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Argumentación Jurídica
TEMA 1: Aplicación de las normas
Aplicar normas, es determinar las consecuencias de una norma para un caso concreto. Las normas se aplican diariamente; como por ejemplo, cuando compramos una entrada de cine, estamos cumpliendo unas normas. Hay que destacar en cuanto a la aplicación de normas, la aplicación de normas por los jueces.
1. Contextos y sujetos de aplicación de normas
• Sujetos con potestad:
Las normas de los jueces, fiscales, funcionarios… tienen en común a la hora de aplicar la norma para un caso concreto, que esa aplicación es válida y tiene efectos jurídicos. La aplicación de las normas genera efectos jurídicos porque se refuerzan en un contexto institucional. Los sujetos que aplican las normas presentan potestades para ello, es decir, competencia jurídica para ello, y así poder crear efectos jurídicos sobre otros, sin que estos otros tengan que consentirlo.
• Operaciones institucionales. Procedimientos reglados; casos
individuales frente a casos genéricos:
Se trata por tanto, de aplicaciones que conllevan un procedimiento reglado. Estas decisiones, se refieren a casos particulares o individuales; por ello, al hablar de casos, debemos diferenciar entre casos genéricos (tipos de caso con características delimitadas referidos a un conjunto) y el caso individual o particular (es el caso referido a un sujeto jurídico determinado en un lugar específico del espacio). Los jueces suelen aplicar las normas o casos individuales y no genéricos; un ejemplo de ello es que el juez aplica las normas a Pepe Pérez por no haber pagado al banco tal cantidad de dinero, y no las aplica a las personas que no han pagado al banco como conjunto.
• Decisiones autoritativas:
Las decisiones o decisión tomada por el juez, es autoritaria , jurídicamente válida aunque se cuestione. También se reconoce a la decisión del juez, como la decisión última ; la que zanja el caso; a esto se podría objetar que dichas decisiones se pueden apelar, pero aun así, posteriormente a la apelación, es otro juez el que termina decidiendo en última ratio.
2. Motivación y argumentación
• La obligación de motivar CE 120.3:
Los jueces también dictan que es lo que el derecho establece para ese caso individual. El artículo 120 CE , zanja la cuestión de la argumentación jurídica, ya que dice que “las sentencias serán siempre motivadas ” (incluyendo cualquier decisión judicial), esto tiene un origen con la Revolución y surgimiento de los llamados “Estados de Derecho”. Los motivos son las afirmaciones o confirmaciones que aseguran que el juez está aplicando la ley vigente en sus decisiones.
- Carácter reciente de la motivación (Antiguo Régimen vs
Derecho)Fundamentos o razones en la obligación de
motivar:
En el Antiguo Régimen se prohibía la motivación por parte de los jueces, ya que quedaría, en caso contrario, de manifiesto la incultura e incapacitación de los jueces en el Antiguo Régimen. Con el Estado de Derecho exige la obligación de motivación en las decisiones judiciales; teniendo como fundamentos de esta obligación de motivación a:
→ Razones internas al proceso o endoprocesales : Cuando el juez motiva la decisión, las partes podrán saber el por que se toma esa decisión que les afecta de forma negativa o positiva en el proceso contencioso arbitrado por el juez. Dando con esa motivación la posibilidad de recurrir cuando se considera que la decisión del juez es inadecuada o incorrecta.
→ Razones extraprocesales : S e observa un imperio de la ley, dejando a los jueces a su sometimiento para aplicar dicha ley, siendo esto necesario ya que el juez no puede ser legislador y por ello, debe decidir conforme a lo que dicta la ley. Esto debe se así debido a la exigencia del Estado de Derecho, y por que el juez no tiene legitimidad democrática, ya que los jueces no son elegidos democráticamente, y por ello, no pueden tomar decisiones salvo las que se reconozca y compruebe que se está aplicando la ley.
En cuanto a la argumentación , se debe decir que se entiende como una acción relativa al lenguaje, mediante el cual se dan razones para sostener una tesis o pretensión en respuesta a una cuestión o problema.
- Diferencia entre motivos y razones: En cuanto a razonar, justificar y motivar, debemos entender que son lo mismo. Pero hay problemas en dicha afirmación, ya que las palabras motivo y razones no dicen o expresan lo mismo en muchas ocasiones.
Ejemplo: “los motivos por los que Manolo mató a Juan eran celos, pero no son los celos una razón”. Podemos entender como razones o motivos subjetivos , donde sí serian lo mismo; y por otro lado, las razones justificatorias , donde no son motivos sino razones en si mismo.
- razones subjetivas o motivos subjetivos → son las razones por las que alguien ha hecho algo.
- Razones justificativas o justificatorias → no explican, sino que justifican los actos diciendo que está bien que esto suceda de una determinada manera.
- Concepción psicologiota (o escéptica) y concepción racionalista de
la motivación judicial.
3. PROBLEMAS DE APLICACION DEL DEREHO Y LA
IMPORTANCIA DE LA JUSTIFICACION.
- Importancia de la argumentación:
Argumentar jurídicamente consiste en combinar dos elementos que unidos entre si, nos dibujan el terreno en el que vamos a movernos y dan cuenta del problema a responder. Dichos elementos son:
- OBLIGACION DEL JUEZ de decidir conforme al derecho. Sometimiento del juez a la ley o derecho. el problema de esto, viene con la indeterminación de muchos casos.
- INDETERMINACION DEL DERECHO: su decisión es la aplicación del derecho. la decisión del juez para ser de derecho, debe ser de las consecuencias que las normas prevén para el caso que el juez tiene que resolver. El juez tiene que estar sometido a la ley. En muchos casos no se prevé del todo por las normas. El derecho muchas veces es indeterminado, porque muchas veces de las normas no deriva una solución concreta y clara que el juez o el aplacador del derecho tiene que resolver.
Estos dos factores hacen que la argumentación jurídica sea importante.
- Concepciones extremas sobre la aplicación del derecho:
a) el noble sueño (hart): es el formalismo jurídico. Consiste en sostener que las normas jurídicas son claras y que forman un sistema coherente (no tendría antinomias), completo (sin lagunas) del cual pueden derivarse mediante deducciones, las soluciones para todos los casos. Si esto sucede, el juez simplemente puede hacer una deducción lógica para construir su teoría. Hay quien sostiene que el razonamiento del juez es un silogismo en donde hay premisa mayor, una premisa menor, y una conclusión (pena / libertad). El juez realizaría un mero razonamiento lógico. El ejemplo típico es: el que matar a otro tendrá una pena de 6 años o mayor. Si Juan mata, se le condena 12 años. (Razonamiento deductivo, silogismo). Premisas generales: el que matare a otro. Premisas menores (particulares): Juan mato a Luis. Conclusión: pena de cárcel de 12 años para Luis. Esto es un razonamiento deductivo, o silogismo. O también se llama modelo de la subsuncion (subsumir significa introducir el caso en la norma, o decir que la norma general se aplica al caso particular). Conclusión: los jueces pueden determinar las decisiones que toman mediante meros silogismos (razonamientos deductivos).
b) la pesadilla (hart): las concepciones escépticas. Lo que los realistas norteamericanos sostenían que era el derecho, que era un conjunto desordenado de enunciados de muy diverso tipo, la mayor parte de la cual son ambiguos y vagos y que tienen contradicciones, y forman un conjunto incompleto. No se da ninguna virtud que los formalistas sostenían. Las normas pueden interpretarse muchas formas, tienen diferentes significados, y existen contradicciones, y la decisión del juez será distinta
dependiendo de cual de las normas se aplique al caso. El derecho esta lleno de lagunas, es decir, casos para los que no hay una solución, en los que el juez tiene construir, arbitrar o establecer. Existe un escepticismo contra las reglas. Los realistas son también escépticos ante los hechos (hechos del caso). Juan Rodríguez López maltrato a su pareja: lo que sostienen los realistas es que el juez no puede conocer más que con grados relativos de efectividad, los hechos del caso. (Indeterminación) la decisión del juez no viene determinada por el derecho. El juez crea la decisión y el derecho para ese caso concreto. Es el juez el que arbitra una decisión para un caso que no viene determinado por el sistema. Puede obtener la solución por sus convicciones morales, ideales religiosos, o impulsos o creencias subjetivas personales, educación, carácter, etc.
- La verdad del formalismo. La subsuncion o Silogismo judicial:
El formalismo tiene parte de razón, al igual que el escepticismo. Ninguna d e las dos posturas es correcta, pero ambas tienen algo de verdad en ellas. La verdad en formalismo, significa que el derecho sea indeterminado, y no tenga esas virtudes, si existen normas jurídicas y premisas sobre hechos. Una cosa es que no sean perfectas ni un sistema completo, y otra cosa es que no existan las normas jurídicas y otra es que no determinen ni orienten las decisiones que los aplicadores del derecho tienen que tomar.
Las decisiones del derecho tienen que ser producto de un razonamiento, el cual debe tener elementos o aspectos de razonamiento deductivo (silogismo) es decir, tiene que haber premisas generales, lo que también se llaman premisas normativas, osea, acerca de lo que establece el derecho (normas jurídicas) y tiene que haber premisas facticas (sobre los hechos), que son premisas particulares pq se refieren a los hechos específicos del caso. Estos dos tipos de premisas (normativas, y facticas) son necesarias para que una decisión este justificada. Aunque no se trate de una fundamentación con una forma estricta o técnica-lógico- deductiva, si tiene un razonamiento deductivo, y así es como debe fundamentarse el razonamiento de los jueces en la mayoría de los casos.
- La verdad del escepticismo. Los problemas en la aplicación de
normas:
Por otro lado el escepticismo tiene parte de razón pq no solamente las normas no son claras en muchos casos, sino que también hay antinomias y lagunas, y también problemas de pruebas de los hechos. Por tanto hay problemas en todas estas premisas.
Hay problemas en las premisas. En las premisas normativas ( determinación de la validez y la aplicabilidad ):
Hay dos tipos de problemas. Primero problemas para establecer las normas aplicables al caso. que no esta predeterminado en ningún manual o laboratorio. Establecer que normas son aplicables al caso dependen de muchas cosas, como por ejemplo cual es el caso... problemas de validez, para determinar si una norma es validad... o de procedimiento de aplicación de la norma. Para que las normas sean validan no solo deben proceder de un órgano competente y tener un procedimiento, es que no deben ser contrarias a normas superiores. Esto no esta claro ni predeterminado, y por tanto hay una serie de decisiones del juez. El juez no adopta solo una decisión final en la sentencia acerca del caso, sino que a lo largo de su justificación va estableciendo
PERSPECTIVA LOGICA O FORMAL : consiste en la perspectiva de la lógica formal. No trata con la realidad sino con modelos o esquemas formales de la realidad. Se ocupa no del contenido de los razonamientos sino de la forma de estos razonamientos, y a esta perspectiva no le importan que las premisas no sean verdaderas o falsas, sino que la conclusión se derive correctamente. Cabe distinguir desde este punto de vista, entre razonamientos deductivos e inductivos. Razonamiento lógico deductivo y lógico deductivo. El conjunto del razonamiento judicial esta emparentado con la forma lógica del razonamiento deductivo, en cambio los razonamientos de prueba son razonamientos inductivos. el razonamiento deductivo tiene subsuncion (silogismo) y la ponderación (entre principios jurídicos que entran en conflicto).
1.1) SILOGISMO Y SUBSUNCION: se aproxima al esquema de conjunto del razonamiento judicial. Hay que saberlo de dos maneras. 1.1.1.) lógica de proposiciones: si P entonces Q. se da P entonces se da Q. (si llueve, el suelo se moja/ llueve, pues el suelo se moja). Es en el que parte de un enunciado general. La primera premisa es una condición, y si se da esa condición se da una consecuencia. 1.1.2) lógica de predicados: para todo X (para todo caso de robo, si alguien roba a otro, debe darse una consecuencia) se da la consecuencia Q.
PERSPECTIVA MATERIAL.
A) razonamiento teórico y razonamiento practico: para justificar una decisión acerca de como debemos actuar, no solo nos importa que el razonamiento sea formalmente correcto, sino que las premisas sean validad o verdaderas. Para que la conclusión de un razonamiento sea correcto, tanto si es un razonamiento teórico, como si es un razonamiento práctico, para que la teoría sea valida, el razonamiento tiene que ser lógicamente correcto, o que la conclusión se derive lógicamente de las premisas.
También, que las premisas sean validad (esto no es algo que lo diga el propio razonamiento, sino que requiere indagar en la realidad para saber si las premisas son verdaderas). Los jueces deben justificar cada una de las premisas normativas mediante otros razonamientos justificatorios.
B) Justificación interna o externa: la interna es la justificación de la conclusión, es estrictamente lógica. y la externa me falta.
C) condiciones de la aceptabilidad de la justificación: -explicitud. Cuando el razonamiento no es entimemático (un entimema es un razonamiento al que le falta alguna premisa porque no esta formulado, es decir, un razonamiento incompleto). Es un razonamiento del cual no se ha hecho explicita una premisa, que esta implícita (por ejemplo, cuando falta nombrar la norma). -suficiencia. Suficiente es de acuerdo con los cánones, pautas o criterios de cada sistema jurídico o ámbito del derecho. -completitud. Quiere decir todas las decisiones de los jueces parciales, en cada uno de
los elementos de las premisas del razonamiento judicial, deben ser justificadas. las decisiones de validez, o aplicabilidad, o de decisiones de significado de normas, o decisiones de lagunas, o sobre los hechos del caso, todas deben ser justificadas. si en un razonamiento judicial alguno de estos razonamientos no esta explicado, es un razonamiento incompleto. -congruencia. Las justificaciones de cada una de las decisiones parciales de las que surgen las premisas de las decisiones judiciales deben ser congruentes, y significa que las razones que se den en favor de cada una de las decisiones deben ser acordes a la naturaleza de esas decisiones. Si estamos dando un razonamiento de una cuestión de la norma, la justificación de una razón lingüística, debe tener una justificación lingüística. Congruencia también significa que las justificaciones parciales, y las razones que se dan a favor de premisas, no pueden entrar en contradicción entre si.
Último punto de la perspectiva material. ES QUE TIPO DE RAZONES SE DAN en un razonamiento judicial. Hemos visto que para que decisión judicial sea correcta requiere dos elementos (son tres):
- decisión sustantivamente correcta. que sea la buena, la valida, a la luz del derecho.
- que este bien justificada, es decir, que este sostenida o fundamentada en una argumentación valida. La decisión del juez es incorrecta si esta mal argumentada. Para que la decisión del juez sea valida no solo tiene que ser sustantivamente valida en su contenido, sino serlo por los motivos y razones correctas. los juristas coinciden anular o considerar incorrecta una decisión judicial, que aunque sustantivamente sea la acertada, este mal argumentada o sustentada. Para que esto sea así, debe estar lógicamente argumentada, sino que las premisas sean las correctas.
Ahora bien, hay que ver que tipo de premisas sustentan las decisiones judiciales.
De cuatro tipos:
razones lingüísticas : Razones acerca del significado de los términos o de la sintaxis y gramática de las normas. Estas razones se dan básicamente por los jueces ante los problemas interpretativos. El juez debe argumentar y decir cual y por qué existe un problema interpretativo y elegir la opción más correcta para la interpretación.
razones empíricas o fácticas : Estas razones se dan en respuesta a los hechos, es decir, que se entienden por probados varios hechos de un caso. Estos enunciados fácticos construyen premisas acerca de los hechos del caso y a lo largo del razonamiento judicial.
razones institucionales : Son básicamente normas jurídicas que utilizamos como premisas básicas para dictar resoluciones. También se incluyen aquí las llamadas normas metanormas que son (normas de otras normas) como por ejemplo, las fuentes del derecho, o normas sobre antinomias que indican como resolver conflictos de otras normas.
razones valorativas : Razones que constituyen juicios de valor. Podemos encontrar tanto juicios de valor fuertes, como juicios de valor menos fuertes también llamados débiles.
- Todos los jueces deben aplicar normas o principios constitucionales en sus decisiones y deben impugnar actos que sean contrarios a la Constitución ( carácter de aplicabilidad y vinculabilidad ).
- Garantía de control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes.
- El carácter extensivo o sobre interpretación , donde hay un conjunto de valores sobre la Constitución pudiendo resolver todas las posibles lagunas, dando así, una mayor efectividad a la Constitución.
- En cuanto al garantísmo , se aprecia que en los sistemas jurídicos se observan derechos individuales garantizados frente al poder invasivo o coercitivo del Estado o del Derecho. Esta idea de garantísmo, genera que dicho garantísmo de derechos fundamentales sean el objeto de la Constitución o Constituciones.
2. Principios y reglas.
2.1. Sentidos tradicionales de la palabra principios :
- Normas importantes del sistema , tenían esta característica para ser consideradas como principios, ya que son normas principales que presiden el sistema jurídico.
- Principios rectores, principios importantes para interpretar las normas en una determinada parte del sistema (instituciones).
- Normas implícitas, normas no formuladas expresamente, son principios que forman parte del derecho porque inspiran al derecho jurídico.
- Normas generales o abstractas, como el contenido del artículo 10 CE, “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce….”
- Normas pragmáticas o directrices, como por ejemplo el artículo 44 CE, “los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, la ciencia y la investigación…….”
3. Diferencias estructurales y funcionales entre reglas y principios.
2.2. Diferencia estructural o de construcción:
Las reglas son normas cuyas condiciones de aplicación están numeradas o especificadas en un conjunto de características específicas o delimitadas; mientras que los principios, no tienen condición de aplicación especificada por el derecho. Otra diferencia, según Alexy, es que los principios son como mandatos de optimización, donde se debe tender a acercarse a un estado de cosas; la norma da una orientación de conducta al destinatario; un ejemplo de ello, es el artículo 40 CE, donde se dice que “los poderes públicos promoverán las condiciones...” Los críticos de Alexy, consideran que hay reglas y principios de acción , y reglas y principios de fin. Un ejemplo de reglas de acción son: (en caso de nulidad de divorcio el juez debe disponer…).
2.3. Reglas como razones de autoridad:
Esto quiere decir que las razones de autoridad son razones para hacer algo y a la vez excluir o apartar otras razones para no hacer eso, es decir, ignorar o excluir otras razones; con ello, se pretende monopolizar una razón. Las razones excluyentes , las reglas establecen regulaciones basadas en determinados principios. Las reglas coinciden con la justificación subyacente en muchos casos, pero no todos, por ello, las reglas pueden ser suprainclusivas que son aquellas que incluyen de más (casos que deberían incluir respecto a la justificación subyacente) o infrainclusivas (no incluye todos los casos que debería). Esto puede suponer que haya cosas con justificación subyacente pero la norma no se aplica y viceversa (ejemplo. Prohibir determinados vehículos en los parques). El que debe aplicar la regla, puede tener o no en cuenta la justificación subyacente, los principios nos obligan a acudir a los fines que subyacen a dichas normas para poder aplicarlas; pero hay normas que no nos obligan a acudir a los fines que subyacen a esa norma; esas normas son como por ejemplo, “la norma que nos impide circular por un parque”, pudiendo aplicar esa norma sin analizar su autonomía semántica o el fin o valor que subyace a la norma. Las reglas se dicen que son generalizaciones atrincheradas , es decir, la regla se aplica a casos, donde dichos casos no se pueden ampliar ya que están prefijados porque esas reglas tienen autonomía semántica. En cuanto a la autonomía semántica de las reglas se pretende que el juez aplique esa norma según los casos que esta regula, ignorando otros valores.
2.4. Los principios como razones de primer orden y no excluyentes:
Los principios por otro lado, son razones que no pretenden excluir otras razones o principios. Los principios son transparentes mientras que las reglas son opacas ; opacas porque no nos permiten ver sus justificaciones subyacentes que tienen detrás. Los principios si nos dejan ver lo que hay detrás de ellos.
4. Los conflictos entre reglas y entre principios.
Un factor de diferenciación entre reglas y principios es “como chocan estas dos normas” o también los conflictos entre reglas y conflictos entre principios. Los conflictos entre reglas → también llamados antinomias, son conflictos que se pueden predeterminar o prever de manera anticipada a la aplicación de reglas en un caso concreto. Son conflictos que se producen para todos los casos en que ambas reglas se aplican o regulan, son conflictos necesarios o lógicos. La antinomia se puede conocer directamente del tenor literal de las propias normas. Los conflictos entre principios→ no vemos los conflictos o antinomias o incompatibilidad entre esos dos principios, ya que se dice que los conflictos entre principios son incorrectos, es decir, que sólo se aplican o plantean cuando se observa un caso específico, es decir, vemos el conflicto cuando planteamos sus principios y vemos que esos dos principios plantean soluciones incompatibles.
- Subsunción del caso bajo un principio → se observa que la ponderación no esta separada de la subsunción; hay dos tipos: cuando hay lagunas jurídicas sobre un caso, otro tipo es cuando si hay una regla para el caso, pero esa regla entra en conflicto con algún principio en su aplicación al caso concreto, par ello, por medio de la subsunción se dicta que para un determinado caso se aplique ese principio.
- Determinación de la precedencia → aquí se observa el núcleo o momento álgido de la ponderación, determinando que en las circunstancias 1, el principio 1 precede al principio 2. (C1) P1→ P
- Establecimiento de una regla→ Esto establece que si en el caso 1 el principio 1 prevalece al principio 2; por consiguiente para el caso 1 precede la prohibición de la acción A. C1→ PhA Cuando se dan las circunstancias de C1 , la acción A está prohibida en este tipo de circunstancias. Un ejemplo sería el derecho al honor sobre la libertad de expresión) por medio de una ponderación entre derechos fundamentales hace prevalecer la libertad de expresión.
Tema 5: La Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional;
Motivación y control racional del juicio de ponderación.
5.1. Subsunción del caso bajo la nueva regla
- 2. El paso central la ponderación entre los principios en conflicto en las circunstancias C1:
- La concepción particularista (Guastini) → también llamada concepción escéptica, es denominada particularista porque el juicio de ponderación se refiere únicamente para el caso particular o individual no pudiendo extenderse a otro caso, ya que cada caso tiene características diferentes. También es llamada escéptica, ya que podemos considerar al juicio de ponderación como juicio meramente subjetivo, es decir, juicio de valoración personal que dependen de creencias y no pueden ser justificados objetivamente.
- La concepción universalista o racionalista (Alexy) → el juicio de ponderación debe extenderse a todos los casos con similares circunstancias, no quedándose sólo para un caso.
5.3. El modelo de Alexy:
- Determinación de la precedencia entre principios→ (P1 Pr P2) C El principio de proporcionalidad o ley de la ponderación , este principio viene a decir que “cuanto mayor es la afectación en grado o de insatisfacción de un principio, mayor tiene que ser la satisfacción del otro principio. Es decir, cualquier no cumplimiento o afectación dirigida al principio uno P1, debe reflejarse en una satisfacción o beneficio del principio dos P.
- Subprincipios : a) Idoneidad → la norma o medida que afecte a un principio constitucional debe ser idónea para el fin que se pretende alcanzar. “Estas medidas de idoneidad y necesidad no son necesarias a normas legales”.
b) Necesidad→ la norma o medida debe ser necesaria para alcanzar el fin que se persigue y no puede haber una medida alternativa que pueda conseguir los mismos resultados afectando menos al otro principio constitucional.
c) Proporcionalidad en sentido estricto → la afectación a un principio constitucional debe estar justificada o compensada por una mayor compensación o beneficio del otro principio que se esta satisfaciendo.
Todo ello esta analizado por medio de formulas o grados de Alexy, donde observamos:
- Grado de satisfacción de P1 o principio que prevalece sobre el caso 1 C1.
- Grado de afectación, donde se puede afectar de manera grave, media o leve ; ( P1 en C1: Aj)
- Formula del peso, donde el peso del principio 1 con respecto al principio 2 para el caso se resuelve con la satisfacción del principio 1, se compara con la afectación del principio 2.
Otros elementos de la formula del peso son:
- Peso abstracto de los principios (p), aunque no hay jerarquía entre principios constitucionales, si se observa un mayor peso de algunos principios con respecto a otros. “el derecho a la vida tiene más peso que el principio a la libertad religiosa”.
- Seguridad empírica de la afectación (s) , decir que un principio va a ser afectado depende de predicciones empíricas acerca de lo que va a ocurrir; unas predicciones pueden ser más ciertas que otras, por lo que en ellas, observamos grados. Esto conlleva a la observación de la formula en su grado más completo: A1xP1xS PS (1 y 2)=----------------- A2xP2xS
5.4. Críticas al modelo de Alexy:
Son básicamente de dos tipos: La insuficiencia del modelo frente a la discrecionalidad El carácter vacío o tautológico de la fórmula de peso (si no se establece previamente que grado de afectación hay o qué principio prevalece). Por tanto, los puntos de crítica que ha recibido este modelo (y que se basan todos ellos en una de las dos ideas expuestas con anterioridad) son los siguientes: El problema de determinar el grado de afectación (en los tres subfactores A, P y S). La indeterminación de las circunstancias C1: no se trata de un juicio de ponderación para cada caso concreto (concepción particularista) sino para un grupo de casos con características similares (concepción universalista sostenida por Alexy). Por lo tanto, siguiendo esta teoría, nos encontramos ante un problema a la hora de determinar cuando se dan las circunstancias C1 que nos permiten identificar dos casos como similares y cuando no. Según los críticos esta indeterminación en las circunstancias de lugar también a una indeterminación en la ponderación de principios. La dependencia de valoraciones en el criterio de idoneidad: por mucho que la teoría afirme que los juicios que deben hacerse son racionales y que las valoraciones personales del juez no influyen en dicho juicio de ponderación. Es necesario, en el
Y la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas (argumento sociológico). Atendiendo sobre todo al espíritu y finalidad de las mismas (argumento finalista o teleológico). Debemos añadir que esta“lista” de argumentos interpretativos no es en ningún modo excluyente, es decir, tienen en nuestro sistema cabida argumentos interpretativos que no estén mencionados por este artículo.
2.. Interpretación declarativa vs. Interpretación correctora (restrictiva y extensiva). Atendiendo a los criterios o argumentos interpretativos que podemos usar a la hora de interpretar una norma (los del art. 3.1 CC son sólo algunos ejemplos) puede hacerse una clasificación entre dos tipos de interpretaciones o de argumentos interpretativos.
- Interpretación declarativa : aquella que propone quedarse con el sentido literal de las palabras (sentido propio de las palabras). La norma se aplicará por tanto a aquellos casos previstos `por ella, sin interpretaciones.
- Interpretación correctora (extensiva/restrictiva): aquella que considera que hay que separarse del sentido literal de la norma. Se aplicará la norma, por tanto, a casos en principio no recogidos por ella si atendemos a la interpretación literal de la misma. Hay, dentro de este tipo de interpretación dos subtipos: - Interpretación extensiva : la norma se aplicará a más casos de los que serían de aplicación atendiendo a la interpretación literal.
- Interpretación restrictiva : la norma se aplicará a menos casos de los que serían de aplicación atendiendo a la interpretación literal.
3.. Las razones para la interpretación declarativa son:
- Argumento del lenguaje común : se basa en la idea de que el lenguaje utilizado para la redacción de la norma es el lenguaje común, el que utilizan todos los ciudadanos y que, por tanto, es posible una interpretación literal de las normas, sin ninguna interpretación que la “corrija” con posterioridad. Esto es algo que genera seguridad jurídica ya que con ello se sabe que actos están castigados y cuales no.
- Argumento “a contrario”: debemos excluir una interpretación correctora de la norma puesto que lo plasmado en la norma es lo que el legislador ha querido, y por tanto no se debe modificar; este argumento se basa en dos elementos (consecuencias lógicas de los resultados y la intención del legislador).
4.. La tesis Positivista tradicional “legalista” para la interpretación declarativa: la preeminencia absoluta del significado literal en los casos claros. La tesis positivista tradicional “legalista” para la interpretación declarativa. La tesis positivista tradicional (“legalista”) para la interpretación declarativa defiende la idea de la permanencia absoluta y por encima de todo del significado literal de la norma para los casos claros, es decir, casos en los que no haya ningún tipo de duda interpretativa. En esta teoría se establecen una serie de premisas:
- “ casos claros ”: son aquellos supuestos que recogidos claramente en la norma. Los casos no claros son aquellos de los cuales tenemos dudas si entran o no en el ámbito de aplicación de la norma (caso de normas con términos oscuros como “flagrante delito”.
- Significado literal de casos claros : donde importan las razones lingüísticas para interpretar; el convencionalismo lingüístico dice que el significado de las palabras viene dado por el uso que se le da. Ese caso es acorde con reglas, de esas reglas podemos obtener significados comunes o convencionales; existen usos establecidos en las comunidades de hablantes y por ello, existen varios casos claros donde se aplican. El principio “In claris non fit interpretatio” quiere decir que en los casos claros, no hay que interpretar; si la norma es clara para un caso claro no hay que acudir a ningún método interpretativo; siendo por tanto la interpretación declarativa, aunque se dice que este tipo de construcción no es suficiente para la interpretación declarativa.
- El argumento del significado literal TS: la norma debe aplicarse en sus significado literal dando razones de por que se aplica este criterio interpretativo de la norma.
5.. La crítica al Principio “In Claris”:
La crítica al principio “In Claris”, se basa en una serie de ideas como son:
- Desacuerdos no semánticos en interpretación de normas : no es cierto que la claridad de las normas depende sólo del significado lingüístico de sus términos pues hay normas muy claras que presentan términos vagos y normas cuyos términos no son vagos y que, sin embargo, deben ser interpretadas (HLA Hart).
- Insuficiencia del significado literal de la norma. Hay que dar razones acerca de por qué nos decantamos por el significado literal de la norma (interpretación declarativa) frente a otro tipo de interpretaciones, no puede darse por supuesta la elección del significado literal.
- La jurisprudencia posterior del TS acerca del alcance del art. 3.1 CC ha dicho que las norma deben interpretarse a la luz de todos los argumentos interpretativos.
6.. La interpretación declarativa como conclusión de la argumentación:
- Las razones sustantivas: ratio legis y principios. Debemos tener en cuenta la ratio legis de la norma y los principios a la hora de hallar su interpretación literal.
- Un ejemplo: arbitrio sobre pesca (STS 28/11/1960)
- El argumento en derecho penal (el principio de legalidad). Debemos tener en cuenta en las normas penales, el principio de legalidad a la hora de la interpretación de las normas. Un ejemplo: STS 7/12/197, sobre si violación constituye sólo penetración vaginal o también la penetración anal.
PARTE 2:
7.. Argumentación “A Contrario” (A Contrario Sensu):
- Justificación desde la “ratio legis” de la norma : Esta interpretación encuentra su justificación en que, ese subgrupo de casos no responden a la ratio legis o finalidad de la norma. Esta interpretación se ha aplicado sobre todo al derecho penal puesto que la aplicación de una norma a casos que no responden a la finalidad de aquella puede ser algo completamente inútil y, en ocasiones, incluso contraproducente.
6.9. Interpretación amplificadora: analogía, restricciones en el uso de la analogía, argumento a fortiori:
a) Analogía:
- Argumento analógico. Artículo 4.1 CC. La estructura del argumento: El argumento analógico es un argumento de interpretación extensiva pues pretende extender la consecuencia jurídica descrita por la norma a más casos de los previstos por ella. A este argumento hace referencia nuestro ordenamiento en el art. 4.1 CC: “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón” La estructura del argumento es la siguiente:
- No hay ninguna norma que haga referencia al caso B.
- Sin embargo, la norma 1 establece que para los casos del tipo A la solución deberá ser X.
- Existe una identidad de razón entre los casos A y el caso B (no contemplado por ninguna norma).
- Podemos aplicar la solución X prevista por la norma 1 al caso B (aplicación analógica).
- Lagunas e integración del ordenamiento jurídico: Si observamos detenidamente los dos artículos mencionados:
- Art. 1.7 CC: “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.
- Art. 24.1 CE: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.
En ambos artículos, podemos apreciar la obligación que tiene el juez de pronunciarse acerca de todos los asuntos que se le den a conocer. Esta obligación del juez encuentra su base en un derecho que tienen todos los ciudadanos, el derecho a la tutela judicial efectiva (derecho reconocido en el art. 24.1 CE arriba citado).
- Aplicación analógica y principios (analogía legis y analogía iuris): -Analogía legis : este tipo de analogía es la más común, y consiste en la aplicación de la solución jurídica contenida en una norma a más casos de los previstos por ella. Ej: Una norma prohíbe la entrada con patines en un parque. Por considerar que los patines y los patinetes difieren en poco (“observan un identidad de razón”) aplicamos la prohibición de entrar con patines al parque también al caso del patinete.
-Analogía iuris : este tipo de analogía va un paso más allá que la analogía iuris. De varias normas que no pueden aplicarse al caso, extrae un principio abstracto o general que ya si puede aplicarse al caso.
- Supuestos semejantes : La idea de similitud relevante: esta idea de analogía como similitud relevante defiende que debe existir una semejanza en las características esenciales que definen ambos casos para poder aplicar la norma analógicamente. Cuando hablamos de relevancia en estos casos hablamos de una relevancia cualitativa no cuantitativa. Pero, ¿cuándo un caso se parece en sus características esenciales a otro? Caso de las “parejas de hecho” (STC 1181/1994 “lo importante no es el grado de semejanza sino la relevancia de las características en que son semejantes”).
La idea de identidad de razón: esta idea, expuesta por el TC en una sentencia sobre el Dº de reunión (STC 36/1982). Defiende que no es en sus propiedades relevantes en lo que se tienen que parecer dos casos para observar la “semejanza” necesaria para aplicar la analogía sino en su “propiedad fundamental". Según dice dicha sentencia, debe ser la propiedad que “fundamenta la regulación”.
La dependencia de la analogía de otros argumentos interpretativos: debemos decir que para definir la “identidad de razón” o “semejanza relevante” entre dos supuestos, la jurisprudencia se vale de otros argumentos interpretativos. Ej: el argumento teleológico objetivo (o finalista) al decir que la “semejanza” entre dos casos debe ser en la “propiedad que fundamenta su regulación” y no en otras de sus características.
- Analogía e interpretación extensiva : La diferenciación y sus consecuencias: la diferencia entre la analogía y la interpretación extensiva es una distinción más bien teórica que práctica puesto que a efectos prácticos carece de importancia. Sin embargo, ciertos autores siguen sosteniendo su importancia más allá de la mera teoría. Para ellos, la diferencia radica en que, mientras que la analogía supone producción normativa la interpretación extensiva no supone producción normativa. Así, para estos autores, la distinción es importante a efectos prácticos porque supone que allí donde el ordenamiento prohíbe la analogía, si es posible (en consonancia con esta distinción entre ambas) la interpretación extensiva.
Los intentos de distinción: Diez-Picazo: este autor considera que la diferencia entre analogía e interpretación extensiva radica no radica en que una sea producción normativa y la otra no, sino en que la interpretación extensiva queda restringida “a las mismas instituciones jurídicas” (al mismo ámbito normativo). Ej: la norma que prohíbe testar a favor del sacerdote que le hubiese confesado en su última enfermedad…(art. 752 CC). En este ejemplo, sería una interpretación extensiva del precepto (según DP) si la norma se extiende al caso del sacerdote que le presta sus últimos servicios; por el contrario sería aplicación analógica si se extiende esta norma a instituciones jurídicas distintas al testamento como por ejemplo a la donación.
