de los Estados miembros.
Nada decían ni dicen expresamente los Tratados, sin embargo, sobre la responsabilidad extracontractual de los propios Estados miembros frente a los ciudadanos como consecuencia de los daños y perjuicios que les ocasione su incumplimiento del Derecho europeo, silencio en el que se apoyó el Gobierno alemán en sus alegaciones en el asunto Brasserie du Pêcheur y Factortame (1996 ), para sostener que «un derecho general a indemnización en favor de los particulares sólo puede consagrarse por vía legislativa y que el reconocimiento de tal derecho por vía jurisprudencial es incompatible con el reparto de competencias entre las Instituciones de la Comunidad [léase de la Unión] y los Estados miembros, y con el equilibrio institucional establecido por el Tratado [principio éste que, como veremos, se refiere al reparto de poderes entre las instituciones europeas]».
A ello, sin embargo, respondió el Tribunal de Justicia señalando que «a falta de disposiciones en el Tratado que regulen de forma expresa y precisa las consecuencias de las infracciones del Derecho comunitario por parte de los Estados miembros, corresponde al Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la misión que le confiere el artículo 164 del Tratado [actual 19 TUE], consistente en garantizar la observancia del Derecho en la interpretación y la aplicación del Tratado, pronunciarse sobre tal cuestión según los métodos de interpretación generalmente admitidos, recurriendo, en particular, a los principios fundamentales del sistema jurídico
comunitario y, en su caso, a principios generales comunes a los sistemas jurídicos de los Estados miembros».
Habida cuenta de lo cual, el Tribunal, confirmando su doctrina sentada en el asunto Francovich e.a. (1991 ), declararía que «el principio de responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que le son imputables es inherente al sistema del Tratado».
El panorama descrito, por lo demás, va a extenderse al «Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia», hasta Lisboa sometido a regímenes especiales, y a partir de Lisboa enunciado en el TFUE como una política más a sumar a las clásicas comunitarias (al margen de las especificidades que derivan de la particular posición del Reino Unido y de Irlanda —y, en diferente medida, de Dinamarca—, plasmadas en los Protocolos correspondientes, cuyo régimen de excepción en materia de política de inmigración, asilo y visados, así como de cooperación judicial civil, es ampliado por Lisboa a la cooperación policial y judicial en materia penal), con ligeras variantes en su funcionamiento que responden al alto grado de sensibilidad de los Estados miembros en la materia.
Así, se reconoce expresamente un importante papel al Consejo Europeo, a quien corresponde definir «las orientaciones estratégicas de la programación legislativa y operativa» (artículo 68 TFUE) También se otorga un rol destacado a los Parlamentos nacionales, llamados a participar en los mecanismos de evaluación de la aplicación de las políticas de la Unión en dicho Espacio y de las actividades de Eurojust, y en el control político de Europol (artículos 12 TUE y 70, 85 y 88 TFUE). Y se conserva, en fin, el derecho de iniciativa de los Estados miembros en el terreno de la cooperación policial y judicial en materia penal (a una cuarta parte de los mismos, frente al derecho individual pre-Lisboa: artículo 76 TFUE).
Mención aparte merece la Política Exterior y de Seguridad Común, a cuyo régimen singular, de corte abiertamente intergubernamental, nos referiremos al final del Capítulo.
Volviendo sobre el régimen general, el artículo 13.2 TUE sienta las reglas del juego interinstitucional en el nivel europeo en los siguientes términos:
«Cada institución actuará dentro de los límites de las atribuciones que le confieren los Tratados, con arreglo a los procedimientos, condiciones y fines establecidos en los mismos. Las instituciones mantendrán entre sí una cooperación leal».
II. LOS PRINCIPIOS INSTITUCIONALES DE COOPERACIÓN LEAL
(HORIZONTAL), Y DE ATRIBUCIÓN Y EQUILIBRIO DE PODERES
Comenzando por el último de los referidos principios, el de cooperación leal, debe destacarse que fue por vez primera expresamente incorporado al sistema de la Unión por el Tratado de Lisboa. Hasta entonces, sólo aparecía consagrado en un plano vertical, esto es, en el ámbito de las relaciones de la entonces Comunidad Europea con los Estados miembros, y viceversa. Lo que no obstó a que el Tribunal de Justicia, refiriéndose al procedimiento presupuestario de la Comunidad, y tras recordar que el mismo reposaba esencialmente sobre el diálogo institucional, declarara en el asunto Grecia v. Consejo (1988 ) que «en el marco de este diálogo prevalecen los mismos deberes de cooperación leal que, como el Tribunal de Justicia ha admitido, rigen las relaciones entre los Estados miembros y las Instituciones comunitarias».
Sentado lo anterior, sucede que la plena asunción de este principio de cooperación leal ad intra exige poner en marcha mecanismos que permitan asegurar un correcto funcionamiento de la estructura institucional de la Unión.
Posteriormente, en Consejo v. Parlamento Europeo (1986 ) y Grecia v. Consejo (1988 ), el Tribunal se limitaría, en lo concerniente a la clasificación de los gastos del Presupuesto, a remitir a las partes, sin mayores puntualizaciones, al método de negociación instituido entonces por la Declaración común Parlamento-Consejo-Comisión de 30 de junio de 1982, relativa a diferentes medidas dirigidas a garantizar un mejor desarrollo del procedimiento presupuestario.
Hubo así que esperar hasta Comisión v. Consejo (1996 ), donde el Tribunal, sin entrar en mayores disquisiciones, anuló una Decisión del Consejo por vulneración de un Arreglo entre la Comisión y el Consejo sobre la preparación de las reuniones, declaraciones y votaciones en el seno de la FAO (Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación ) de cuyos términos dedujo el Tribunal «que las dos Instituciones han pretendido vincularse recíprocamente», advirtiendo al respecto que el Consejo, por su parte, no había discutido su alcance en ningún momento del procedimiento.
Concretamente, el Tribunal consideró que la Decisión en cuestión, al atribuir a los Estados miembros el derecho de voto en el seno de la FAO en una materia que en lo esencial era competencia exclusiva de la Comunidad (la promoción del cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por buques pesqueros que faenan en alta mar), vulneró el punto 2.3 in fine del citado Arreglo, según el cual:
«Cuando un punto del orden del día se refiera a materias que contengan elementos que sean competencia tanto de los Estados miembros como de la Comunidad, el objetivo que se ha de perseguir será el de lograr una posición común. Si se puede alcanzar una posición común:
— la Presidencia expresará la posición común cuando el asunto pertenezca fundamentalmente a un sector que no sea competencia exclusiva de la Comunidad. Los Estados miembros podrán intervenir para apoyar y/o completar la declaración de la Presidencia. Los Estados miembros votarán de conformidad con la posición común;
— la Comisión expresará la posición común cuando el asunto pertenezca fundamentalmente a un sector de competencia comunitaria exclusiva. Los Estados miembros podrán intervenir para apoyar y/o completar la declaración de la Comisión. La Comisión votará de conformidad con la posición común».
Aceptado por las propias partes que la materia en cuestión era de competencia mixta y que se había alcanzado una posición común al respecto, el Tribunal consideró que dicha posición común, al versar en lo esencial sobre una competencia comunitaria, debía haber sido expresada y votada por la Comisión de conformidad con el segundo subapartado del punto 2.3, el cual fue vulnerado al optar el Consejo por el sistema de votación del primer subapartado.
Poco después, en el asunto Países Bajos v. Consejo, 30 abril 1996 (58/ 94 ), el Tribunal, tras confirmar que los acuerdos interinstitucionales no escapaban de su doctrina conforme a la cual «es posible ejercitar un recurso de anulación en lo que respecta a todas las disposiciones adoptadas por las Instituciones, cualesquiera que sean su naturaleza o su forma, que tienden a producir efectos jurídicos», negó tales efectos al Código de Conducta, adoptado de común acuerdo por el Consejo y la Comisión el 6 de diciembre de 1993, relativo al acceso del público a los documentos del Consejo y de la Comisión , considerando que el mismo constituía «la expresión de una mera coordinación voluntaria».
A la luz de los referidos pronunciamientos, se puede concluir afirmando que: 1) el Tribunal de Justicia admite inequívocamente como principio que los acuerdos interinstitucionales pueden producir efectos jurídicos, incluidos efectos de naturaleza vinculante (lo que, como hemos visto, ha quedado plasmado tras la reforma de Lisboa en el artículo 295 TFUE); y 2) en la determinación casuística de cuáles sean en concreto los efectos, políticos o jurídicos, de cada acuerdo, habrá que prestar especial atención a
los términos del acuerdo correspondiente (teniendo en cuenta que, las más de las veces, las Instituciones intentarán moverse en el terreno de la indefinición, evitando encorsetamientos en exceso rígidos, normalmente de la mano del Derecho, que, a la larga, podrían menoscabar la misma puesta en práctica del principio de cooperación leal interinstitucional).
Junto con el principio de cooperación leal horizontal o interinstitucional, el artículo 13. TUE prevé, como vimos, el «principio institucional de atribución de poderes» («cada institución actuará dentro de los límites de las atribuciones que le confieren los Tratados»), que a su vez debe leerse, según declaró el Tribunal de Justicia en el asunto Parlamento Europeo v. Consejo (1990 ), a la luz del «principio de equilibrio institucional», que «implica que cada una de las instituciones ha de ejercer sus competencias sin invadir las de las demás» y que encuentra su terreno operativo natural en las zonas grises del sistema estructural de la Unión, en las que los Tratados no se pronuncian de manera clara e inequívoca acerca de la titularidad del poder controvertido (habida cuenta de que cuando dicha titularidad está perfectamente delimitada, su ejercicio por la Institución a la que no corresponde implicará sencillamente una vulneración del principio de atribución de poderes).
A diferencia del principio de cooperación leal, que impone el deber positivo a las Instituciones políticas de poner en marcha mecanismos que permitan asegurar un correcto funcionamiento de la estructura institucional europea, los principios de atribución y equilibrio de poderes tienen una naturaleza esencialmente negativa (en el sentido de que predican la obligación de «abstenerse de») y resultan aplicables a todas las Instituciones (esto es, incluido el Tribunal de Justicia).
Valga como ejemplo, en el terreno de las acciones por incumplimiento contra los Estados miembros, el asunto Comisión v. Reino Unido (1988 ), en el que el Tribunal afirmó que «en el marco del equilibrio institucional que establece el Tratado, no incumbe al Tribunal examinar cuáles son los objetivos perseguidos mediante un recurso por incumplimiento del que conozca en virtud del artículo 169 [actual 258 TFUE] del Tratado», correspondiendo a la Comisión en exclusiva «la decisión sobre la oportunidad de interponerlo».
También como ejemplo, en el terreno del recurso de anulación el Tribunal de Justicia ha dejado claro que en ningún caso puede pronunciarse con carácter declarativo ( asunto Italia v. Comisión, 2003 ), ni dictar órdenes conminatorias (ni siquiera cuando dispone de competencia jurisdiccional plena: asunto DSM NV v. Comisión, 1999 ).
En fin, en el terreno sustantivo el Tribunal de Justicia suele mostrarse deferente hacia las instituciones políticas en presencia de un amplio margen de apreciación, evitando usurpar un papel, el de legislador, que no le corresponde. Valga como ejemplo, en el ámbito de la política de medio ambiente, el asunto AftonChemical (2010 ), en el que, en relación con la limitación del uso de un determinado aditivo metálico en los combustibles, el Tribunal destacó, a título preliminar, que «en un contexto técnico complejo y cambiante como el del asunto principal, el legislador de la Unión dispone de una amplia facultad de apreciación, en particular, en cuanto a la apreciación de hechos de carácter científico y técnico de gran complejidad para determinar la naturaleza y alcance de las medidas que adopte, mientras que el control del juez comunitario debe limitarse a examinar si, al ejercer dicha facultad de apreciación, dicho legislador incurrió en error manifiesto o desviación de poder o, también, si éste rebasó manifiestamente los límites de su facultad de apreciación». «En tal contexto», añadió, «el juez comunitario no puede sustituir la apreciación de los hechos de carácter científico y técnico efectuada por el legislador, a quien el Tratado encomendó dicha tarea, por la suya propia».
III. EL PODER «LEGISLATIVO»
Adviértase el profundo calado político de ambos impulsos, habida cuenta de que la Comisión, si no obligada jurídicamente a asumir tales invitaciones, sí que debe emitir una respuesta razonando su posición negativa al respecto (deber éste de motivación expresamente previsto en el artículo 225, que debe entenderse implícito en el artículo 11.4).
Dicho monopolio, además, sólo excepcionalmente (dejando a un lado particularidades muy técnicas, como por ejemplo la creación de «tribunales especializados» en el marco del poder judicial de la Unión siguiendo el procedimiento legislativo ordinario, en su caso activado por el Tribunal de Justicia: artículo 257 TFUE) quiebra en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal (ex tercer pilar de la Unión), donde comparte el poder de iniciativa con los Estados miembros al permitirse su activación por una cuarta parte de éstos (artículo 76 TFUE).
Junto con la referida participación de la trilogía institucional (Comisión, Consejo y Parlamento) en el proceso legislativo europeo, hay que tener en cuenta que también pueden intervenir, en términos consultivos (preceptivos en algunos casos), el Comité Económico y Social y el Comité de las Regiones.
Y los Tratados también prevén, en fin, ciertas intervenciones de los Parlamentos nacionales , a las que hay que añadir el rol excepcionalmente reservado, en determinados casos, al Consejo Europeo.
En efecto, y comenzando por esta última Institución, encargada de dar a la Unión «los impulsos necesarios para su desarrollo» y de definir sus «orientaciones y prioridades políticas generales», el punto de partida es que «no ejercerá función legislativa alguna» (artículo 15.1 TUE).
Pues bien, con independencia de su papel estelar en la PESC, en cuyo marco, y a mayor abundamiento, se excluye con carácter general la adopción de «actos legislativos» (artículos 24.1 y 31.1 TUE), lo cierto es que el Consejo Europeo puede interferir en el ejercicio de la función legislativa de llegar a activarse el mecanismo de «freno de emergencia» ( emergency brake system ).
Así, en relación con las medidas de seguridad social concernientes a los derechos a las prestaciones de los trabajadores migrantes asalariados y no asalariados, el TFUE prevé (artículo 48) que cuando un Estado miembro considere que dichas medidas podrían afectar a «aspectos fundamentales de su sistema de seguridad social, como su ámbito de aplicación, coste o estructura financiera» o su «equilibrio financiero», dicho Estado podrá solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo (lo que conlleva la suspensión del procedimiento legislativo), el cual, en un plazo de cuatro meses, devolverá el proyecto al Consejo para que el procedimiento continúe o pedirá a la Comisión que presente una nueva propuesta.
Similar mecanismo se incorpora en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal, con la variante de que si el desacuerdo persiste en el Consejo Europeo, se iniciará automáticamente una cooperación reforzada siempre que así lo deseen al menos nueve Estados miembros (artículos 82 y ss. TFUE).
En cuanto a los Parlamentos nacionales, al margen del rol que se les reserva en el «régimen de pasarelas» (al que me referiré más adelante), también se prevén ciertas intervenciones de los mismos en el desarrollo del procedimiento legislativo europeo; concretamente, a los efectos de velar por el debido respeto del principio de subsidiariedad en el contexto del «sistema de alerta temprana» ( early warning system ), conforme se expondrá al analizar el significado de dicho principio.
3. VARIANTES PROCEDIMENTALES
i. Procedimiento legislativo ordinario
Por lo que se refiere al procedimiento legislativo ordinario , está minuciosamente regulado en el artículo 294 TFUE, el cual reproduce, sin cambios sustanciales, el conocido como procedimiento de codecisión regulado, previamente a Lisboa, en el artículo 251 TCE.
En síntesis, el procedimiento es el siguiente: el Consejo puede, por mayoría cualificada, adoptar la propuesta de la Comisión si el Parlamento no se ha pronunciado al respecto en un determinado plazo, o si, habiéndolo hecho presentando enmiendas parciales, éstas son íntegramente asumidas por el Consejo; en otro caso, el Consejo adopta una posición común que remite al Parlamento, el cual dispone de un determinado plazo para decidir en segunda lectura sobre su adopción (en cuyo caso, al igual que en ausencia de pronunciamiento dentro del referido plazo, corresponde al Consejo adoptar definitivamente el acto de conformidad con la posición común), rechazo (en cuyo caso el acto se tiene por no adoptado) o modificación (en cuyo caso, y tras un dictamen de la Comisión sobre las enmiendas parciales, el Consejo, dentro de un determinado plazo, puede bien asumir dichas enmiendas por mayoría cualificada, que se transforma en unanimidad si pretende acoger enmiendas dictaminadas negativamente por la Comisión, bien no asumirlas, convocándose en este supuesto un «Comité de Conciliación» —integrado por un número igual de representantes del Consejo y del Parlamento— que de llegar a consensuar un texto, da paso a una tercera y última lectura por ambas Instituciones a los efectos de adoptarlo o rechazarlo).
Adviértase a este respecto que el sistema de mayorías en el seno del Parlamento varía de manera sensible según pretenda apoyar o rechazar las posiciones de Consejo: en el primer caso, es suficiente la mayoría de votos (salvado el quórum de constitución, que es un tercio de los miembros del Parlamento según dispone el artículo 155 de su Reglamento), entendiéndose igualmente respaldada la posición del Consejo si el Parlamento no llega a tomar decisión alguna al respecto en un plazo de tres meses; en el segundo, se exige mayoría de miembros (mayoría absoluta).
Y adviértase, asimismo, que la significativa posición que ocupa la Comisión en el proceso normativo europeo, manifestada no sólo en su monopolio de iniciativa, sino también en la regla según la cual el Consejo únicamente puede modificar sus propuestas por unanimidad (artículo 293 TFUE, que también establece que «en tanto que el Consejo no se haya pronunciado, la Comisión podrá modificar su propuesta mientras duren los procedimientos que conduzcan a la adopción de un acto de la Unión»), resulta debilitada en este último aspecto con la entrada en juego del referido Comité de Conciliación, en la medida en que el Consejo y el Parlamento pueden acordar un texto conjunto sin quedar aquél sometido a las exigencias de la unanimidad si pretende asumir enmiendas parlamentaria dictaminadas negativamente por la Comisión, e incluso si pretende alterar, sin llegar a desvirtuar, la propuesta inicial de la Comisión, pues debe tenerse en cuenta que el texto debatido en el Comité puede tomar elementos de la propuesta inicial de la Comisión, de la posición común del Consejo y de las enmiendas del Parlamento.
ii. Procedimientos legislativos especiales
En cuanto a los procedimientos legislativos especiales (en plural), ya hemos adelantado que se trata de procedimientos que, al igual que el legislativo ordinario, arrancan como regla general de una iniciativa de la Comisión, y donde intervienen, también y en todo caso, el Consejo y el Parlamento Europeo, pero, y aquí estaría la gran diferencia con el procedimiento legislativo ordinario, con distinto peso entre ambas Instituciones, desequilibrándose la balanza, las más de las veces, en favor del Consejo, y las menos, en favor del Parlamento.
Algunos de estos procedimientos legislativos especiales son, además, de naturaleza
solución satisfactoria para todos.
Dicha fórmula se mantendrá a partir del 31 de marzo de 2017 (hasta que no se produzca su modificación o derogación por consenso del Consejo Europeo), rebajándose la minoría significativa (pero insuficiente, según los términos previstos por los artículos 16 TUE y 238 TFUE) para alcanzar el bloqueo (que desciende de las tres cuartas partes al 55% de la minoría suficiente para bloquear en términos de número de Estados o de población) (cfr. Protocolo núm. 9 y Declaración núm. 7, relativos al apartado 4 del artículo 16 TUE y al apartado 2 del artículo 238 TFUE).
Al igual que sucedía en el procedimiento legislativo ordinario, también es definitivo el poder parlamentario de veto en el «procedimiento de aprobación». Pero en este último se acrecienta la superioridad del Consejo, pues el debate y la votación en el Parlamento ha de producirse (artículo 81 de su Reglamento) sobre la totalidad de la posición del Consejo, esto es, sin posibilidad de enmiendas parciales, lo que disminuye la fuerza negociadora del Parlamento presente en la codecisión, en donde el veto es la última, que no única, posibilidad con la que cuenta para influir en la decisión definitiva.
Además del referido «procedimiento de aprobación», el sistema europeo prevé el «procedimiento de consulta», en el que la intervención del Parlamento tiene carácter preceptivo pero no vinculante (decidiendo el Consejo, al igual que en el «procedimiento de aprobación», en unos casos por mayoría cualificada, en otros por unanimidad).
Finalmente, también son calificados como procedimientos legislativos especiales aquellos actos adoptados por el Parlamento (a iniciativa propia), previa aprobación del Consejo.
Acompañando a la previa aprobación del Consejo, en el caso del estatuto y las condiciones generales de ejercicio de las funciones de los eurodiputados y del Defensor del Pueblo, el previo dictamen de la Comisión (artículos 223 y 228 TFUE); y en el caso de las modalidades del ejercicio del derecho de investigación de infracciones o malas prácticas en la aplicación del Derecho de la Unión, la previa aprobación , también, de la Comisión (artículo 226 TFUE).
Mención aparte, merece el sui generis procedimiento legislativo especial en materia presupuestaria, objeto de una detallada regulación en el artículo 314 TFUE.
En el asunto Consejo v. Parlamento Europeo (2013 ), el Tribunal de Justicia recalcó dicha naturaleza sui generis , sosteniendo al respecto que: 1) el procedimiento presupuestario establecido en el artículo 314 TFUE no concluye con un acto firmado conjuntamente por los Presidentes del Parlamento y del Consejo, sino lleva únicamente la firma del Presidente del Parlamento, de manera que es este último, en su calidad de órgano del Parlamento, quien, mediante la adopción del acto basado en el artículo 314.9 TFUE, confiere fuerza obligatoria al presupuesto de la Unión al final de un procedimiento caracterizado por la acción conjunta del Parlamento y el Consejo; y 2) aunque el acto basado en el artículo 314.9 TFUE, resulte de un procedimiento legislativo especial, éste no adopta la forma de un acto legislativo propiamente dicho, en el sentido de los artículos 288 y 289 TFUE, debido a la naturaleza del presupuesto (pero constituye, en todo caso, un acto impugnable en el sentido del artículo 263 TFUE, puesto que confiere fuerza obligatoria al presupuesto de la Unión).
4. EL «RÉGIMEN DE PASARELAS»
Mención aparte merece asimismo el «régimen de pasarelas» que, recordemos, recoge el artículo 48.7 TUE como variante específica del «procedimiento de revisión simplificado» de los Tratados, y que consiste en permitir la transformación del proceso decisorio en un ámbito o en un caso determinado, convirtiendo bien en mayoría cualificada la unanimidad requerida en el seno del Consejo, bien en procedimiento legislativo «ordinario» el previsto en principio como «especial».
Esto es, y desde la otra cara de la moneda, la unanimidad en el Consejo pasaría a ser mayoría cualificada, y el procedimiento legislativo «especial» pasaría a ser «ordinario»; con la matización, en este último caso, de que la pasarela sólo resulta aplicable cuando es el Consejo, y no el Parlamento, el que decide en el contexto del procedimiento especial, y de que las peculiaridades que a su vez rodean a determinados procedimientos especiales, como la ratificación ulterior por los Estados miembros, parece que seguirían vigentes una vez aplicada la pasarela.
En vez de tener que proceder a una reforma ordinaria de los Tratados, se prevé la posibilidad de que tal transformación sea decidida por el Consejo Europeo (a iniciativa propia), «que se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo, que se pronunciará por mayoría de los miembros que lo componen [i.e., por mayoría absoluta]».
En cuanto a los Parlamentos nacionales, se les reconoce, nada menos, que la posibilidad individual de veto. En efecto, sentada la obligación de transmitir a todos ellos cualquier iniciativa de «pasarela» por parte del Consejo Europeo, el referido artículo 48.7 TUE establece:
«En caso de oposición de un Parlamento nacional notificada en un plazo de seis meses a partir de esta trasmisión, no se adoptará la decisión» (en el caso español, la competencia al respecto corresponde a los Plenos del Congreso y del Senado, a propuesta de la Comisión Mixta para la Unión Europea). «A falta de oposición», continúa el mismo precepto, «el Consejo Europeo podrá adoptar la citada decisión».
Debe advertirse que en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil se prevé un «régimen de pasarela» especial (artículo 81.3 TFUE), en orden a determinar los aspectos del Derecho de Familia con repercusión transfronteriza que, abandonando el procedimiento legislativo «especial» allí previsto (unanimidad del Consejo, previa consulta al Parlamento Europeo), pasen a ser objeto de actos legislativos adoptados mediante el procedimiento «ordinario».
La especialidad de este «régimen de pasarela» consiste en que la iniciativa ha de partir de la Comisión, correspondiendo la decisión de activar el régimen al Consejo por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo.
Lo que no varía, respecto del régimen general del artículo 48.7 TUE, es la obligación de notificar tal iniciativa a los Parlamentos nacionales, los cuales podrán ejercitar expresamente su derecho individual de veto en el plazo de seis meses.
Además de esta especialidad del régimen de pasarela, el TFUE prevé otros regímenes especiales en sectores específicos, en los que destaca la ausencia de intervención de los Parlamentos nacionales, y la disminución del rol del Parlamento Europeo, simplemente consultado al respecto o incluso no consultado (artículos 153.2, 192.2, 312.2 y 333.1 y 2; y en el ámbito de la PESC, artículo 31.3 TUE).
IV. EL PODER «NO LEGISLATIVO AUTÓNOMO»
Como hemos venido reiterando, sólo los procedimientos expresamente calificados como «legislativos especiales» pueden considerarse tales y, en consecuencia, pueden desembocar (junto con el procedimiento legislativo ordinario) en la producción de «actos legislativos». Pero como también se ha señalado, existen procedimientos idénticos a los «legislativos especiales» que, sin embargo, al no ser expresamente calificados como tales, desembocan en «actos no legislativos».
Caso de las normas que el Consejo puede adoptar, a iniciativa de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, en el contexto del Derecho europeo de la Competencia, para una apropiada aplicación de los principios que lo presiden a las empresas (artículo 103 TFUE)
- La publicidad de la deliberación y votación en el Consejo sólo es exigida por el TUE respecto los «actos legislativos» (artículo 16.8).
En relación con la «actividad no legislativa», los artículos 8 y 9 del Reglamento interno del Consejo prevén la posibilidad de publicidad en función de lo que al respecto decidan el Consejo o el Coreper (i.e., Comité de Representantes Permanentes de los Gobiernos de los Estados miembros), que es, según dispone el artículo 16.7 TUE, el órgano encargado de preparar los trabajos del Consejo.
- Solamente los «actos legislativos» pueden «delegar» en favor de la Comisión, en los términos que explicaremos más adelante (artículo 290 TFUE).
- Solamente a los proyectos de «actos legislativos» alcanza la obligación de su notificación a los Parlamentos nacionales (artículo 12 TUE y Protocolo núm. 1, sobre el cometido de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea), cuya labor de control puede llegar a manifestarse de manera especialmente intensa en el contexto del debido respeto del principio de subsidiariedad (Protocolo núm. 2, sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad).
- Los «actos legislativos» presentan importantes variantes respecto de los «no legislativos» a los efectos de su control jurisdiccional.
Así, sólo los «actos legislativos» pueden ser objeto de impugnación, por vulneración del principio de subsidiariedad y según dispone el recién mencionado Protocolo núm. 2, por el Comité de las Regiones (en aquellos ámbitos en que éste haya tenido que ser preceptivamente consultado) y por los Parlamentos nacionales (transmitido en su caso el recurso por el correspondiente Estado miembro de conformidad con su también correspondiente ordenamiento jurídico interno; en España, la reforma de diciembre de 2009 de la Ley 8/1994, por la que se regula la Comisión Mixta de las Cortes Generales para la Unión Europea, ha previsto que «el Gobierno podrá descartar, de forma motivada, la interposición del recurso de anulación solicitado por alguna de las Cámaras o por la Comisión Mixta para la Unión Europea»).
Por otro lado, la legitimación activa de los particulares ante Luxemburgo, por lo que a disposiciones de carácter general se refiere, sólo se reconoce respecto de aquellas que les afecten directa e individualmente (con independencia, pues, de su naturaleza legislativa o no legislativa), y de aquellas otras que, calificadas por el artículo 263 TFUE de «actos reglamentarios» (lo que, como veremos en su momento, excluye los actos legislativos), les afecten de manera directa y no requieran medidas de ejecución.
- También en el terreno jurisdiccional, solamente el incumplimiento por los Estados miembros de la obligación de informar a la Comisión sobre las medidas de transposición de una directiva adoptada con arreglo a un procedimiento legislativo , podrá dar lugar a la acumulación, en un mismo procedimiento ante el Tribunal de Justicia, de una declaración de incumplimiento y la imposición de una suma a tanto alzado y/o una multa coercitiva (artículo 260.3 TFUE).
- En fin, solamente los «procedimientos legislativos especiales» pueden llegar a transformarse en un «procedimiento legislativo ordinario», mediando el «procedimiento de revisión simplificado» de los Tratados (i.e., el «régimen de pasarelas»).
V. EL PODER «NO LEGISLATIVO DELEGADO Y DE EJECUCIÓN»
1. PROBLEMAS CONCEPTUALES Y TITULARIDAD
A la Comisión corresponde, como regla general, la tarea «ejecutiva» en el seno de la estructura institucional de la Unión (el Consejo sólo asume tareas «de ejecución», con carácter excepcional, previa habilitación debidamente motivada al respecto); tarea a la que debe sumarse, como ya vimos y también como regla general, su monopolio sobre la iniciativa legislativa.
Monopolio que, recordemos, admite excepciones, según advierte el artículo 289.4 TFUE al disponer que «en los casos específicos previstos por los Tratados, los actos legislativos podrán ser adoptados por iniciativa de un grupo de Estados miembros o del Parlamento Europeo, por recomendación del Banco Central Europeo o a petición del Tribunal de Justicia o del Banco Europeo de Inversiones». Recordemos, asimismo, la novedad, de la mano de Lisboa, de la iniciativa popular ex artículos 11 TUE y 24 TFUE, a los efectos de invitar a la Comisión a presentar propuestas.
Ahora bien, la referida función «ejecutiva», como la «legislativa» (y aún más que ésta), presenta ciertos contornos confusos.
En primer lugar, porque a diferencia de «la función legislativa», expresa y literalmente así atribuida, conjuntamente, al Consejo y al Parlamento Europeo por los artículos 14 y 16 TUE, los Tratados no atribuyen, genéricamente, «la función ejecutiva» a la Comisión (sin perjuicio de que el artículo 17 TUE establezca que, entre otras misiones, tenga atribuida la de ejercer «funciones de coordinación, ejecución y gestión, de conformidad con las condiciones establecidas en los Tratados»).
En segundo lugar, porque una de las típicas funciones atribuidas a los ejecutivos nacionales, a saber, la «potestad reglamentaria», no sólo tampoco aparece como tal mencionada en los Tratados, sino que, como veremos al analizar el sistema europeo de fuentes, es susceptible de confusión, al preverse como instrumento normativo típico de la Unión, herencia del legado comunitario, los «reglamentos», los cuales pueden tener naturaleza de «actos legislativos».
Y en tercer lugar, porque no está claro, en el sistema de la Unión, si toda actividad normativa de ésta al margen de la «legislativa» constituye un bloque homogéneo a efectos de su jerarquía en el sistema de fuentes y de su control jurisdiccional. Insístase a este respecto que la única mención en los Tratados a la «actividad reglamentaria» (literalmente, a los «actos reglamentarios») se recoge en el artículo 263 TFUE, al puntualizar el régimen de legitimación activa de los particulares para presentar recursos ante el Tribunal de Justicia. Encontramos en cambio varias referencias en los Tratados a la «actividad no legislativa».
Como la del artículo 16.8 TUE, en relación con el carácter público de las deliberaciones y votaciones en el seno del Consejo. O la del artículo 290.1 TFUE, en relación con la naturaleza de los «actos delegados». O, en fin, la del artículo 297.2 TFUE, al prever que los actos no legislativos de alcance general serán firmados por el Presidente de la Institución que los haya adoptado.
Centrándonos en el proceso decisorio en el marco de dicha actividad «no legislativa», comencemos por recordar cómo el Consejo puede en ocasiones adoptar instrumentos de tal naturaleza, aun siendo en ocasiones idénticos, en cuanto a su forma de elaboración, a los que adopta en el marco de un procedimiento legislativo especial. Y directamente conectados con los Tratados (esto es, sin mediar legislación europea previa), estos instrumentos «autónomos» pueden, asimismo y excepcionalmente, ser adoptados por la Comisión.
Advertido lo cual, debe señalarse que, como regla general, la actividad normativa «no legislativa» tendrá su origen en una habilitación previa del legislador (i.e., en un acto de
conocida como Decisión sobre Comitología (Decisión 1999/ 468/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, por la que se establecían los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión, modificada por Decisión 2006/ 468/CE, de 17 de julio de 2006).
Ello no obstante, ya antes de que el Acta Única Europea completara el artículo 202 en los términos vistos, el Tribunal de Justicia había admitido con normalidad la facultad del Consejo de desarrollar su propia legislación en el asunto Köster (1970 ). Y unos meses antes, en relación con la competencia de desarrollo normativo de la Comisión, el Tribunal había sostenido que del entonces artículo 87 TCEE (actual 103 TFUE), que atribuía al Consejo la adopción de reglamentos y directivas para hacer efectiva la prohibición de prácticas restrictivas de la competencia, «no se podría deducir que le estaría prohibido al Consejo conferir a la Comisión el poder para adoptar medidas reglamentarias, necesarias para la ejecución de normas por él adoptadas en el marco de su misión», y que «el artículo 155 TCEE [después 211 TCE], que prevé la atribución a estos efectos de competencias a la Comisión por el Consejo, no limita tal habilitación a competencias distintas de las referidas a la elaboración de reglamentos»: asunto ACF Chemiefarma v. Comisión (1970 ).
2. LA DELIMITACIÓN DE LA FRONTERA ENTRE LOS ACTOS DELEGADOS Y LOS ACTOS
DE EJECUCIÓN
Comencemos por advertir que la frontera entre ambas variantes de actividad «no legislativa», mediando habilitación, dista de estar clara.
Como quedó patente en los debates de la Convención sobre el Futuro de Europa que preparó el terreno de la non nata Constitución europea (2004), hubo ya entonces división de opiniones en torno a la introducción de la técnica de la actividad delegada (la cual quedaría plasmada en la Constitución europea primero, y en la reforma de Lisboa después), con intervenciones en el seno del Grupo de Trabajo IX («Simplificación») que abogaron por «una mayor clarificación del concepto y de cómo tales actos se diferenciarían de los actos de ejecución».
Sucede, en efecto, que el concepto mismo de actividad «delegada» encierra una doble sub-variante, según que el objetivo perseguido sea la «modificación» (en función de la necesidad de una rápida intervención normativa para hacer frente, lo más inmediatamente posible, a situaciones sometidas a continuos cambios derivados, por ejemplo, de la evolución de la ciencia y la tecnología) o el «complemento» de la actividad legislativa; y es sobre todo esta última la que difumina su diferencia con la actividad «de ejecución» (zona gris).
Trayendo de nuevo a colación la Convención sobre el futuro de Europa, aunque el Informe final del recién mencionado Grupo de Trabajo sostuvo que «será el acto legislativo, y en consecuencia el legislador, quien decida caso por caso y en qué medida es necesario recurrir a actos “delegados” o actos “de ejecución”, o ambos, y cuál sería su alcance», no creo, por mi parte, que el legislador sea tan libre para decidir entre unos u otros.
El Tribunal de Justicia, sin embargo, pareció decantarse por la línea apuntada en el referido Informe en el asunto Comisión v. Parlamento Europeo y Consejo (2014 ) (conocido como asunto biocidas ), decepcionante tanto en términos argumentativos como de resultado (alejado de unas bases mínimamente claras a los efectos de deslindar la frontera entre los actos delegados y los de ejecución en la antes aludida zona gris).
Decepción que se extiende al poco rigor al que el Tribunal de Justicia nos tiene acostumbrados (cfr. p.e. asunto Inuit Tapiriit e.a. v. Parlamento Europeo y Consejo, 2013 ) al referirse al Proyecto (¿?) de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, y a los artículos que dicho Tratado —que no Proyecto— (debidamente firmado y depositado en
los archivos del Gobierno italiano, y que, sencillamente y como vimos en su momento, no llegaría a entrar en vigor al fallar su ratificación por los Estados miembros) dedicaba a los actos delegados y de ejecución (citando la Sentencia los artículos I-35 y I-36, en lugar de los artículos I-36 y I-37).
En efecto, frente a la tesis de la Comisión (que había ya adelantado en su Comunicación de 9 de diciembre de 2009, COM (2009) 673 final , sobre la aplicación del artículo 290 TFUE) en el sentido de que los ámbitos de aplicación de los artículos 290 y 291 serían «diferentes y mutuamente excluyentes», y que el «único criterio decisivo» para distinguir entre uno y otro tendría que ver con «la naturaleza y objeto de las facultades conferidas a la Comisión», el Tribunal estimó, sin embargo, que dicho criterio debía buscarse en el grado de detalle del acto básico (i.e, de la existencia o no de un «marco jurídico completo»), a cuyos efectos el legislador de la Unión dispondría de «una facultad de apreciación cuando decide atribuir a la Comisión un poder delegado en virtud del artículo 290 TFUE, apartado 1, o un poder de ejecución en virtud del artículo 291 TFUE, apartado 2», limitándose el rol jurisdiccional al control de «los errores manifiestos de apreciación».
Asumido implícitamente que solo habría un claro supuesto reservado a los actos de delegación, a saber, el concerniente a los poderes para «modificar» determinados elementos no esenciales del acto legislativo, el Tribunal de Justicia habría así trasladado al terreno puramente político la decisión, jurídicamente impredecible a la luz de su pronunciamiento, de distinguir lo que sería una operación de «completar elementos no esenciales de este acto legislativo» (conforme al artículo 290 TFUE), respecto de la de «precisar el contenido normativo de éste» (conforme al artículo 291 TFUE).
En mi opinión, habría que comenzar destacando que la opción entre la delegación de complemento (artículo 290) y la habilitación de ejecución (artículo 291) tiene sus consecuencias en el terreno de las técnicas de control aplicables. Y sería precisamente esa distinta naturaleza de tales técnicas la que explicaría la entrada en juego de una u otra variante de habilitación.
Empecemos así por aclarar que el ámbito natural de los «actos delegados» es aquél en el que los objetivos marcados por los Tratados han de ser concretados por el legislador europeo, que gozaría de un amplio margen de maniobra a la hora de agotar la regulación a través del «acto legislativo» correspondiente.
No obstante lo cual, y en aras a simplificar y racionalizar la legislación de la Unión, liberándola en su caso de una regulación pormenorizada que la Comisión podría abordar de manera más rápida y adecuada, se permite al legislador habilitar a ésta para que concrete las pautas por él necesariamente marcadas como «elementos esenciales» en el acto de delegación.
Adviértase que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pre-Lisboa definió los «aspectos esenciales» que en todo caso ha de regular la norma base (ahora «delegante») como los «destinados a traducir las orientaciones fundamentales de la política comunitaria» en cuestión ( asunto Alemania v. Comisión, 1992 ).
Sentado lo cual, hay que advertir que existen sectores, particularmente el agrícola, donde el Tribunal concedió un mayor margen de maniobra a la habilitación. Así, ya en el asunto Rey Soda (1975 ) el Tribunal sentó la doctrina en virtud de la cual «por ser la Comisión la única institución capaz de seguir de manera constante y atenta la evolución de los mercados agrarios y de actuar con la urgencia que requiera la situación, el Consejo puede verse llevado a concederle amplias facultades en este ámbito», debiendo apreciarse los límites de dichas facultades «en función de los objetivos generales esenciales de la organización del mercado».
