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DERECHO ADMINISTRATIVO III
TEMA 10. EL SERVICIO PUBLICO
1. CONCEPTO Y CARACTERES
1. Concepto
La acción administrativa adopta varias modalidades, de las cuales el servicio público es la más característica, aunque de difícil precisión conceptual, por la gran diversidad de necesidades públicas a que se refiere, y de actividades de la Administración a ella relativas. En la doctrina se han formulado múltiples definiciones, atendiendo unas a criterios subjetivas y organicistas (la titularidad atribuida a la Administración, que la realiza mediante una organización de medios y elementos personales y materiales), otras a criterios objetivos y funcionales (que atienden a la finalidad que se persigue y a la actividad de satisfacción concreta de necesidades que se refiere) y otras concepciones que tratan de dar una visión integral o mixta, reuniendo en la definición del servicio público los distintos elementos que integran de modo característico su noción.
Cabe definir el servicio público diciendo que es la actividad de prestación que la Administración pública legalmente asume y que realiza, por sí o por medio de persona interpuesta, a fin de satisfacer de modo concreto necesidades de interés general, conforme a un régimen especial, exclusiva o predominantemente de Derecho público.
2. Caracteres
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a) Se trata de una modalidad de actividad administrativa, que consiste en la realización de prestaciones a favor de los administrados, de cualquier tipo en que las mismas consistan: Pueden consistir en un simple facere o actividad pura; o bien integrar, además, un dare, la entrega de ciertos bienes materiales o cosas al usuario. Ahora bien, como servicio público, la actividad de prestación material ha de entenderse en su conjunto, como actividad que se realiza de forma continuada, aun cuando la misma se concrete en determinadas y específicas prestaciones a los administrados, prestaciones individualizadas, o de manera genérica, en beneficio de toda la comunidad.
b) En el aspecto subjetivo, la titularidad del servicio público corresponde a la Administración mediante norma legal previa que habilite la actuación administrativa en una determinada materia o sector de la realidad social o económica en que, por exigencia del interés público, se requiera la presencia activa de la Administración. A esta exigencia legal previa habilitante se refiere la doctrina como publicatio, y constituye el título jurídico que no sólo legitima a la Administración para establecer y realizar la prestación del servicio, sino también para hacerlo en ejercicio de un conjunto de potestades, que la sitúan en una posición jurídica de supremacía especial respecto de los usuarios. La atribución de la titularidad pública puede venir conferida a la Administración, bien de forma exclusiva, bien de modo concurrente , en cuyo supuesto cabe la posibilidad de actividades privadas en la misma materia. El concepto de servicio público no implica necesariamente la exclusividad del mismo por la Administración. Aun cuando el monopolio de la actividad es predicable de ciertos servicios públicos, no lo es respecto de otros que, en determinados sectores de actividad, son asumidos y prestados legalmente en régimen de concurrencia con la actividad de particulares, que viene sustentada en el vigente régimen constitucional, que parte del principio de libre competencia.
El servicio público se entiende en un sentido estricto, amplio y amplísimo.
b.1) En sentido estricto, el servicio público es aquel en el que la AP tiene reserva absoluta merced al artículo 128.2 CE, que dice: “Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”. En sentido estricto, el servicio público tiene las siguientes características: Solo la Administración puede actuar en régimen monopolístico. De acuerdo con este sentido estricto, si un particular quiere actuar no podrá hacerlo en virtud de un título propio (libertad de empresa). La AP tiene atribuida la titularidad de manera exclusiva aunque se admite el régimen de concesión administrativa. Tiene que ser un servicio de carácter esencial, pero no todo servicio esencial tiene por qué estar monopolizado.
b.2 ) En sentido amplio, sería servicio público cuando la AP actúa en concurrencia con particulares, en ejercicio de su derecho a la libre empresa. Un ejemplo es la sanidad o la educación. En este caso, hay una publicatio parcial y la AP puede exigir licencias o autorizaciones. Cuando un particular realiza estas actividades, se denominan servicios públicos “impropios”.
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1. Atendiendo a los sujetos
a) se distinguen de un lado, respecto de la Administración, tantos tipos de servicios públicos cuantas entidades administrativas territoriales, es decir, servicios estatales, regionales y locales, ya que la titularidad del servicio público ha de referirse siempre a una Administración territorial, siendo así que los organismos autónomos se constituyen como modo de gestión del servicio, por la entidad territorial titular del mismo, para gestionarlo de forma descentralizada, por cuenta y bajo la dependencia de aquélla.
b) Atendiendo a los usuarios, se distinguen los servicios uti singuli y los servicios uti universi , según que la prestación o actividad en que consisten, se realice de manera individualizada, en beneficio de determinados administrados, o se trate de una actividad de servicio en favor de toda la comunidad, de modo anónimo o abstracto, no individualizado. Distinción de interés respecto al tema de la utilización o uso de los servicios públicos, ya que sólo los uti singuli pueden darse relaciones Administración usuarios, y a ellos queda referida por ende la temática de la situación jurídica del usuario.
2. Desde un punto de vista objetivo,
a) y atendiendo a las necesidades generales a cuya satisfacción atienden, se distingue entre servicios públicos esenciales y servicios no esenciales o secundarios.
- Los servicios públicos esenciales son aquellos que realizan prestaciones vitales que son necesarias para la comunidad por atender a la satisfacción de intereses generales, que se consideran indispensables para la vida colectiva e individual. El concepto tiene especial trascendencia a efecto del ejercicio del derecho de huegla por los trabajadores.
- En cambio, se consideran no esenciales o secundarios, aquellos servicios que, si bien satisfacen intereses generales que se estima necesario o conveniente atender, sin embargo no tienen carácter indispensable y su prestación depende del grado de desarrollo social, cultural, económico y técnico logrado por la comunidad. La distinción es relativa, y servicios que se consideran secundarios en una comunidad poco desarrollada, se consideran esenciales en otra más evolucionada.
b) De otra parte, atendiendo a la obligatoriedad o no del servicio y, en concreto, su establecimiento por la Administración, se distingue entre servicios obligatorios y servicios voluntarios o facultativos , según que la Ley imponga o no el deber a aquélla de proceder a su creación y prestación: distinción que tiene específica vitualidad en el régimen local, que impone al municipio el deber de prestar determinados servicios, calificados por ello servicios mínimos, como el abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, recogida de residuos, etc. Como contrapartida al deber municipal, la propia Ley atribuye a los vecinos el derecho a exigir el establecimiento y prestación de este tipo de servicios.
c) La clasificación también se contempla desde el punto de vista de los usuarios del servicio, y así se distingue los servicios de uso voluntario o facultativo y los servicios de uso obligatorio, que deben utilizar los administrados a quienes afecten: Los primeros
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constituyen la regla general, siendo excepcional la imposición legal del uso de ciertos servicios, como sucede con la educación general básica. En el régimen local, también se prevé la posibilidad de declarar obligatorio el uso de los mataderos municipales y otros servicios locales, mediante disposición de la entidad, que cuente con la necesaria habilitación legal.
3. Por último, atendiendo a la naturaleza del servicio o actividad,
Se distingue asimismo a los servicios públicos en económicos, sociales, y de comunicaciones y transportes. La circunstancia de que los dos últimos grupos tengan implicaciones económicas, no impide atribuirles características propias que los diferencian de las actividades y servicios económicos. El concepto de servicio público económico ha de situarse en el contexto del Derecho Comunitario europeo de la competencia en el mercado y modulado por el concepto de servicios de interés económico general, del que lógicamente se excluyen los servicios de interés cultural o social y todos los de carácter no económico, que quedan a cargo de la Administración, sin perjuicio de la actividad de los particulares, incluso con el auxilio de aquélla mediante subvenciones y otros tipos de ayudas públicas.
4. REGIMEN JURIDICO: PRINCIPIOS Y REGLAS BASICAS
La importancia del servicio público se manifiesta en la asunción por parte de la Administración de deberes positivos , que obligan a actuar a aquélla. Así lo imponen no sólo los principios rectores de la política social y económica, sino también la exigencia de eficacia de la Administración que ha de venir legitimada por sus resultados, es decir, por la adecuación de la misma a los intereses generales que ha de servir. El régimen jurídico de los servicios públicos es muy diverso , se refiere a una normativa muy variada, que difiere según los distintos servicios. La razón que explica esta diversidad normativa se halla en la existencia de múltiples factores y circunstancias que condicionan e influyen de manera determinante en la configuración jurídica de cada tipo de servicio. Por ejemplo, la atribución de titularidad a una u otra Administración territorial, atendiendo al interés público prevalente y al respectivo ámbito territorial. La doctrina y la jurisprudencia se refieren a determinados postulados o principios que permiten hablar de un régimen jurídico básico , de Derecho público, que es común a los diversos servicios públicos en general, sin perjuicio de las inevitables excepciones, habida cuenta de la gran cantidad de normas aplicables a los distintos tipos de servicios públicos. Así, se destacan los clásicos y característicos principios de continuidad y regularidad, generalidad e igualdad, el de mutabilidad, el de indisponibilidad de los bienes del servicio, y el de responsabilidad administrativa.
A) Los principios de continuidad y de regularidad
Según la doctrina clásica, el servicio público ha de efectuarse de manera continua y conforme a las normas jurídicas reguladoras de la forma y condiciones en que ha de llevarse a cabo su prestación. Que funcione de manera continuada significa que su prestación ha de efectuarse a los usuarios en cualquier momento que lo soliciten, de acuerdo con las normas que lo regulan: supone la disponibilidad o accesibilidad del servicio por el usuario, cuando éste lo requiera en las condiciones legalmente fijadas: que el servicio esté disponible para los ciudadanos. La continuidad puede ser absoluta cuando los servicios atienden necesidades permanentes y relativa cuando se atienden requerimientos que son intermitentes.
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E) Responsabilidad administrativa por los daños causados por el servicio
El régimen jurídico de los servicios públicos se caracteriza asimismo por la existencia de un sistema de responsabilidad de la Administración por los daños o lesiones que el funcionamiento de aquéllos ocasiona, salvo en caso de fuerza mayor, aunque en caso de concesión la responsabilidad recaiga sobre el concesionario, a no ser que el daño o lesión derivare de condiciones impuestas por la Administración y que aquél venga obligado a cumplir.
5. EL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO SOBRE LA COMPETENCIA
A) Los servicios de interés económico general
El concepto clásico de servicio público ha experimentado una sustancial transformación y reducción de su ámbito, como consecuencia de la liberalización y despublificación de actividades en gran medida asumidas como propias por la Administración y ahora situadas en el marco de la competencia económica, que el Tratado de la Unión Europea establece. A estas normas sobre competencia quedan sujetas las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general, si bien que en la medida en que la aplicación de dichas normas sobre la competencia no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. Según esto, los servicios de interés económico general, sea cual fuere la empresa o entidad titular y la forma de gestionarse la actividad, quedan sujetas por lo general a las normas del Derecho europeo de la competencia, las cuales sólo podrán limitarse en el caso de que la aplicación de estas normas impida el cumplimiento de la función o misión específica de servicio asignada a dichas empresas.
La definición del supuesto requiere hacer algunas precisiones:
a) El concepto de servicios de interés económico general ha de delimitarse, en sentido negativo de los servicios de autoridad y de aquéllos otros que atiendan necesidades de índole social o cultural sin ánimo de lucro; así como, de otra parte, por no constituir servicios de interés general, de aquellas actividades que no cumplen una misión específica de servicio de interés general.
b) En sentido positivo, su definición plantea como cuestión básica la de si es o no reconducible a ella la noción de servicio público. La mayor amplitud de aquéllos respecto a la que es propia del servicio público, permite englobar este concepto en el del Derecho comunitario, pero siempre y cuando que la reserva o exclusiva se fundamente en la misión específica del servicio que justifique la excepción de las reglas de competencia del Derecho comunitario. Fuera del ámbito de los servicios esenciales reservados a la Administración, el concepto de servicio público se extrapola, en sentido funcional, a actividades particulares paralelas que, como los servicios públicos impropios o virtuales, también vienen incluidas en el supuesto del art. 90.2 del Tratado comunitario , en cuanto se refiere en general a las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general, no sólo a las de titularidad pública. Para inaplicar las normas comunitarias de la competencia, excluyendo de ellas a una empresa servicial, se requiere que se vea impedida para realizar la gestión de la misión específica de interés general del servicio, esto es, que el obstáculo que impide aplicar las reglas de la competencia económica en este supuesto sea un verdadero impedimento, no una dificultad sino un inconveniente realmente insuperable.
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c) Bajo el anterior presupuesto material, se requiere, además, el encargo o atribución de la gestión del servicio a la empresa o entidad correspondiente, por lo que se requiere de una ley o de un acto del poder público para aplicar la excepción del art. 90.2.
d) Hay que tener en cuenta el efecto directo que tiene el art. 90.2 del Tratado comunitario , aplicable por los tribunales nacionales.
e) E n este régimen comunitario, la Comisión viene facultada para realizar funciones de control , así como para dirigir a los Estados miembros, cuando sea necesario, directivas o decisiones apropiadas, lo que supone atribución a dicho órgano comunitario de potestad normativa y no sólo ejecutivas o administrativas.
B) Una nueva concepción del servicio público, compatible con el Derecho europeo de la competencia: repliegue del concepto estricto de servicio y prestación en régimen de concurrencia de actividades reguladas y autorizadas con sujeción a obligaciones de servicio público
La liberalización y limitación estricta que conlleva la posibilidad de reservas públicas en materias tradicionalmente comprendidas en el ámbito de la publicatio administrativa ha determinado una nueva configuración de este concepto , que toma como punto de partida su sentido funcional, sin perjuicio de la finalidad de interés general que tiene por objeto la satisfacción de una necesidad colectiva. Este título de Derecho público se reduce, en términos de exclusiva, a determinadas actividades o prestaciones básicas o esenciales , a que todos los usuarios tienen derecho bajo determinadas condiciones de calidad suficiente y precios asequibles reservadas legalmente a la Administración para asegurar la atención de necesidades colectivas que la lógica del mercado no pueda satisfacer en esas condiciones. Cabe la posibilidad de que la Administración realice asimismo otros tipos de prestaciones de servicio público en régimen de concurrencia con particulares o empresas privadas. En cuanto estas empresas realicen prestaciones de interés general, vendrán sujetas al cumplimiento de determinadas obligaciones de servicio público, conforme a la reglamentación sectorial correspondiente, y que se imponen a los operadores o prestadores privados mediante autorización administrativa.
Este régimen general de competencia incluye la actividad prestacional de la Administración no reservada, cuya publicatio no es exclusiva (servicio público competitivo), pero también la llevada a cabo por personas privadas, en ejercicio de su libre iniciativa empresarial (servicios de interés general privado).
La articulación de ambos supuestos de actividad prestacional fundamentalmente responde al siguiente esquema:
a) Se parte de la distinción , dentro del conjunto del sector o subsector de que se trate, entre elementos comunes y tipos de prestaciones reservadas a la Administración, por un lado, y elementos y prestaciones a realizar en competencia, por otro : el monopolio público se limita a los primeros, en razón de constituir estos servicios y sus infraestructuras los elementos comunes y básicos para todo el sector. Ahora bien, con la apertura y acceso al uso de estos elementos comunes o generales, a los operadores, públicos o privados, del sector de que se trate, la actividad prestacional se lleva a cabo en régimen de comepetencia. Existen así servicios públicos y actividades prestaciones privadas de interés general, abiertas a
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La conexión y acceso de las redes de servicio nacionales a una red europea del sector, que le sirva de apoyo y a la cual queden aquéllos vinculados, es indudable que habrá de contribuir a la generación de unos servicios de dimensión europea y, al menos en parte, públicos, respecto de aquellos elementos de infraestructura e instalaciones que, por su naturaleza, no puedan quedar bajo la iniciativa y dominio privados.
TEMA 11. CREACION, ORGANIZACIÓN Y SUPRESION DE SERVICIOS
1. CREACION DE SERVICIOS PUBLICOS
Para determinar si cierta actividad constituye o no servicio público, no basta con que tenga por objeto satisfacer una necesidad o interés general, sino que es preciso que la Administración ostente la titularidad del servicio, que ha de venirle conferida mediante la correspondiente atribución de competencia. La creación o implantación de un servicio público requiere la publicatio de la actividad como tal servicio público (aspecto jurídico formal), mediante Ley que atribuya a la Administración la competencia correspondiente.
En el ordenamiento actual la cobertura formal de una actividad como servicio público se halla en la Ley, que puede implantarlo bien de forma directa o bien habilitar a la Administración para establecerlo, por considerarlo en cualquier caso procedente para satisfacer una necesidad de interés general. La creación de un servicio público requiere de cobertura legal suficiente, que resultará de la apreciación que el legislador y la Administración, para determinar qué necesidades de interés general requieren implantar el servicio público, para garantizar o asegurar su satisfacción mediante la correspondiente actuación administrativa, aunque esto no signifique que la publicatio tenga que ser en todo caso excluyente de la iniciativa privada.
La Constitución actual, bajo el principio del Estado social de Derecho, contiene una referencia a determinadas necesidades y servicios públicos, como el derecho a la educación, servicios de seguridad social, salud, cultura, urbanismo y vivienda, etc. Aunque la Constitución no establece directamente un deber de los entes públicos en orden a la prestación de servicios para satisfacer estas necesidades socioeconómicas, no por ello dejan de tener virtualidad jurídica, en virtud del art. 9. CE, que requiere de los poderes públicos una actuación que promueva las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas.
Una vez que la Administración tenga atribuida competencia que le habilite para actuar en una materia y realizar como propia la correspondiente actividad de servicio público , podrá llevar a cabo la implantación efectiva del mismo, dentro de las posibilidades y alcance que la Ley le permita. Así, cuando se trate de servicios esenciales y lo exija el interés general, la Administración vendrá habilitada para realizar
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la actividad correspondiente en régimen de monopolio, cuando la Ley haya establecido la correspondiente reserva, conforme al art. 128.2 CE.
A veces, la Ley faculta o autoriza a la Administración para implantar y prestar el servicio, pero otras veces le impone un verdadero mandato o deber (servicios obligatorios), como sucede en la Administración Local, respecto de los servicios que deben prestar los municipios, conforme al art. 26 LBRL y que constituyen lo que se denominan obligaciones mínimas de los ayuntamientos, y que legitiman incluso a los vecinos para exigir su establecimiento o implantación, conforme a la propia Ley.
2. EN ESPECIAL, NACIONALIZACION, REGIONALIZACION Y
MUNICIPALIZACION
La posibilidad de que los entes públicos territoriales asuman servicios públicos y especialmente en el terreno económico, requiere de una atención especial, en los supuestos de nacionalización, regionalización y municipalización, por tratarse de supuestos en que el título jurídico de intervención pública que legitima la actividad administrativa alcanza su mayor intensidad en el caso de que el servicio se asumiere en régimen de monopolio. Es importante destacar que la nacionalización, la regionalización y la municipalización va referida a los servicios públicos económicos, puesto que son los susceptibles de explotación para lograr una rentabilidad y la empresa busca siempre la idea de lucro.
A) Nacionalización
a) Concepto, caracteres y modalidades
El concepto de nacionalización carece de un significado preciso. Ofrece una pluralidad de sentidos, tiene un carácter polivalente , ya que se alude a la transferencia de servicios o de bienes a la comunidad social y se habla también de socialización; o bien se refiere a la transferencia a la propia comunidad, pero representada, desde el punto de vista político, en la nación, y en este sentido se utiliza el término nacionalización; o bien con referencia más concreta al Estado, como personificación jurídica de aquélla, utilizándose también en este sentido la estatalización. Entre todos estos vocablos y acepciones, el que ha terminado por prevalecer y se utiliza usualmente es el de nacionalización, cuyo empleo se ha impuesto sobre los otros debido a las connotaciones socializantes o burocratizantes con que suelen utilizarse los términos socialización y estatalización. En el fondo del concepto nacionalización se sitúa una idea que lo define: la de transferencia o traspaso de un sector de actividad económica, y/o bienes privados, a la titularidad y control del Estado, con el fin de excluirlos o sustraerlos, por razón de interés público, de su gestión por la iniciativa privada. Se trata, en el aspecto subjetivo, de una técnica de transferencia al Estado de la titularidad de un sector de actividad económica, o bien de la propiedad privada de unos bienes o factores de la producción. Por ello, la nacionalización supone una ampliación del sector público económico. Sin embargo, esto no significa que el Estado tenga que ser el que realice en todo caso su gestión, ya que ésta podrá llevarse a cabo, bien por el propio Estado, de forma directa, o bien mediante empresa mixta o pública de cualquier otra índole. Sea cual fuere la forma de gestión, la actividad queda bajo control público.
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sólo conforme al ordenamiento interno, sino con arreglo a la normativa comunitaria europea del Derecho de la competencia. El concepto de reserva que utiliza el citado precepto constitucional incluye, por tanto, la técnica jurídica de la nacionalización y supone la posibilidad de atribuir y legitimar al sector público para asumir en exclusiva un determinado sector o actividad económica, con la consiguiente exclusión de la libre iniciativa empresarial privada en el mismo sector o actividad. En lo que se refiere al alcance o ámbito material de la reserva o nacionalización, la misma puede referirse y tener por objeto, bien recursos (bienes o riquezas), o bien servicios (determinado tipo de actividad o industria). En cualquier caso, se requiere que se trate de recursos o servicios esenciales, esto es, básicos o fundamentales e indispensables para la vida o la economía de la comunidad, lo que justifica la conveniencia o la exigencia de un control público, bien mediante la demanizalización de los recursos, bien mediante la asunción pública de la prestación administrativa de la actividad o servicio de que se trate. La Constitución se refiere a realidades objetivas, sin aludir a las empresas u organizaciones que aprovechan tales recursos o gestionan tales servicios o actividades. Tendrá un carácter global o general, aunque también cabe la posibilidad de reserva de parte de un sector; o bien puede limitarse la reserva sólo a ciertas empresas, en razón de su influencia o importancia dentro del sector. Como causa habilitante o legitimadora de la reserva, se requiere que el bien o actividad tenga carácter esencial para la vida de la comunidad o su economía; esencialidad que puede venir completada, como causa adicional o complementaria que justifique la reserva, con la existencia de una situación de monopolio preexistente, que legitime la procedencia de la medida nacionalizadora y a cuyo supuesto hace especial referencia la propia CE, en su artículo 128.2. La existencia de un monopolio de hecho en sectores no esenciales no puede ser atacada mediante la técnica jurídica de la reserva o nacionalización, sino mediante otros procedimientos o técnicas, como pueden ser la aplicación de la legislación antimonopolio o de defensa de la competencia. En lo que se refiere al aspecto formal de la reserva, se requiere efectuarla mediante Ley , ya que la reserva afecta al contenido esencial del derecho de libertad de empresa a que se refiere el art. 38 CE. No cabe aplicar la figura del Decreto Ley, sino que la reserva ha de hacerse mediante ley parlamentaria. La Ley de reserva puede referirse a la nacionalización de un determinado sector o actividad, o bien establecer y regular la reserva por vía general, mediante la determinación de las condiciones o requisitos y procedimientos necesarias, para aplicarla o llevarla a cabo después de forma concreta, respecto de cada empresa. La Ley de reserva constituye el presupuesto que legitima la ulterior y concreta actuación administrativa que, en caso de la nacionalización derivada o sucesiva, requerirá la indemnización de las titularidades, bienes o derechos afectados. Por ello, la nacionalización afecta a la titularidad, que se transfiere al Estado, a diferencia de la figura de la intervención de empresas, figura que sólo afecta a la gestión de la empresas y no tiene carácter definitivo, sino provisional o temporal.
B) Regionalización
Se refiere a la posibilidad de que las CCAA asuman la titularidad y el control de recursos o actividades económicas, en su respectivo ámbito territorial. Posibilidad que ha de admitirse, pero sobre la base de que la disposición de reserva corresponde adoptarla a las Cortes Generales del Estado, y ello fundamentalmente con base no sólo a lo expuesto anteriormente, sino también del principio constitucional de igualdad, y de unidad del sistema económico.
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Esta tesis se confirma en los Estatutos de Autonomía, al configurar las competencias de las CCAA, a este respecto, no como competencias exclusivas de éstas, sino como competencia de desarrollo legislativo y de ejecución de la legislación básica del Estado. Habrán de tenerse en cuanta los presupuestos y exigencias establecidos en el art. 128.2 CE, para el supuesto de reserva al sector público de recursos o servicios esenciales. Respecto a los límites de la regionalización , éstos se encuentran fundamentalmente, de un lado, en su aspecto sustancial, en el interés general, conectado con las competencias autonómicas; y, de otro lado, en el ámbito territorial, es fundamental el límite que representa el principio de unidad del mercado establecido en el art. 139.2 CE, y que supone la libertad de circulación sin traba por todo el territorio nacional de bienes, capitales, servicios y mano de obra, así como la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica.
C) Municipalización
Se trata de una figura análoga a la nacionalización, en cuanto supone la atribución o transferencia al municipio de la titularidad y el control de servicios o actividades económicas. En el régimen local vigente, su regulación se halla contenida en la LBRL 7/1985 (art. 86) y en el Texto Refundido de 1986 (artículos 96 y siguientes). Cabe resaltar los siguientes aspectos de dicha regulación: El fundamento constitucional de la misma se halla también en el art. 128.2 CE. La municipalización presupone el principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y, como regla general, la actividad económica de las entidades locales ha de desenvolverse en régimen de libre concurrencia en el mercado, es decir, sin monopolio, junto a la iniciativa y la actividad privada empresarial. El art. 86.3 LBRL contiene una reserva a favor del municipio de los servicios de abastecimiento y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, etc. Reserva que no supone atribución ope legis de competencia exclusiva al municipio sobre estas actividades o servicios, sino que autoriza o habilita para su efectiva ejecución o ejercicio en forma de monopolio, en cada caso y mediante el correspondiente expediente administrativo de municipalización. Así pues, el ámbito o alcance material de la municipalización se refiere, en general, a los servicios o actividades económicas en régimen de libre concurrencia, y en especial, en el supuesto de monopolio, a los servicios esenciales señalados en el art. 86.3 de la propia LBRL. En el aspecto formal, el ejercicio de la iniciativa local requiere de expediente de municipalización, conforme a la Ley básica, a fin de acreditar la conveniencia y oportunidad de la medida en cada caso. Ahora bien, en el supuesto de municipalización en régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva del expediente corresponde a la propia entidad local, de modo definitivo, mientras que en caso de municipalización en régimen de monopolio, la aprobación definitiva compete al órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, siguiendo este procedimiento :
- Se inicia el expediente con la designación de una Comisión de estudio de la memoria de la municipalización que tiene por objeto justificar la conveniencia y oportunidad que se requiere para actuar en el terreno económico, por una razón de interés público que la justifique.
- Se requiere asimismo acuerdo inicial de toma en consideración del proyecto de memoria por la Corporación local (Ayuntamiento pleno).
- Dicha memoria se someterá, junto con el expediente, a información pública, durante
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los servicios y prestaciones públicas tenga en cuenta los recursos disponibles, con determinación de los contratos y estándares de calidad de los servicios estatales. Otra exigencia básica es la que deriva del principio de participación de los administrados o usuarios en aquellas organizaciones cuya función afecte directamente a la calidad de vida o al bienestar general.
4. SUPRESION DE SERVICIOS. EL FENOMENO PRIVATIZADOR
A) Supresión de los servicios públicos
Si, en ciertas circunstancias, ante una necesidad de interés general, se determina por el poder público la creación o establecimiento de un servicio público, lógicamente la desaparición o el cambio de tales circunstancias podrá determinar la supresión del propio servicio. La satisfacción de una necesidad o exigencia de interés general dejará de ser atendida mediante esta forma de actividad administrativa. El art.167.c LCAP establece que la supresión del servicio por razones de interés público, constituye causa de extinción del contrato de gestión del servicio público.
Desde una perspectiva jurídico formal, se requiere: Un pronunciamiento o determinación del poder legislativo, en el supuesto de que el servicio tenga legalmente carácter obligatorio o en el caso en que se hubiere efectuado la reserva de monopolio en favor del sector público sobre un servicio esencial. En el supuesto de simple habilitación legislativa a la Administración, corresponderá a ésta la posibilidad de acordar la extinción del servicio, que habrá de venir fundada en razones de interés público que justifiquen la decisión administrativa.
B) El fenómeno privatizador
a) Las funciones y servicios que el Estado de bienestar atribuye a la Administración ha determinado que ésta se vea desbordada para atender las crecientes necesidades y demandas de la sociedad , ante la insuficiencia de recursos financieros, lo que lleva al Estado a una reestructuración del sector público, atendiendo a criterios de eficacia. Se trata de una operación de signo contrario a la asunción de servicios y actividades por la Administración, y supone así una cesión o transferencia al sector privado, o a los particulares, de servicios o bienes de titularidad pública; operación que según la intensidad de la cesión, puede constituir una desnacionalización o despublificación de la actividad, o bien simplemente una desmonopolización. También suele incluirse en el concepto de privatización la transferencia a particulares sólo de la gestión del servicio o actividad pública, manteniendo en este caso la Administración la titularidad. La despublicatio de un sector de actividad también supone una privatización parcial, esto es, no de todo el sector en bloque, sino de aquellas empresas y actividades que han de desarrollarse en régimen de competencia; si bien que sin perjuicio de la titularidad pública de aquellos elementos de infraestructura y servicios comunes cuya titularidad la Administración mantenga. En cuanto a la forma o técnica jurídica de efectuar la privatización , cabe decir en términos generales que, en el supuesto de la desnaturalización, se requerirá una nueva intervención pública de la misma forma que la seguida para nacionalizar: Si el monopolio se ha establecido mediante Ley, será necesario que el acto en contrario que acuerde que el servicio se desnacionalice venga establecido mediante otra norma del mismo rango formal de ley que, al menos, autorice o habilite al Gobierno para llevar a cabo la privatización de la empresa o empresas públicas a que afecte la medida.
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TEMA 12. LA GESTION DEL SERVICIO
1. MODOS DE GESTION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS: TIPOLOGIA
GENERAL
Una vez constituido el servicio, o incluso al decidir y justificar su implantación o creación, la Administración territorial titular del mismo podrá determinar, en ejercicio de su propia potestad organizativa y a fin de fijar la forma de llevar a cabo la gestión de la actividad, el sistema que considere más adecuado. La clasificación jurídica de los distintos modos gestores atiende básicamente al tipo de entidad, sea pública o privada, que asume el riesgo de la gestión para llevar a cabo la actividad de prestación correspondiente; entidad que puede ser, bien la propia Administración pública titular del servicio (modos de gestión directa), o bien puede ser otra persona distinta, normalmente un particular o entidad privada, en virtud del correspondiente contrato administrativo de gestión del servicio (modos de gestión indirecta o mediata). Estos dos grandes grupos de modos gestores se completan con otras formas o modos de gestión mixta, en que intervienen o participan, conjuntamente, ambos tipos de personas o entidades, mediante diversas fórmulas de colaboración entre ellas. a) En la gestión directa , la actividad del servicio puede efectuarse por la Administración, bien de una forma integrada o centralizada, sin personificación jurídica del servicio, o bien de forma descentralizada, esto es, con atribución de personalidad jurídica a la organización del servicio, personalidad jurídica que, a su vez, puede ser pública o privada.
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B) Modalidades
La gestión directa ofrece dos modalidades principales, según que se efectúe dentro de la propia organización administrativa del ente público titular del servicio (gestión centralizada o integrada), o mediante un organismo administrativo específico, dotado de entidad jurídica (gestión descentralizada), supuesto en que la Administración titular del servicio institucionaliza éste, otorgándole personalidad jurídica.
a) Gestión directa centralizada o integrada (simple, desconcentrada)
La gestión directa centralizada o integrada, sin personificación del servicio, ofrece dos submodalidades, según que la prestación del servicio se realice mediante los propios órganos comunes u ordinarios de la Administración titular, en cuyo supuesto la gestión del servicio es atendida de forma integrada en la organización administrativa general u ordinaria de la propia Administración, o bien mediante creación de un órgano administrativo especial, diferenciado de la común organización burocrática o administrativa. Albi denomina a la primera forma de gestión directa centralizada simple e indiferenciada, y a la segunda, compleja o diferenciada y el RSCL denomina a la primera forma de gestión sin órgano especial de gestión y a la segunda gestión con órgano especial, que el TRRL cambia por la de organización especializada. En lo que se refiere a la gestión simple o indiferenciada, el art. 100 TRRL establece que está a cargo de personal directamente dependiente en su actuación de los órganos de gobierno de la Corporación local, y el art. 68 RSCL dice que en la gestión directa sin órgano especial, la Corporación local asumirá su propio riesgo y ejercerá sin intermediarios y de modo exclusivo todos los poderes de decisión y gestión, realizando el servicio mediante funcionarios de plantilla y obreros retribuidos con fondos del presupuesto ordinario. Respecto de la gestión directa desconcentrada o diferenciada con organización especial , tiene también su mejor exponente en el Régimen Local: el art. 101 TRRL establece que la organización especial está constituida por un Consejo de Administración, presidido por un miembro de la Corporación local y un gerente, designado por el alcalde o presidente a propuesta del Consejo. El TRRL impone esta fórmula orgánica dual cuando la Corporación haya optado por la gestión directa mediante organización especial.
b) Gestión directa descentralizada
La gestión del servicio se atiende mediante la institución o creación de una entidad jurídica ad hoc: la Administración titular del servicio descentraliza la organización y prestación del servicio, al que atribuye personalidad jurídica, que puede ser pública o privada.
a’) Personificación pública del servicio En el primer supuesto, se dota al servicio de personalidad jurídica y de Derecho público, por lo que el servicio se desgaja y descentralizada de la Administración territorial titular del servicio, que utiliza esta técnica de la personalidad jurídica, como instrumento para llevar a cabo la gestión y prestación del servicio. La entidad jurídica es instrumental y, aunque formalmente se independice de la Administración matriz, se encuentra sujeta a un control de tutela administrativa. Se trata de la técnica jurídica de personificación.
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Esta fórmula recibe diversas denominaciones, desde la clásica de establecimiento público hasta las más modernas de fundación pública de servicio. En nuestro Derecho positivo, se ha generalizado la figura del organismo autónomo, que no es sin embargo el único tipo de ente público instrumental: la LOFAGE también regula las entidades públicas empresariales y las fundaciones para determinados fines sociales e incluso económicos.
En la Administración del Estado, los organismos autónomos son el tipo más característico de ente público instrumental que puede instituirse para gestionar actividades administrativas prestacionales o de servicio público, con sujeción al ordenamiento público administrativo. Según la regulación de la LOFAGE: La creación de estos organismos ha de efectuarse por Ley, que ha de fijar sus fines y su adscripción a un Ministerio. La organización y funcionamiento ha de atenerse a los criterios fijados para la Administración General del Estado, con las peculiaridades que establezca la Ley de creación del organismos y sus estatutos. Su actuación responde al principio de instrumentalidad y especialidad, debiendo limitarse por ello la gestión específica de la actividad asignada, de acuerdo con el correspondiente plan de actuación y bajo el control de eficacia del Ministerio al que estén adscritos. En el aspecto económico, además de su patrimonio propio, pueden tener adscritos otros bienes del Patrimonio del Estado.
La LOFAGE prevé otro tipo de organismos públicos, que denomina entidades públicas empresariales , que constituyen una alternativa a los organismos autónomos, en cuanto modalidades ambas comunes de gestión de servicios públicos, con la particularidad de que aquéllas pueden constituirse también para la gestión de actividades económicas. La propia Ley concreta, respecto a las actividades económicas que pueden realizar las entidades públicas empresariales, las relativas a la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación económica. La peculiaridad de su régimen está en que, por lo general, actúan conforme al Derecho privado y el Derecho laboral, en cuanto al régimen general de su personal y siendo similar en lo demás su régimen al de los organismos autónomos en materia de bienes, contratación, régimen presupuestario y control de eficacia, e idéntico en cuanto a la creación, modificación y extinción de ambos tipos de organismos públicos.
Respecto de las Agencias estatales, la Ley 28/2006, de 18 de Julio, de Agencias Estatales , regula un nuevo tipo de organismo público y en una Disposición Adicional modifica la LOFAGE y añade en la clasificación de organismos públicos este nuevo tipo. Estas Agencias se regirán por su propia normativa y, supletoriamente, por la LOFAGE. Así que cuentan con un régimen propio. Las Agencias Estatales son organismos públicos de Derecho Público que se encargan de cumplir los programas correspondientes a las políticas públicas que desarrolla la Administración General del Estado. A diferencia del resto de los organismos públicos, las Agencias Estatales son creadas por el Gobierno, previa autorización por Ley. Por ejemplo: Agencia Estatal del BOE, de seguridad aérea, de inmigración, etc. En el ámbito autonómico se han previsto, siguiendo los términos de la LOFAGE, dos tipos de entes públicos: los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales autonómicas. Todo ello se regula en la Región de Murcia conforme a la Ley 7/2004, de 28 de Diciembre (artículos 37 y siguientes).
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