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Unidad Temática 2
Estructura y dinámica del ordenamiento jurídico administrativo.
- La estructura del ordenamiento jurídico administrativo. Las fuentes del
ordenamiento: las normas jurídicas y los principios generales del Derecho. La función de la costumbre. La significación de la jurisprudencia.
Hay que matizar esa idea de OJ administrativo porque doctrinalmente se identifica con una determinada fuente de normas de carácter jurídico, nuestro OJ actual es un OJ en el que hay normas procedentes de la UE, del estado, y de las CCAA si hablamos de actos con fuerza de ley, si extendemos la perspectiva a otras normas como los reglamentos también tendríamos que añadir el OJ lo cal, es decir, el OJ de las administraciones locales.
Esto quiere decir que cuando hablamos de un OJ de esta complejidad necesitamos en primer lugar de una norma que imponga unas reglas de organización del OJ, que es la constitución que articula las partes del OJ de manera que tanto el estatal como el autonómico como el local están ordenados por la constitución. Por tanto, es la CE la que está por encima. Es a través de la CE donde las normas se integran en el OJ. Además cabe destacar que hablamos de ordenamiento jurídico aunque en realidad deberíamos hablar de ordenamientos jurídicos y ese conjunto de OJs está integrado en el texto constitucional. En realidad la idea de OJ, la idea de conjunto de normas, no es una norma como una estantería sino que la idea es que sea un conjunto armónico para que cuando haya que aplicar una norma la persona sepa cuál de esas normas tiene que aplicar.
Lo primero que hay que decir cuando hablamos de OJ es que este tiene que ser un sistema articulado tiene que haber unas normas que dicten el criterio de articulación de tal ordenamiento, de manera que en el OJ hay unas normas que tendrán la finalidad de aclarar a la persona que aplica el OJ cuál es la norma que tiene que aplicar, por tanto tienen una eficacia interna articuladora.
El segundo lugar, el OJ es un conjunto dinámico, probablemente su principal complejidad es su dinamismo, es decir hay normas que entran y normas que salen, unas normas que entran y hacen desaparecer otras. Al servicio de esa idea habrá otras complementarias como es la jerarquía de las normas (superior preferente a la inferior). Y por último todo este conjunto de características de artículo y dinamismo provoca que la principal virtud del OJ sea la autorregulación que se produce en la medida en que del análisis del estudio del OJ siempre tendremos que deducir que solo hay una norma aplicable a cada caso. Entonces la cuestión es que regla nos va a servir para interpretar el OJ, si nos representáramos el OJ como esferas nos encontraríamos con que la jerarquía explica el funcionamiento interno de cada OJ, tenemos las leyes, reglamentos, jurisprudencia, los conceptos generales, y por tanto desde ese punto jerárquicamente tenemos resuelto el problema pero dentro de cada ordenamiento el estado dirá uno, la comunidad autónoma otra… Pero además nos hace falta otra regla para saber si aplicar una norma estatal o autonómica y esa es la regla de la competencia que permite regular las relaciones entre los diferentes ordenamientos, cuando se plantea si hay que aplicar el nacional o el europeo por ejemplo, pues tenemos que ver el tratado para saber si en determinada materia se aplica la norma europea o la nacional, esa distribución competencial hace que la aplicación de la normativa europea cambie en cada país porque el tratado de adhesión es diferente y determina que aplicas, pero si acudimos a la historia nos damos cuenta que el 1978 se aplica la ce y se van aprobar los estatutos de autonomía y a adhesión a España, mientras España está negociando el tratado de adhesión internamente se está repartiendo la competencia entre el estado y las comunidades autónomas y por tanto para saber si aplicar una autonómica o estatal debemos acudir al principio de la competencia que quedara plasmado en los estatutos de autonomía que cuando se elaboran, quien lo elabora tiene por una parte las competencias mínimas de cada
comunidad, las competencias del estado y todo lo que la CE no confiere al estado será de las CCAA. Por tanto cada estatuto de autonomía determina el régimen competencial entre estado y CCAA. También las competencias del estado no son las mismas en todas las CCAA y dependerá de casa estatuto. Por ello el criterio de competencia se convierte en el eje articulador. Si se quiere saber qué norma aplicar hay que conocer la competencia. Lo que en una comunidad este articulado a través de una ley en otra puede estar en un reglamento, lo que puede dar respuestas absurdas y si nos fijamos en el principio de competencia hay que ver quién es el titular de la competencia.
De ese OJ descendemos a cada uno de los OJ de que se compone y podemos hacer la estructuración de fuentes que en principio no presenta ninguna peculiaridad, en todos los OJ hay unas normas escritas y una serie de normas que son no escritas que o bien emanan directamente de la propia sociedad (costumbre, principios generales del derecho) y otras normas que lo son por creación de los tribunales (jurisprudencia). Estas fuentes tienen una función determinada dentro del OJ que es diferente a la que puede existir dentro de otros OJ.
F 0 D 8Principios generales del derecho
Son reglas, criterios que se deducen del conjunto del OJ. Esos principios en derecho administrativo tienen una doble finalidad. En primer lugar, orientan la labor normativa, el legislador no es libre sino que cuenta con una serie de principio o criterios que complementan, simplifican u orientan, serían esos valores que están en la sociedad y que debe regir la actividad del legislador (no discriminación,…).
Lo que ocurre en cuanto a los principios es que la mayor parte de esos ha desaparecido porque hoy día el legislador es tan voraz que plasma los principios en normas jurídicas, es decir, los convierte en derecho escrito. La no discriminación o igualdad, por ejemplo, son principios que o están en la CE o en la ley de procedimientos o multitud de leyes admin (proporcionalidad). En esos casos no decimos que son principios cuando hablamos porque están en un artículo de una ley y por ello pierden esa flexibilidad como principios que tenían
En segundo lugar en derecho administrativo estos principios independientemente de su positivización, es decir, independientemente de que se hayan recogido en normas jurídicas tienen una función primordial para servir de control en dos casos concretos:
- por una parte, la potestad discrecional que quiere decir que del mismo modo que hay supuestos que la norma determina como debe actuar la admin hay otros en los que la norma permite que la admin configure su actuación, sería como un margen de maniobra, la administración solo puede ser controlada a través de los principios que nos permitirán que cuando la admin sancione o no a un vehículo en los casos que no lo establece la norma habrá aplicado de forma discrecional o no discrecional, no hay ninguna norma establecida. Por tanto, admitiéndolos como principios nos sirven para tratar la potestad discrecional donde exista y dentro de ella nos permitirá tratar uno de los tipos de potestad discrecional que es la potestad reglamentaria. F 0 D 8la costumbre
La costumbre tradicional como fuente del derecho es aquella actuación de los particulares que crea derecho. Una conducta que se lleva a cabo con la intención de crear derecho. Hoy día tiene un escaso espacio en el derecho en general porque casi todo está legislado. Pero, la decisión de dos o más particulares de llegar a un acuerdo y que ese acuerdo constituya una norma (se produce con su repetición) es lo que conocemos como costumbre
En el derecho administrativo por el motivo que hemos dicho la costumbre tiene una escasa o nula funcionalidad porque el principal elemento de la costumbre es la repetición a lo largo del tiempo. El problema es que la admin es una persona jurídica y las personas jurídicas están
- La pluralidad de ordenamientos: A) Supremacía e integración del ordenamiento jurídico comunitario europeo.
En principio, el derecho comunitario europeo es superior al OJ estatal pero al mismo tiempo esa superioridad, esa situación de supremacía se produce porque el OJ estatal, en este caso la Constitución, lo ha permitido, ha dado lugar a que el estado se pudiera comprometer válidamente con las instituciones europeas y por consiguiente comporta la supremacía de aquellas normas.
La cuestión desde el punto de vista del OJ es si esta situación contraria a la ubicación de CE en la cúspide del OJ. En primer lugar, no hay alteración en la soberanía estatal porque las relaciones entre los estaos y la UE se explican en función de las competencias, no es que el Estado español haya cedido parte de su soberanía a la UE sino que el problema estriba en que el estado a través del tratado de adhesión y determinado o admitido por los art 94 y 95 de la CE determinó que el estado se podía comprometer a que fuera la normativa europea la que se aplicase preferentemente con respeto a determinadas materias. Es el tratado de adhesión eque permite este reparto en función del principio de la competencia. Desde ese punto de vista la integración en el derecho europeo una vez suscrito el tratado de adhesión es una integración de carácter directo, no requiere a diferencia de lo que ocurre con los tratados internacionales de un trámite de aceptación ni requiere tan siquiera de un sistema de incorporación del derecho europeo al OJ español. Cuando cualquier estado suscribe un tratado internacional este comporta que el parlamento lo incorpore al OJ nacional con sus mecanismos, en el caso de la normativa europea desde el momento en que se crea se aplica directamente.
El problema está en que las normas europeas no solo tienen una nomenclatura diferente a las estatales, sino que además en particular las directivas tienen un funcionamiento más complejo que el de las leyes española por lo que las directiva fijan objetivos para que las normas nacionales articulen esos objetivo, es decir, determinen como se van a alcanzar esos objetivos. En un primero momento hay que considerar que esto provoca en nuestro caso una complejidad adicional ya que muchas de las materias sobre las que el estado gestionó la competencia europea con el tratado de adhesión, cuando se firma el tratado de adhesión ya corresponden, ya son competencias de las CCAA en virtud de los estatutos de autonomía. Por ello se da la complejidad adicional de que si el responsable de la aplicación de las directivas europeas en España es el Estado frente a la UE, en ocasiones quien tiene que aplicar las directivas son las CCAA. Por tanto, este será el primer problema cuando hablemos de supremacía.
B) El ordenamiento estatal y el de las Comunidades Autónomas: competencia, prevalencia y supletoriedad como principios de relación entre ordenamientos.
En segundo lugar está la cuestión del OJ estatal y el de las CCAA. En este caso hay una serie de criterios que han de servir para la articulación entre el estado y las CCAA (es el art 149 el que resulta clave para el reparto competencial del estado) todo lo que no se reserva al estado puede ser asumido por los estatutos de autonomía y aquellas materias que no están en ninguna parte pueden ser asumidas por las CCAA. Pero, hemos hablado como si las competencias y las materias pudieran estar fraccionarias de forma tajante, pero esto no es así. En primer lugar porque si nos vamos a la relación de materias de los artículos 148 y 149 nos encontraríamos con que no es posible establecer compartimentos estancos; el artículo 148 puede decir que las comunidades autónomas pueden asumir competencias exclusivas en materia de urbanismo y luego la comunidad valenciana también, no es posible aislar la materia urbanismo de otro, aunque la CE nos pintado el urbanismo como algo delimitado lo cierto es que no es así. En segundo lugar, la constitución no organiza las relaciones entre estado, comunidades autónomas y locales sobre las competencias, la CE en el art 137.1 dice que los municipios y comunidades autónomas tendrán autonomía para la gestión de sus intereses que serán los que le determinen las mayor o menor posibilidad de intervenir (esto quiere decir que cuando el tribunal constitucional comenzó a examinar esa cláusula de exclusividad que aborda muchas
competencias se comenzó a desmoronar la cuestión, porque aunque tenga exclusividad una autonomía hay intereses estatales, municipales…).En consecuencia, la articulación competencial es la piedra angular del sistema pero no podemos pensar que las competencias nos van a resolver toda la cuestión porque no lo van a resolver. Por eso, la CE en su apartado 149. establece las reglas de la prevalencia y la supletoriedad que son las que complementan a la competencia.
- Supletoriedad: Quiere decir que independientemente de quien sea el competente sobre una determinada
materia, si este no ha dictado normas jurídicas que la regulen, se aplicará supletoriamente la norma estatal. Esta cláusula de supletoriedad fue esencial cuando se puso en marcha el estado autonómico (En ausencia de materia autonomía este principio era esencial y se aplicaba la estatal). Ahora yo no estamos en esa pero aun así hay que tener en cuenta que la supletoriedad por ejemplo en materia de urbanismo existió hasta casi 2005. Y al mismo tiempo podríamos pensar que si ahora el TC, por ejemplo anula alguna ley valenciana la comunidad valenciana se vuelve a quedar sin derecho aplícale en ese caso y se aplicaría supletoriamente la norma el estatal.
Pero también hay que tener en cuenta que el derecho estatal supletorio del autonómico no se puede modificar, es decir, en el momento en que el estado establece una normativa que se aplica supletoriamente en la CCAA no puede variar el contenido de esa norma, porque el principio de supletoriedad también implica que el legislador autonómico es el que está cediendo el ejercicio de su potestad normativa en favor de una norma concreta.
Trata de dar seguridad jurídica en el ordenamiento, esta regla está llamada a funcionar exclusivamente en aquellos supuestos en que entren en conflicto una norma estatal y una autonómica. La estanqueidad de las competencias es muy aparente y por consiguiente es perfectamente viable que haya conflictos entre estas normas.
El principio esta llamado está llamado a dar seguridad jurídica porque desde el momento que se produzca el conflicto entre las normas se aplicará la estatal hasta que se resuelva el conflicto, que será resuelto por el TC. Por consiguiente, mientras dure la tramitación de la cuestión de competencia la cláusula de la prevalencia implica que se aplicará el estatal, pero es una situación es transitoria y solo se produce con la formalización del conflicto. En el momento en que alguno requiera al TC al otro empezará a desplegar efectos el principio de prevalencia.
Pero esto no quiere decir que la estatal sea más importante que la autonómica, significa que hay que dar una seguridad, estabilidad al ordenamiento y por consiguiente en la medida en que pueda haber un conflicto la CE decide simplemente que sea la estatal.
En definitiva estas son las reglas de la armonización entre el ordenamiento estatal y autonómico
- Jerarquía y complementariedad de las fuentes del ordenamiento jurídico.
Aquí pasamos al segundo nivel, ya estamos dentro de cada uno de los OJ que forman parte del OJ estatal grande. Aquí ya es indiferente hablar de ordenamiento estatal, autonómico o local.
Si hacemos referencia a las leyes en su conjunto, a los actos con fuerza de ley, hay que tener en cuenta que en apariencia siempre se ha de considerar que las orgánicas son superiores a las restantes leyes, pero en realidad la cuestión de la articulación entre orgánicas y ordinarias es una cuestión competencial, es la constitución la que determina las materias que serán reguladas por cada ley.
adquirido. En el primer caso el legislador puede modificar sin haber irretroactividad y en el segundo caso no se podría modificar y no podría producirse ningún tipo de retroactividad.
Se distingue de este modo entre una retroactividad absoluta y relativa. La relativa puede afectar a los derechos no consolidados pero no puede afectar a los consolidados. En la absoluta serían los casos en los que está totalmente prohibida la retroactividad (derechos fundamentales…)
La retroactividad no es que sea más importante en derecho administrativo, pero los derechos administrativos en realidad son lo que se denominan situaciones jurídicas, conjuntos de derecho y obligaciones que implican que para ir adquiriendo el derecho hay que ir cumpliendo una serie de derechos y obligaciones. Y eso supone una dilación temporal que cuando es muy prolongada corre el riesgo de ser alterada por el OJ
