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BOLILLA I
DERECHO ROMANO: Nociones Generales
1-CONCEPTO DE DERECHO ROMANO
Eugene Petit en su < Tratado elemental de Derecho romano >> define al Derecho romano como "El conjunto de principios de derecho que han regido la sociedad romana, en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador" Justiniano I (565). Este ordenamiento romano rigió desde el siglo VIII a.C. (750 a.C.) hasta el siglo VI (565). El Derecho romano es un derecho histórico, o sea, no vigente, integrado no solo por un conjunto de normas, reglas precisas, sino también por otros muchos aspectos éticos, sociales, religiosos, políticos, todos los cuales componen el ordenamiento romano. Su importancia reside en constituir uno de los pilares fundamentales de la civilización europea. El Derecho romano es un excelente medio de educación jurídica. Los grandes jurisconsultos romanos brillaron tanto por su sentido de la equidad, como por el rigor de sus deducciones.
1 .- Sentido amplio (latu sensu). Es el conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia, es decir, dentro de los limites marcados por la fundación
de Roma (753 A.C) y la muerte del emperador JUSTINIANO (565 D.C), se comprenden también las leyes romanas-bárbaras que se sancionaron a instancias de los caudillos o reyes germanos, cuando se asentaron en el
suelo romano y en gran parte se nutren de las fuentes clásicas.-
Hay romanistas que incluyen en la interpretación del derecho romano la interpretación de las leyes de los glosadores y post glosadores en la temprana edad media y en la segunda vida del derecho romano la pandectistica alemana .-
O sea es el conjunto de normas jurídicas positivas y consuetudinarias que han regido a Roma y territorios bajo su dominación, desde los tiempos primitivos hasta la muerte del Emperador Justiniano I en el siglo VI de la era cristiana.
2.- Sentido restringido (strictu sensu ). Es el ordenamiento normativo contenido en las compilaciones de las leyes de la jurisprudencia romana efectuada en el S. IV de nuestra era por JUSTINIANO (527-565), emperador de Oriente, llamada Corpus Iuris Civilis , Justiniano llevó a cabo una magnífica labor de compilación legislativa. Bajo sus auspicios se realizaron cuatro importantes obras que, a partir de la edición completa publicada en 1583 por Dionisio Godofredo en Ginebra, se denominaron Corpus Iuris Civilis. En esta obra podemos distinguir las siguientes partes: 1.- las institutas ( Institutiones 533) obra en el que el príncipe legislador expone los principios básicos de su derecho. Contienen una síntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida extensión que abordan las siguientes materias: el primero , de las personas; el segundo , de la división de las cosas, de la propiedad, de los demás derechos reales y del testamento; el tercero , de la sucesión intestada y de las obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto , de las obligaciones ex delicto y de las acciones, con un apéndice de publicis iudiciis. La obra es fruto del encargo que Justiniano hizo a Triboniano, Teófilo y Doroteo: realizar una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir a las Instituciones de Gayo en las escuelas. Así fue promulgada el 21 de noviembre de 533 dedicada a la juventud estudiosa y más tarde, el 30 de diciembre del mismo año, adquirió fuerza de ley.
2.- Digesta o Pandectas ( digesto pandectae 533 ) que contiene el ordenamiento de la jurisprudencia romana, compuesto a partir de extractos de la literatura jurídica de cuatro siglos (entre el 30 a.C. y el 300 d.C.), era una colección de decisiones de los tribunales con comentarios de varias leyes. Dividido en 50 libros, es la parte más voluminosa del Corpus y está formada por una reunión de fragmentos procedentes de las obras de los grandes juristas, armonizando una edición oficial de los más selectos de la jurisprudencia romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encargó a Triboniano que seleccionara unos colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para acometer la abrumadora tarea de compilar con carácter oficial los precedentes jurisprudenciales que integraban el ius, pero que no estaban recogidos en leges. Para darle un carácter unitario se procedió también a ordenar y eliminar las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios del Derecho e incluso variar el tenor literal de todos los documentos, si hacía falta para lograrlo. Los 50 libros de que consta se encuentran divididos en títulos, dentro de los cuales se incluyen los fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el nombre del jurisconsulto, el número del libro y el título de la obra originaria de la que proceden, no contándose con una sistemática práctica en la ordenación interna de cada título. 3.- Código ( Codex Constitutionum 528-529 y revisado en el 534 ) Una compilación de constituciones imperiales hasta el 534 d.C. Entró en vigor el 29 de diciembre de 534 y se divide en 12 libros que contienen las leyes de los emperadores anteriores a Justiniano (que ya habían sido compiladas bajo su mandato en el 529), así como las leyes que él mismo promulgó hasta la publicación de este volumen.
4.- Novelas ( Novellae 534-565) era una colección de las leyes promulgadas por Justiniano y sus sucesores entre los años 535 a 565, una vez terminada su labor compilatoria.
La gran compilación legislativa, Corpus Iuris Civilis (Cuerpo Jurídico Civil) , hecha por el Emperador Justiniano hacia la primera mitad del siglo VI y que fue redescubierta en Bolonia a fines del S. XI, constituye la base del Derecho Privado de los pueblos de Europa. Desde entonces y hasta el año 1900, en que el último Código Civil Alemán BGB lo ha conceptuado como un derecho histórico, estuvo vigente el Derecho romano.
METODO DE ESTUDIO: La palabra método deriva de la metra, entendiéndose como el camino a seguir en el estudio del derecho romano. Los estudiosos de la historia del derecho romano le han dividido en historia externa e interna. Designan Historia Externa a la historia de las fuentes formales del derecho, analiza la evolución de las fuentes del derecho (Método cronológico); mientras que Historia Interna o antigüedades del derecho romano, analiza la evolución que ha sufrido cada una de las instituciones jurídicas (método sistemático).-
IDEOLOGICO PERIODICO : consiste en situar dentro de determinados periodos, concretados por la concepción de una idea o por la evaluación de un órgano, las modificaciones de carácter general que fue experimentando el derecho.- MÉTODO CRONOLOGICO : Considera la evolución del derecho en cada una de sus instituciones
HISTORIA CONSTITUCIONAL : Método cronológico, que deriba de cromos.-
MÉTODO ONTOLOGICO : Se utiliza paa el estudio de las personas en general y sus propiedades, de las personas físicas y jurídicas.-
MÉTODO ETIOLOGICO : Con el se estudia el origen de cada palabra.-
MÉTODO EVOLUTIVO : es el estudio de las cosas o del ser a través del tiempo.-
LAS EPOCAS EN LA QUE SE PUEDE DIVIDIR SU ESTUDIO:
MONARQUIA 753 a.C. 1° ETAPA: La naciente ciudad-estado es gobernada por un rey (rex) elegido por un consejo de ancianos (senatus). Los reyes míticos o semi-míticos son (en orden cronológico): Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio, Lucio Tarquinio Prisco, Servio Tulio y Lucio Tarquinio el Soberbio. El último de ellos, Lucio Tarquinio el Soberbio, fue derrocado en el año 509 a. C. cuando la República Romana fue establecida.
REPUBLICA 509 a.C. 2° ETAPA L a República romana fue establecida el año 509 a. C., según los últimos escritos de Tito Livio, cuando el rey fue desterrado, y un sistema de cónsules fue colocado en su lugar. Los cónsules, al principio patricios pero más tarde plebeyos también, eran oficiales electos que ejercían la autoridad ejecutiva, pero tuvieron que luchar contra el senado romano, que creció en tamaño y poder con el establecimiento de la República. En este periodo se fraguarían sus instituciones más características: el senado, las diversas magistraturas, y el ejército. Mientras, los conflictos entre patricios y plebeyos caracterizaron la pugna política interna durante todo el periodo republicano, sólo paulatinamente lograrán los plebeyos la plena equiparación política (aunque no social). La expansión trae consigo profundos cambios en la sociedad romana. La inadecuada organización política (pensada para una pequeña ciudad-estado y no para el gran territorio que es ya Roma) se hace patente para algunos, pero todos los intentos de cambio son bloqueados por la ultraconservadora élite senatorial. El enfrentamiento entre las diversas facciones produce en el siglo I a. C. una crisis institucional, que conducirá a diversas revueltas, revoluciones y guerras civiles.
IMPERIO 27 a.C. 3° ETAPA: El vencedor ulterior de todas estas guerras civiles, César Augusto , abolirá de facto la república y consolidará un gobierno unipersonal y centralizado de todo el territorio, conocido como Imperio romano. A partir de este momento, la estabilidad política del imperio quedará ligada al carácter de los emperadores que sucederán a Augusto, alternándose los periodos de paz y prosperidad con las épocas de crisis.
Augusto, que inaugura la dinastía Julio-Claudia, representa el periodo de máximo esplendor del imperio. A esta dinastía, terminada en el año 68 por el infausto Nerón le seguirá el periodo de inestabilidad conocido como el año de los cuatro emperadores , donde se impondrá Vespasiano, que inaugurará la dinastía Flavia, de origen no patricio. Les seguirán del año 96 al 180 los llamados "cinco emperadores buenos" (Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío y Marco Aurelio), en la considerada "edad de plata" del Imperio. Septimio Severo comienza el periodo de monarquía militar, y el fin de su estirpe llevará al periodo conocido como anarquía militar, que se prolonga durante el resto del siglo III, hasta la llegada de Diocleciano, un largo periodo de luchas intestinas por el poder donde los emperadores, nombrados por sus legiones, se suceden ininterrumpidamente.
• Periodo del derecho quiritario: Derecho Quiritario: abarca este período desde el nacimiento
de Roma hasta el año 450 a.C. Se trata de un derecho primitivo, altamente influenciado por los
b) Ius deriva de Iouis(designación del dios jupiter) haciendo al dios fuente emanativa del ius y ordenador de la Civitas.
c) Ius proviene del vocablo iranio Yaus y da idea de "pureza" o "santificación"
Para los romanos IUS era entendido como "lo establecido", "lo que estaba bien", "lo que era correcto".
Definitio: Es el equivalente latino de nuestro vocablo derecho “ Ius” , significa un conjunto de normas que constituyen el ordenamiento jurídico. Los romanos eran maestros en el arte de hacer el derecho y supieron poner su ordenamiento al servicio de la sociedad, a la cual debía regir, eran enemigos del estudio teórico y pragmático por excelencia.-
Clases de Jus:
Objetivo: ( objeto, fin) es la norma o conjunto de normas que regulan obligatoriamente las relaciones sociales. Es la regulación de la conducta. Subjetivo: (sujeto, persona) se refiere a la condición humana en interferencia inter-subjetiva, es decir la facultad o poder que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto de exigir al sujeto pasivo.-
Según Caracteres:
Dominativo (Facultas Agendi) en un lenguaje rutinario, hemos empleado u oído la palabra “derecho” con distinto significado. Este caso se refiere por ejemplo cuando decimos tengo “derecho” a hacer todo, cualquier cosa etc., y parece que indicamos que reside en nosotros una facultad de hacer o un poder moral para exigir que otro haga.-
Eso significa Facultad de obrar Facultas Agendi , se podría decir también atribución.-
Según el Sujeto:
Sujeto Activo: (acreedor) el que tiene acción o derecho de pedir el cumplimiento de alguna obligación.-
Sujeto Pasivo: (deudor) es aquel que esta obligado a dar, hacer o no hacer algo.-
Puede Ser: In Prsonam: acciones personales, en estas acciones el demandado siempre es el sujeto pasivo de la relación o sea el deudor.- Ad Personam : (Status de Familia = Status Familiae) es la situación en que se encuentra un hombre libre y ciudadano con relación a una determinada familia. La distinta posición que en la misma se puede ocupar influye sobre la personalidad o capacidad jurídica, en el sentido de acrecentarla o disminuirla, ya que es plena cuando el hombre es libre, ciudadano y SUI IURIS (hombre libre).- Es el estado o situación jurídica de las personas en los aspectos fundamentales de las relaciones de familia.-
Según Titulo: Jus Connatum: (innato) es el derecho connatural y como nacido con el individuo mismo. En otras palabras podríamos decir, que son los derechos que vienen con nosotros cuando nacemos, por ej. La libertad, la atención, etc.
Jus Adventicium: (Adquirido) son los derechos que vamos adquiriendo a lo largo de nuestra vida con el transcurso del tiempo, por Ej. Sufragar, la religión, credo, nacionalidad, contraer nupcias, etc.-
Según el Objeto:
Ad Personas: Poder Dominical: Es el poder que uno tiene de usar y disponer libremente de lo suyo. Derecho Real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona.-
Plenitud de los atributos que las leyes reconocen al propietario de una cosa para disponer de ella.- Plena In Re Potestas: total potestad sobre una cosa (JUSTINIANO, Instituta). El dominio y la propiedad sobre las cosas han de cumplir una función social ejercida en provecho del dueño y en interés de la colectividad. Tal vez se encuentre un antecedente del sentido moderno del dominio en las leyes de Partida según las cuales el poder sobre las cosas se había de ejercer “según Dios y según Fuero”
Patria Potestas: Es el conjunto de poderes que el Pater Familias ejercía sobre aquellas personas libres que constituía la comunidad familiar, especie de autoridad soberana del jefe, se denominaba en Roma “Patria Potestas”. Ya la palabra “ Manus ” había expresado este poder sobre el conjunto de la familia, hasta que fue reservado para designar la potestad sobre la mujer casada, quedando los términos Patria Potestas para significar la autoridad del Pater sobre sus descendientes y sobre los extraños que admitiera en la “ Domus ”, por adopción , por adrogación o por legitimación.- La Patria Potestas, institución propia del Derecho Natural, fue regulada en roma por el Ius Civile, que le imprimió caracteres peculiares que la distinguieron de la de otros pueblos del mundo antiguo.- Como instituto jurídico Iure Civile, la Patria Potestas, solo era accesible a los ciudadanos romanos del sexo masculino.- Las personas sometidas a esta potestad debían tener asimismo la calidad Cives romani (ciudadanía romana).-
El Derecho JUSTINIANO usa tres denominaciones para los hijos: Legitimi :^ Que se aplica a los^ Justi , es decir a los nacidos en matrimonio.- Liberi Natulares :^ para los nacidos de concubinatos.- Spurii: para los que nacian de uniones no estables.-
LEGITIMAR: Los hijos nacidos de concubinato, llamados liberi naturales, seguían la condición de la madre, en virtud de la procreación, para favorecer al matrimonio legitimo, por influencia de las ideas cristianas, el derecho posclásico introdujo la legitimación como el medio jurídico por el cual el hijo natural alcanzaba el carácter de legitimo, quedando sometido a la patria potestas en calidad de Alieni iuris (persona que esta sujeta a la potestad de otra, opuesto de Sui –Libre-).- El rescripto imperial fue la forma de legitimar en el derecho JUSTINIANO. Este medio legal permitió convertir en legítimos a hijos habidos de uniones que no podían adquirir el rango de matrimonio por haber impedimentos legales entre los padres, teniendo aplicación siempre que el padre natural no tuviera hijos legítimos.-
LA LEGITIMA: El pater familias que en la época primitiva poseía un poder absoluto y que podía desheredar expresamente a los "sui" va a ir modificándose y perdiendo su ilimitada libertad, ya que a fines de la República el testamento romano deja de ser un medio de transmisión de la soberanía del grupo y adquiere un contenido esencialmente patrimonial y va a aparecer una reacción contra el testador, que de manera injustificada haciendo mal uso de la libertad que le otorgaba el derecho civil de testar o desheredar, excluye sin causa justificada o instituye por una escasa porción a sus herederos familiares cercanos.
En el derecho civil primitivo se fijo el principio de que el testador no podía dejar mencionar en el testamento a los herederos suyos, ya sea instituyéndolos herederos o desheredándolos puesto que por una simple omisión de los mismos no se los podía considerar excluidos de la herencia (Ulp. Reglas 22-24 y Pomponio Dio. 50, 16,
En la misma condición se encontraban los póstumi o sea los hijos nacidos con posterioridad a la muerte del causante y su omisión producía la caducidad del testamento y la apertura de la sucesión ab-intestato (nos dice Ulp. En las Reglas 22,18).
El sistema adoptado por el derecho civil dejaba fuera a los hijos emancipados quienes quedaban excluidos del testamento ante la simple omisión de los mismos. El pretor acudió en su protección con la finalidad de dar prevalencia a la familia cognaticia y de esa manera va a equiparar a los heredes sui con los hijos emancipados. (Gayo Inst. II, 195)
La sucesión legitima real es una limitación efectiva de la libertad de testar, consistente en la obligación de dejar una cuota de los bienes a los parientes más próximos entre los sucesores ab-intestato.
Dice Bonfante: "La limitación de la legitima es un instituto bien distinto del sistema germánico de la reserva familiar, con lo cual la legitima se ha fundado en el Derecho Moderno. La legitima romana no es de origen primitivo : surge en tiempos históricos muy tardíos. No ha nacido del derecho primordial de la familia sobre los bienes, sino de consideraciones de piedad, de las que la sociedad y el Estado se hicieron intérpretes , no tiene por objeto mantener la unidad de la familia, sino asegurar a los parientes más próximos del difunto una equitativa participación en sus bienes y un modesto sustento".
El instituto de la legitima aparece a comienzos de la época imperial. La idea penetro la practica judicial y así vemos que el tribunal de los centunvirus, en algunos casos aislados, declaró inoficiosos los testamentos que no favorecieran en algo a los parientes más cercanos, pero el ulterior desarrollo de la institución lo encontramos en la jurisprudencia clásica y la legislación imperial, que crearon un verdadero derecho de legitimas que se podía pedir a través de la querella inofficiosi testamenti, que era la acción de los parientes para impugnar el testamento que los hubiera desheredado o preterido injustamente. Podían querellarse los descendientes del testador, así como los ascendientes y los hermanos y hermanas; pero no podían ejercer a querella si el causante les hubiere dejado al menos una cuarta parte de la cuota que les
disposiciones de ultima voluntad, para la renuncia de la Patria Potestad. Emancipatio, y para transmitir la Manus o poder familiar que ejercía el pater familia sobre la esposa, cuando entraba en la familia con la consideración de hijo mediante un acto solemne verificado con palabras sacramentales ante un Libre Rens (portador de la balanza que pesaba el material en los negocios) y cinco testigos.-
MANUS; Poder o facultad, disposición, potestad. Poder familiar que se ejercía solamente sobre la esposa cuando entraba en la familiam, con la consideración de Filine. Familias Loco (ocupaba el lugar de hija) si su cónyuge era el pater, o de nieta (loco neptis), si el marido se encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso a la muerte del padre su esposo le sucedía en la manus maritalis (bajo el poder de este).
Se exigía el consentimiento de los contrayentes y los jefes de familia y otras formalidades, apretón de manos, entrada de la mujer en casa del marido, etc.
Se establecía de tres maneras:
1.- Por el uso o posecion de la mujer durante un año.- 2.- Por la confarreatio o ceremonia, celebrada ante el gran Pontífice. 3.- Por la coemptio o venta imaginaria de la mujer al marido ante el jefe de la familia.-
PATRONATUS: Autoridad de una persona sobre un esclavo. El derecho de patronatus era la facultad que tenía el patrono sobre el colono, quien debía trabajar la tierra del patrono a perpetuidad y, en caso de venderse esta, someterse a la potestad del nuevo propietario.
TUTOR: La tutela se instituyo para completar la capacidad jurídica del pupilo incapaz natural para realizar muchos actos jurídicos.
El tutor ejercía una especia de patria potestad reducida y era llamado para dar a éstos actos fuerza y valor. Si el patrimonio del pupilo era pequeño, se nombraba una sola con carácter de administrador, quedando los demás tutores honorarios, con la obligación de inspeccionar y poner en conocimiento del magistrado las faltas que advirtieron.
La Tutela es una potestad sobre una persona libre conferida por el Derecho Civil, para proteger al que en razón de su edad no puede defenderse por sí mismo.
A esta definición de Servio Suplicio, anotada por Justiniano, deberíamos agregar además a la mujer púber sometida a Tutela perpetua. Las personas sometidas a Tutela deben ser "Sui Juris" aquí radica la diferencia principal con la patria potestad, además no tiene derecho de corrección ni autoridad sobre la persona física del pupilo.
CLASES:
Según las personas sometidas a ellas, la tutela fue de dos (2) clases:
- Esta institución, ya definida, fue creada en interés de la familia, a fines de la República cambia su carácter y ya fue destinada a la protección del que estaba sometido y era una verdadera carga para el tutor que la ejerce.
La Tutela se abre siempre que un acto cualquiera hacia "Sui Juris" a un impúber, normal mente es la muerte del "Pater Familiae" o la emancipación.
La designación del tutor en un principio fue obra de la ley, después se autorizó al "Pater Familia" a designar Tutor en el testamento y más tarde se le reconoció al magistrado esta facultad.
- Tutela de Impúberes:
- Tutela de las Mujeres:
En la época clásica las mujeres "Sui Juris" estaban sometidas a la tutela, cualquiera que fuese su edad.
La mujer administra por sí misma su patrimonio, pero para obligarse requería la autorización del tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer escogiese por sí misma el tutor. La Leyes " Julia" y " Papia Popea" declaró libres la tutela a las mujeres ingenuas madres de tres hijos y libertas madres de cuatro y la Ley "Claudia" abolió la tutela legitima de los agnados. Con el tiempo esta tutela llega a desaparecer por completo y ya en la época de Justiniano no existe rastros de ella.
5. FORMALIDADES PREVIAS PARA ENTRAR A EJERCER LA TUTELA
Previamente a entrar en el ejercicio de la tutela, el tutor estaba obligado a:
a. Hacer un inventario de los bienes del pupilo, si no lo hacia sin excusa legitima, se sancionaba con la destitución del tutor y respondía por los daños y perjuicios ocasionados; esto consistía en una discriminación detallada de los bienes del pupilo, donde se indicaba su procedencia porque, posteriormente, el tutor debía rendir cuentas de conformidad con el inventario levantado. La infracción de esta obligación, se sancionaba con la destitución del tutor, quien, además, respondía por los daños y perjuicios ocasionados. Es de señalar, sin embargo, que cualquier acto urgente que pudiese provocar perjuicios al pupilo, podía verificarse aun antes de levantar el inventario.
b. Prestar fianza o caución para responder del buen manejo de los bienes del pupilo. El tutor debía garantizar su gestión y, en tal sentido, además del inventario, debía prestar una fianza ( cautiorem pupili salvan fore ); ésta era una estipulación mixta, impuesta por autoridad pretoriana o por la autoridad judicial. Se prefería la fianza personal, dada la dificultad de fijar previamente la cuantía posible de los daños que podía sufrir el patrimonio del pupilo y, por ello, el tutor respondía con su total patrimonio. La garantía real, es decir, la afectación de una cosa del patrimonio del tutor, para responder por los daños, no se admitía sino cuando la responsabilidad era limitada.
c. Esto obedecía al hecho de que no podían determinarse, previamente, los daños que el incapaz iba a sufrir y, podía ocurrir, que la cosa u objeto que el tutor daba en garantía tuviere un valor menor que el patrimonio del pupilo, que iba a administrar, no pudiendo ser el tutor responsable, con todo su patrimonio, de esos daños. Los tutores testamentarios estaban exentos de la obligación de prestar caución, en consideración de que nadie mejor que el padre, podía escoger a una persona de su confianza, que no perjudicara al pupilo. Los tutores dativos tampoco prestaban fianza, por razón de la investigación a la cual ellos eran sometidos. Los tutores legítimos sí estaban obligados a ello, por cuanto eran designados en atención al parentesco. Si no se presentaba fianza, los actos realizados por el tutor eran considerados nulos.
d. El tutor debía declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo, lo cual lo excluía de la tutela; si no lo hacia, perdía su crédito si era acreedor y si era deudor no podía valerse de ningún pago realizado durante el transcurso de la tutela.
6. FUNCIONES DEL TUTOR. Derecho a gestionar por si mismo cuando se trataba de infantes e interposición de su autoridad a quienes estaban próximos a la pubertad porque la ley permitía que los impúberes contratasen en presencia de su tutor.-
El tutor en la administración del patrimonio del pupilo y en el comportamiento de su personalidad jurídica, tiene dos formas de obrar o funciones: la auctoritas y la gestio.
- " Autoritas Tutoris ": La palabra " Autoritas " viene de la voz " augere ", aumentar. El tutor completa o aumenta con su presencia y consentimiento la insuficiencia del pupilo en cualquier acto o negocio jurídico. Esta se da en la infancia mayor, el tutor debe dar su autorización o consentimiento para los actos realizados por el pupilo, el cual podía administrar su patrimonio pero para abligarse requería de las auctoritas del tutor. Esto supone ciertas condiciones:
a. Debe darse en el momento mismo del acto, ni antes ni después, ni por mensajero o carta.
b. No puede someterse a término o condici6n.
c. Supone la presencia efectiva del tutor, pupilo y tercer contratante.
d. Se requiere el cambio de palabras sacramentales. " Auctorne Fis ", " Autor Fío ". ¿Das tu autorización?, si la doy.
El acto ejecutado por el pupilo con " Autoritas Tutorís ", produce efecto en el pupilo directamente y no en el tutor, quedando aquel acreedor, deudor o propietario según el caso. La " Autoritas " se imponía cuando el acto no podía, en razón de su solemnidad, celebrarse por mandatario, ejemplo " Mancipatio " manumisión, adición a una herencia, etc. Si el pupilo es " lnfans " el tutor realiza un acto no solemne análogo, en vez de una " Mancipatio " una " Traditio ".
- " Negotiorum Gestio ": Consiste en ejecutar el tutor un acto, sin la intervención del pupilo. Se impone este método cuando el pupilo es " lnfans "' , o sea, en la infancia menor (menos de siete años), en este caso es el tutor obra en el lugar del pupilo, es él quien resulta deudor, acreedor o propietario y posteriormente transfiere o traspasa todos los derechos y obligaciones adquiridos al pupilo.
Según nuestras consideraciones es necesario destacar dos aspectos importantes:
- En el derecho romano se contemplaba dos clases de representación, la indirecta y la directa. En la clase de representación indirecta, las consecuencias del acto se producían en el representante y no en el representado. Esto cristalizó en la tutela con la gestio, o sea, que el tutor adquiría para él, porque era él el representante. Tomando en consideración el posible perjuicio del pupilo, el tutor, al rendir las cuentas correspondientes y terminada la tutela, debía transmitirle al pupilo los derechos adquiridos.
- Derecho Imperial: En razón de las reformas precedentes, el tutor era responsable de las faltas que hubieran cometido en la gestión del patrimonio del pupilo, pero no estaba obligado a administrarlo, faltaba establecer esta obligación a su cargo, haciéndolo responsable de su inacción.
- Ultimo Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventario de los bienes del pupilo y obligarse por un contrato de estipulación, dando fiadores, a administrar debidamente. Durante la gestión está obligado a administrar como buen padre de familia y al terminar la tutela, debe dar cuenta y restituir los bienes.
Al pupilo le fueron dadas unas garantías especiales: se creó un privilegio para ser preferente a los acreedores quirografarios del tutor. Un Senadoconsulto bajo Trajano creó la "Actio Subsidiaria" contra los magistrados municipales, en caso de insolvencia del tutor y sus fiadores y bajo Constantino se creó hipoteca legal sobre los bienes del tutor.
CURATOR: Funcionarios de la época del Imperio designados por el Senado y posteriormente por el Príncipe, que en apariencia gozaban de las mismas atribuciones que las magistraturas republicanas. Institución creada para proteger los bienes o patrimonio de los incapaces no sometidos a tutela (enfermos mentales o dementes, Furiosi y Prodigo o Prodigi) sujetos a interdicción. La tutela atendía siempre a la proteccion de una persona, mientras que la curatela podía aplicarse a un patrimonio sin titular o a bienes que eventualmente podían llegar a tener un titular.
1º caso Curator Hereditatis ( curados de la herencia y acente) 2º caso Curator Ventis ( curador de la persona por nacer)
La curatela era el poder otorgado por el derecho civil a una persona con el objeto de que ésta represente y proteja a aquellas personas incapaces de obrar, ya sea por una causa particular o accidental. Los que estaban sujetos a la tutela eran los infantes (menores de 7 años) y, los impúberes (aquellos hombres y mujeres que no hubiesen alcanzado la edad de 14 y 12 años). Asimismo las mujeres púberes sui juris (tutela mulierum). Estaban sujetos a curatela eran los furiosi (enfermos de sus facultades mentales con intervalos de lucidez), del pródigo (persona que dilapidaba los bienes que hubiera recibido de sus parientes paternos ab intestato y más tarde a todos aquellos que también dilapidaran bienes recibidos por testamento), del menor púber de 25 años (la cura minorum). Existían en casos especiales una curatela de impúberes.
AD RES:
IUS IN RE: (sobre la cosa)
Derechos patrimoniales que confieren un poder inmediato sobre la cosa al titular de ellos (cosa propia). Locución latina: derecho que se tiene en o sobre la cosa, como en el caso de su propietario, a diferencia del IUS AD REM, derecho que una persona tiene a obtener la cosa como sucede en el caso del acreedor en el supuesto incumplimiento por el deudor.-
IUS IN RE ALIENA (AJENA): Derecho real sobre la cosa ajena que confiere al titular algunas facultades que ordinariamente pertenecen al titular del derecho de propiedad.
Locución latina que se refiere a los derechos reales sobre las cosas ajenas. En el derecho Romano se admitían como tales, las servidumbres, la superficie y la enfiteusis (cesion por largo plazo del dominio útil de un inmueble o finca mediante el pago anual de un canon) que eran considerados como derechos reales de goce o disfrute y la prenda y la hipoteca que tenían el carácter de derechos realies de garantia.-
DERECHO REAL DE GARANTIAS: Son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, asegurándole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas acciones reales para perseguirlas en manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesión de ellas. Los derechos reales de garantía son derechos accesorios, se adhieren a una obligación cuyo cumplimiento garantizan. Estos derechos no tuvieron un gran desarrollo, pues los romanos prefirieron la garantía personal. Los derechos reales de garantía son la prenda y la hipoteca, pero les precede la enajenación con fiducia.
- La “Fiducia Cum Creditore Contracta”.
La “fiducia cum creditore contracta” (contrato de buena fe con el acreedor) implica la venta de una cosa por “mancipatio” o por “in iure cesio”, que hace el deudor al acreedor para garantizarle el cumplimiento o pago de su crédito, seguido por un pacto de “fiducia” (de buena fe) por medio del cual el acreedor se compromete con el deudor a retransferirle, una vez que se le haya pagado, la propiedad de esa misma cosa. Por virtud de esta
operación, el acreedor se hace propietario de la cosa, que retendrá hasta ser pagado, pudiendo reivindicarla aun contra el deudor; en el caso de no ser pagado, puede venderla para recuperar su crédito y dar el excedente, si lo hay, al deudor.
La enajenación con “fiducia” presentaba graves inconvenientes para el deudor: le quitaba el uso del objeto y lo exponía a recuperarlo deteriorado por el hecho o negligencia del acreedor, más aun, lo exponía a perderlo si el acreedor lo vendía antes del vencimiento; además, no podía emplear el objeto para conseguir más préstamos. El acreedor podía dejar el objeto en manos del deudor, pero era en arrendamiento o a título de precario, siendo éste revocable a voluntad y aquél no impedía que el acreedor pudiera vender el objeto, teniendo el deudor sólo la acción “personal fiduciae” (de buena fe) contra el acreedor.
- El “Pignus”.
“Pignus” o prenda, viene de puño, pues lo que se da en prenda generalmente se entrega con la mano, por lo que piensan algunos que la prenda sólo se puede constituir sobre bienes muebles. La prenda es otro de los derechos reales de garantía que se contrae no sólo con la entrega o tradición del objeto, sino también con la mera convención de las partes.
Como la prenda se constituía para garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación, se convenía entre las partes que en el caso de no ser pagado el acreedor, éste podría vender el objeto, pero no podía ser forzado a venderlo si no quería. Cuando no se ha convenido que el objeto pueda ser vendido, el acreedor puede venderlo, pero previamente debe instar al deudor tres veces para que le pague. Con el producto de la venta el acreedor se paga lo que le era debido, debiendo devolver el excedente al deudor (“hyperocha”) o demasía. Cuando el acreedor recibe el importe de su crédito de manos del deudor, debe restituir el objeto que recibió en prenda.
“Anticresis”. Relacionada con la prenda está la “anticresis”, pacto en virtud del cual el deudor autorizaba a que el acreedor se sirviera del bien y los frutos obtenidos los aplicara al pago de los intereses y satisfechos éstos, a la suerte principal.
“Pignus Gordianum”. La prenda se extingue cuando el deudor hace el pago al acreedor, pero el emperador Gordiano dispuso que subsistiera para garantizar otros créditos que tuviera el deudor para con el mismo acreedor.
- La Hipoteca.
La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el deudor porque “no pasa al acreedor ni la posesión” del objeto, quedando éste en poder del deudor, quien podrá servirse de él y ofrecerlo en garantía de ulteriores créditos; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque para la persecución (del objeto) se da al acreedor una acción real.
La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al cumplimiento de una obligación. Grava a una cosa en lugar de gravar a una persona. Por la hipoteca se tiene un derecho real sobre el objeto que garantiza el crédito y da al acreedor un derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los acreedores, se paga con el objeto afectado a su crédito. El acreedor tiene también el derecho de persecución sobre el objeto para que éste le sea entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada (“ius vendendi” o “ius distrahendi”).
Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de una deuda, pues la hipoteca no es más que un derecho accesorio; b) La cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de preferencia que otorga se ejerce sobre el precio; c) El constituyente debe de ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es uno de los fines de la hipoteca llegar a vender, en caso de que no se pague al acreedor.
- Constitución de la Hipoteca.
La hipoteca puede originarse por:
a) Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio (“pactum vestitum”).
b) Testamento. El de “cuius” utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su legatario una renta vitalicia o una pensión alimenticia.
c) Hipotecas Tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea directamente, de ordinario por interpretación de la voluntad de las partes, o por favor hacia un acreedor incapaz.
Tiene una hipoteca tácita especial: 1) El arrendador de un fundo rural sobre los frutos y cosechas. 2) La hipoteca del arrendador de una casa sobre todos los muebles y objetos introducidos a ella. 3) En el derecho Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesión.
Tiene una hipoteca tácita general: 1) El fisco, sobre los bienes sus administradores y deudores. 2) Los pupilos y los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos. 3) La mujer casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido para garantizar la devolución de la dote.
- Extinción de la Hipoteca.
La hipoteca se extingue por la vía de consecuencias o directamente. Por vía de consecuencia cuando el acreedor es pagado y más generalmente todas las veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue totalmente, bien por el derecho civil, bien por el derecho pretorio, pues si sólo se extingue parcialmente, la hipoteca que es indivisible, subsistirá entera.
DOCTRINA: Es el conjunto de la elaboración intelectual de los juristas, sobre el Ius Conditum (derecho establecido) y el Ius Condemdum (derecho que debe establecerse).-
JURISPRUDENCIA: En el sentido actual equivale a doctrina , es la interpretación y desarrollo del plexo jurídico por órganos que tienen la función de juzgar.-
La jurisprudencia y la Ley son “autoritarias”, la norma deriva de órganos con ordenamiento o poder político. Costumbre y la Doctrina son “no autoritarios”, no derivan de autoridad política. Los romanos no las consideraban como fuente del derecho, sino como constitutivas del ordenamiento jurídico.-
También podemos clasificar las fuentes del Derecho Romano en dos divisiones: Escritas y No escritas; además del Derecho Pretoriano
Escritas: La Ley, Senados Consultos, Constituciones Imperiales, Plebiscitos, y Las respuestas de los Prudentes
No escritas: La Costumbre
Derecho Pretoriano
La Ley
Es todo lo que el pueblo ordena y establece. Las leyes se clasifican en:
Perfectae: es la ley ante cuyo incumplimiento se produce la nulidad del acto.
Imperfectae: es aquella que no produce nulidad pero conlleva sanción por daños y perjuicios.
Minus quan perfectae: actuan como simple expresión de deseo.
Plus quan perfectae: son aquellas que acarrean nulidad y, además, daños y perjuicios.
Las leyes eran propuestas por un magistrado proponente y debían ser votadas en las asambleas, luego de lo cual pasaban a referendo del Senado ( Autorictas Pactrum ) La ley va a tener el nombre del magistrado proponente en femenino.
Se hallaba dividida en tres partes:
Prescriptio (Introductiva) Nombre del magistrado y quien la había votado primero.
Dispositiva (Intermedia) Constaba el contenido
Sanctio (Sanción) Se indicaba la sanción prevista.
Senados Consultos
Aparecen en forma transitoria entre el régimen republicano y el cesariano. Es aquello que el Senado ordena y establece.
Constituciones Imperiales
Constituyen fuente exclusiva y excluyente de la época imperial. Eran emitidas por el Príncipe. Se clasificaban en cuatro clases:
Edicta El Príncipe se dirigía al pueblo mediante el Ius Endicendi.
Decreta El Príncipe contestaba las apelaciones.
Praescripta El Príncipe contestaba las consultas de magistrados y gobernadores ( consultatio )
Mandata Ordenes impartidas a magistrados y gobernadores.
Plebiscitos
Son resoluciones surgidas de las Asambleas Plebeyas, que en principio fueron obligatorias para los plebeyos. A partir de la Lex Hortensia, también se hicieron obligatorias para el patriciado.
Respuestas de los Prudentes
Los Prudentes eran los grandes jurisconsultos romanos que tenían la facultad de Ius publicari rispondendi , que era la facultad de evacuar consultas con fuerza de ley.
Los prudentes fueron: Gayo, Papiniano (doble voto), Ulpiano, Paulo, Modestito.-
La Costumbre
Eran las Mores Maiorum , las costumbres de los antepasados transmitidas en forma oral. Las costumbres ( consuetudo ), de acuerdo a su relación con la ley, podían ser:
Secundum legen (acompañan a la ley)
Praeter legen (aparece ante el vacío de ley)
Contra legen (se contrapone a la ley)
Derecho Pretoriano Fue un derecho nuevo que apareció con la figura del Pretor para corregir, ampliar o suplir al derecho civil. Regulaba las relaciones entre ciudadanos y peregrinos, o entre estos últimos entre si.
ORIGEN HORIZONTAL: (humano)
IUS PUBLICUM: Se refiere al “Estado de la cosa romana”. Esta constituido por el conjunto de normas que regulan la constitución y la actividad del Estado y las relaciones que ese mismo Estado tiene con los
particulares. El Estado ordena el Ius Publicum basándose en normas y principios de carácter inalterable. Existen normas de Derecho Privado que entran en el ámbito del Derecho Publico cuando a la par del interés
individual persiguen un interes social o colectivo.
IUS SACRUM: (Derecho Sagrado) en los primeros tiempos de Roma, la religión estaba presente en todos los actos públicos o privados. El Rey era el Pontífice máximo y presidía todas las relaciones con la religión, ayudado por las tres instituciones sacerdotales que regían el derecho sagrado. El Colegio de los pontífices, el de los Augures y el de los Feciales. El 1º tenia jurisdicción religiosa sin los demás colegios y sin muchos asuntos privados. A partir de la época Republicana sufrió algunas modificaciones, pero su intervención en el gobierno y en el derecho civil no disminuyó.- En la época del Imperio este derecho perdió gran influencia sin el Derecho Civil, pero siempre estuvo unido a la administración del Estado hasta que se desplomó al abrazar CONSTANTINO la religión cristiana, arrastrando entre los escombros a toda la parte del derecho político que tenia relación con él y a lo poco del derecho civil que con ella estaba enlazado. Existía la división entre cristianos y paganos, pero los primeros se encontraron protegidos por las leyes y los gobiernos mientras que los paganos empezaron a ser perseguidos junto con una nueva clase de enemigos de la iglesia, los herejes.-
IUS MAGISTRADOS: Los Magistrados romanos fueron distintos según las épocas en que actuaron. Durante la monarquia, el magistrado exclusivo fue el rey, luego el poder real se transfirió a los consules, hasta que en el año 367 a.c. con la creación de la pretura urbana por la “ Lex Lecinia de Consulatu” paso al pretor urbano. El pretor fue el magistrado por excelencia en el periodo republicano que tuvo la misión de ayudar, suplir y corregir el Derecho civil.- A partir del DIOCLECIANO los magistrados adquirieron facultades para juzgar los asuntos llevados a su conocimiento al haber desaparecido la bipartición del proceso con el advenimiento del procedimiento cognitorio.- Los jueces desarrollaban en su faz interna el proceso y dictaban sentencia, ejerciendo sus funciones en forma permanente, o bien, estas se agotaban con la decisión del caso para el cual habían sido designados, que se efectuaba a propuesta del actor o por sorteo de listas confeccionadas por el magistrado para cada litigio y que debían exponerse en el foro.-
IUS PRIVATUM: Es “el que concierne a la utilidad de cada individuo”. Rige las normas de los individuos entre si y hace la utilidad de cada individuo. Existe una división tripartita del Derecho Privado según Justiniano: Ius Civile , exclusivo de los ciudadanos romanos, aplicable solo a ellos, el Ius Gentium , integrado por normas que aplicaban todos los pueblos y que tenían por fundamento la razón natural y el Ius Naturale , para Paulo es aquel, que siempre es bueno y equitativo. Concibe un derecho ideal, inmutable, en el que todos los hombres son iguales. Es establecido por una cierta prominencia divina. Segun Gayo otra división del Derecho Privado es: El Derecho Civil, que es el que emana las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de
Hay autores como PEROZZI y ALBERTARIO, que apoyan la tesitura que derecho de gente y natural fueron concebidos por los romanos, como terminos equivalentes.-
Argumentan que ambos derivan de la Naturales ratio y que la distinción que ULPIANO hace de los mismos no es de oposición entre ellos, sino meramente de compresión, pues el Ius Naturale alcanza tanto a los animales ( Quod Natura Omnia Animalia Docuit) como a los hombres, en tanto el de gente es aplicable solamente a estos ultimos ( Hoc Solis Hominibus Inter Se Commune Sit)
Todos son terminos independientes, porque el concepto de Ius Pentium es auténticamente romano, en tanto que de Ius Naturale tiene origen en la filosofia Helenica, porque instituciones de Ius Gentium , como la esclavitud, son repetidas por el Ius Naturale y por fin, porque el derecho de gente tiene una base contractualista dad por la tacita aceptación y uso de todos los pueblos humanos ( Quo Gentes Humanae Utuntur) en tanto el derecho natural no es producto del hombre, sino de la naturaleza de las cosas, ya que surge Natura rerum, tiene fundamentum In Re.-
Así como en las fuentes encontramos una noción uniforme del Ius Gentium y del Ius civile, en lo que al derecho natural respecta se nos representan varios conceptos.
Uno de ellos pertenece a ULPIANO que define al Ius Naturale como aquel que la naturaleza enseña a todos los animales ( Quod Natura Omnia Animalia Docuit) dando como ejemplo de las leyes comunes al hombre y al animal, con normas jurídicas que por estar dirigidas a regular la conducta nacida de una voluntad libre, solo pueden tener referencia al ser humano.-
Otro concepto pertenece al jurisconsulto PAULO, para quien el derecho natural es aquel que siempre es bueno y equitativo ( Quod Semper Bonum et Aequum Est)
La idea de Paulo, mas acertada que la anterior concibe un derecho ideal, inmutable y en el que todos los hombres son iguales.-
ORIGEN VERTICAL: (religioso)
Tiene un origen de dos dioses, uno de ellos era Júpiter.-
FAS : Así como los romanos calificaban con el termino^ Ius^ a la norma jurídica, denominaban^ Fas^ a la norma religiosa.
Derecho y religión aparecen en épocas primitivas como ideas que guardan entre si un nexo de union evidente que hace que no haya una antitesis entre el derecho humano y el derecho divino. Se explican los puntos de contacto, no solo porque en los primeros tiempos de Roma era difícil concebir un proceso de abstracción que deslindara ambos campos, sino también porque los primeros interpretes del derecho fueron los pontífices romanos, que entendieron que los actos o comportamientos humanos tendrían la nota de licitud cuando se conforman con la voluntad de los dioses.
Fue solo en la republica tardía, cuando se abre paso la jurisprudencia Laica, que se opera el proceso de secularización del Ius y con tal circunstancia viene a producirse la diferenciación entre el derecho y la religión. Desde esa época, entonces, Fas equivale a Ius Divinum.
Ius Divinum: es la norma religiosa, el derecho revelado por los dioses que regula las relaciones entre los hombres con la divinidad, en tanto que Ius es el derecho humano constituido por normas creadas por el hombre para regular las relaciones de estos entre si, y con el Estado.-
En Roma se conocía como fas a las normas emanadas de la divinidad, al principio confundidas con el ius, en una sociedad organizada bajo el predominio religioso, y luego diferenciadas de éste, en un proceso de secularización, que comenzó a partir de que la primera ley escrita rigiera en el territorio romano: La Ley de las XII Tablas, dejando la ley humana de ser una fuente secundaria de Derecho, pues hasta entonces los comicios no habían realizado una tarea legislativa de importancia.
En un comienzo, bajo el sistema de las acciones de la ley, que rigió aproximadamente hasta el año 120 a.C. los procesos judiciales se basaban en la recitación de fórmulas solemnes a cargo de las partes, cuyo contenido estaba en poder de los pontífices, que tenían la función de jurisconsultos, ya que asesoraban a las partes, evacuaban consultas legales y entregaban las fórmulas sacramentales. Como vemos su función religiosa se mezclaba con la jurídica.
Algunas instituciones jurídicas como la confarreatio (una de las formas de contraer justas nupcias), o la adrogatio (adopción de un sui iuris) requerían la presencia del Pontífice Máximo.
La relación entre lo divino, lo humano y también el culto, eran regulados por el fas, siendo considerado justo lo que era fasto, y lo injusto como nefasto.
La voluntad de los dioses para calificar a los días en fastos y nefastos era consultada por los augures, que se fijaban por ejemplo en el vuelo de las aves. La investigación de la voluntad divina inspeccionando las entrañas de animales la hacían los aurúspices. En los días nefastos no se podían celebrare válidamente actos jurídicos.
Como ya dijimos, a partir de la Ley de las XII Tablas comienzan a diferenciarse paulatinamente el ius o derecho humano del fas o derecho divino.
JUSTITIA: (justicia) No tiene en el derecho romano, la voz justicia una acepción muy distinta a la actual Iustum es lo que conforma el Ius y si la adaptación es constante se llega a ese valor que es del derecho y que los romanos llamaron Justitia Est Constans Et Perpetua Voluntas Ius Suum Cuique Tribuendi .- La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho-
Las fuentes romanas nos dan el concepto de decir, la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno los suyo.-
AEQUITAS: (equidad) Los romanos no comprendieron lo que en tiempos actuales se califica como justicia objetiva, es decir, el derecho en su objeto y esencia, con la voz Justitia.
Usaron el vocablo Aequitas que etimológicamente significa equidad, igualdad y que viene a ser el modelo al que debe acomodarse el derecho, la finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurídico para que sus normas no sean inicuas, esto es, contrarias a lo justo.
Pero como todas las normas jurídicas responden a los fines del derecho o no se compadecen con el mismo constantemente. La Aequitas se contrapone al mismo Ius , se origina una antitesis entre lo Justum y lo Aequum.
Esta situación se presentó con el antiguo Ius Civile que necesitó del soplo vivificante de la equidad que le transmitió el pretor para que sus soluciones no condujeran a la iniquidad ( summum Ius, Summa Iniura)
En la edad cristiana la aequitas asume un contenido mas acorde con el de humanidad y de ahí que aparezcan como sinónimo los terminos Pietas, Benignitas, Charitas, Benevolencia, Clementia.
JURISPRUDENCIA PRETORIANA: (creativa) Fuentes:
Es una de las ideas romanas que nos dan un concepto de las fuentes del derecho. ULPIANO la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo e injusto ( Iuris Prudentia est Divinarum Atque Humanarum Rerum Notitia, Iusti Atque Iniusti Cientia)
Según Ortolan esta definición pertenece a la era filosofica de los jurisconsultos romanos que entendieron que era el conocimiento del derecho, el conocimiento de las cosas divinas y humanas para saber distinguir lo justo de lo injusto.-
