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TEMA 15 DERECHO CONCURSAL (I)
15.1 Introducción. Antecedentes históricos y significado del Derecho concursal.
Toda obligación comprende como elementos separados la deuda y la responsabilidad. La primera indica sólo el deber de realizar la prestación debida y la responsabilidad es la sujeción al poder coercitivo del acreedor. En este sentido, para el derecho concursal adquiere un significado especial el principio de responsabilidad universal, formulado en el art. 1911 CC que impone la sujeción de todo el patrimonio del deudor al cumplimiento de sus obligaciones.
Si el deudor no realiza la prestación, se produce el incumplimiento, situación referida a una relación concreta. Este incumplimiento voluntario faculta al acreedor a, impetrando el auxilio de los órganos judiciales, exigir el cumplimiento forzoso para obtener una satisfacción por equivalente a través de la ejecución, que se configura como un medio de agresión sobre el patrimonio del deudor.
Por el contrario, la insolvencia es una situación económica con relevancia jurídica. Es la situación en que se encuentra un deudor al que, por una parte, le es imposible llevar a cabo la prestación y, por otra, tiene una insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la satisfacción del acreedor.
Cuando a esta situación de insolvencia del deudor se añade que dicha situación afecta a una pluralidad de obligaciones frente a una colectividad de acreedores, una elemental exigencia de justicia impone una organización de defensa de los acreedores como colectividad mediante una normativa especial: el Derecho concursal. En efecto, las ejecuciones aisladas significaría para algunos acreedores, necesariamente, la imposibilidad de satisfacer su crédito, mientras otros (los más audaces, rápidos o simplemente próximos al deudor) percibirían quizás íntegramente sus créditos.
Se instaura por estos motivos un sistema de ejecución universal, basado en la comunidad de pérdidas y el tratamiento paritario de todos los acreedores cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para la íntegra satisfacción de todos ellos.
La conjunción en el Derecho concursal de aspectos tanto procesales como sustantivos ha alimentado tradicionalmente un debate sobre la conveniencia de, bien regular esta materia en un texto separado y único o en varios, según las diversas ramas del Ordenamiento que se viesen afectadas.
Hasta fecha reciente, la característica más reseñable del Derecho concursal era su fragmentación, ya que ha sido tradicionalmente arbitrado en torno a diversas instituciones.
Con el C.Co de 1829 se consagra la distinción entre comerciantes y no comerciantes, aplicándoles sólo a los primeros el instituto de la quiebra, y más tarde la suspensión de pagos y a los segundos se les aplica el concurso de acreedores y la quita y espera.
pagos y la quita y espera son instituciones preventivas, que pretendía salvar una situación de
dificultad económica mediante una moratoria. Sin embargo, la práctica establecía que era difícil
establecer distinciones tajantes entre quiebra y suspensión de pagos sobre la base de una situación
de insolvencia o de solvencia.
Con la aprobación del C.Co de 1885, éste pasa a regular la regulación sustantiva de la quiebra sin inmiscuirse en aspectos procesales (o al menos esa era su intención según la EM).
Respecto de la suspensión de pagos, citada ya en el C.Co de 1829 como una especialidad de la quiebra, se regula por primera vez de forma exhaustiva en la Ley de Suspesion de Pagos de 1922, con vocación de provisionalidad, y era aplicable no sólo ante la insolvencia transitoria sino también a la iliquidez.
Con la Ley 22/2.003, de 9 de julio, se actualiza y unifica una normativa concursal diversificada y obsoleta.
15.2 La reforma del Derecho concursal. Principios y características generales del Derecho concursal.
Actualmente, el Derecho concursal español está formado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y la LO 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal (donde se regulan los efectos del concurso sobre los derechos fundamentales del deudor y por la que se crean los nuevos Juzgados de lo mercantil). La Ley concursal ha sufrido numerosas reformas desde su aprobación, la última de las cuales data de octubre de 2011 (Ley 38/2011, de reforma de la Ley 22/2003).
La nueva regulación sigue definiendo el Derecho concursal como el conjunto normativo que regula la situación de crisis financiera, aportando soluciones a la misma, bien mediante la reorganización y saneamiento de la empresa o bien mediante su liquidación, dando prioridad, al menos en la teoría, al principio de conservación de la empresa.
En los supuestos en que exista una pluralidad de acreedores y el patrimonio del deudor sea insuficiente para la satisfacción de todos ellos, el Ordenamiento jurídico arbitra un procedimiento colectivo, denominado concurso de acreedores , basado en los principios de igualdad de trato de los acreedores y de comunidad de perdidas, que implica que todos los acreedores han de sufrir la reducción patrimonial del deudor en el mismo modo.
Como decíamos, el Derecho concursal sigue basándose en los mismos principios, a fin de evitar que con las ejecuciones individuales cobren únicamente los acreedores más diligentes, los más audaces o los que están más cerca del deudor. Es decir, los
principios de par conditio creditorum , que implica la igualdad de trato de los acreedores, y el principio de comunidad de pérdidas , que implica que todos los acreedores han de sufrir la reducción patrimonial del deudor del mismo modo.
Novedad de la actual legislación es el otro de los principios que rigen el Derecho concursal, esto es, es el principio de unidad , que unifica la regulación del concurso en un único cuerpo legal y un único procedimiento para todo tipo de deudores y cualquiera que sea la finalidad del mismo (convenio o liquidación). Así, el procedimiento se articula en dos fases. La primera fase,
formación de la masa activa (conjunto de bienes y derechos que constituyen el patrimonio del deudor concursado) y la masa pasiva (lista de acreedores que concurren en el concurso). Esta primera fase común puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. La solución primada en la ley es la convencional, por virtud del último principio que rige el Derecho concursal: el principio de conservación de la empresa. 15.3. Los presupuestos subjetivo y objetivo del concurso.
El concurso de acreedores es declarado judicialmente siempre que concurran varios presupuestos: subjetivo, objetivo y formal.
Presupuesto subjetivo.
El presupuesto subjetivo hace referencia a los sujetos que pueden ser declarados en concurso. El art. 1 LC señala que “ la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica ”, sin diferenciar entre deudor comerciante y no comerciante. También la herencia puede ser declarada en concurso en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente. No pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público. Históricamente se reservaba la quiebra para los comerciantes y el concurso de acreedores para los deudores comunes o civiles, procedimientos que fueron unificados, como hemos visto, por la ley concursal.
Presupuesto objetivo.
Estos presupuestos hacen referencia a las circunstancias que pueden dar lugar a la declaración de concurso y, como consecuencia, a la aplicación del Derecho concursal. El presupuesto objetivo en la nueva LC es la insolvencia, ya sea actual o inminente (art. 2 LC). La propia LC define la insolvencia actual como aquel estado en el que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Por el contrario, se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
Además, la LC establece una serie de hechos típicos de la insolvencia: embargo infructuoso de bienes, el cese general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor, alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa del patrimonio del deudor, incumplimiento generalizado de obligaciones salariales, tributarias y de la Seguridad Social en los tres meses anteriores a la solicitud.
Estos hechos son meros indicios iuris tantum, es decir, pueden ser desvirtuados si el deudor demuestra que, a pesar de estos hechos, sí puede hacer frente a sus obligaciones.
Concurso sin activo mínimo.
Era discutido jurisprudencialmente, si había de aceptarse la solicitud de concurso sin patrimonio (o con un activo manifiestamente insuficiente). La posición mayoritaria era la afirmativa, por no existir un precepto legal que exigiese un activo mínimo y principalmente, porque lo contrario podría suponer una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva de los acreedores, al privarles de las
activa y calificación de culpabilidad del concursado. Hoy esta facultad que está expresamente reconocida por la ley. (art. 176-bis LC), había sido admitida por los Tribunales con carácter general, como demuestran las resoluciones de la AP Castellón de 15-7-2009 o de 25-6-2010, o de la AP Barcelona 2.4.2008 y de 5.5.2008.
Concurso sin pluralidad de acreedores.
En ocasiones se ha planteado en los Tribunales la solicitud de concurso sin pluralidad de acreedores y los Tribunales (por ejemplo, AP Castellon en STS de 25-11-2009) han dejado claro que, ante la existencia de un único acreedor (en este caso una Entidad de Crédito), no es posible la declaración del concurso aunque éste no sea un requisito expresamente enunciado como tal en la ley.
15.4. La solicitud del concurso. Concurso voluntario y necesario. La declaración del concurso.
En los arts. 3 a 7 LC se regulan los requisitos formales de la declaración de concurso.
El concurso ha de ser declarado necesariamente por el juez pero siempre a instancia de parte , ya sea el propio deudor (concurso voluntario) o los acreedores (concurso necesario), quienes lo soliciten. En consecuencia, no se puede declarar la apertura del procedimiento concursal de oficio por el órgano judicial.
Debe destacarse que la declaración del concurso por parte del deudor no es una facultad sino un deber. Deberá solicitarlo dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 LC). No obstante, el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo de dos meses anterior, lo ponga en conocimiento del juzgado competente. Transcurridos tres meses de dicha comunicación, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración del concurso dentro del mes siguiente.
El incumplimiento del deber de solicitar el concurso constituye una presunción iuris tantum de concurso culpable (art. 165.1 LC), pudiendo derivar en la imposición de sanciones al deudor en la sentencia de calificación (inhabilitación,...). Con esta medida, entre otras, el legislador pretende fomentar y anticipar la declaración de concurso con el fin de evitar en lo posible el deterioro de los activos del deudor.
suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor, que es sustituido por la administración concursal.
Los actos del deudor que infrinjan estas limitaciones podrán ser anulados a instancia de la administración concursal cuando ésta no los hubiere convalidado o confirmado.
Si el deudor es una persona jurídica, se mantienen sus órganos sin perjuicio de los efectos que sobre
Por último, se prohíbe la compensación de los créditos y las deudas del concursado. Se suspende el devengo de intereses de los créditos. Y se interrumpe la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.
C. Efectos sobre los contratos pendientes de cumplimiento.
La declaración del concurso por sí sola no afecta a la vigencia de contratos pendientes de cumplimiento. Es más, se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes (art. 61.3 LC). Podemos distinguir varias situaciones:
Si una de las partes (el concursado o la otra parte) ha cumplido íntegramente su prestación y la otra estuviere pendiente de cumplimiento, el crédito o la deuda se incluirán en la masa activa o pasiva del concurso.
Si ninguna de las partes ha cumplido con sus obligaciones, las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa activa. No obstante, el deudor o la administración concursal pueden solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente para el interés del concurso. En estos casos, los Tribunales han negado el pago de las indemnizaciones previstas en contrato por resolución anticipada y voluntaria del deudor (cto de renting) cuando dicha resolución sea consecuencia, no de la voluntad del deudor, sino de su falta de actividad y de la decisión de la administración concursal (AP Cas. 15.2.2010).
Los contratos de trabajo, los de alta dirección y los contratos con las administraciones públicas están sujetos a normas especiales a las que remite la LC.
D. Efectos sobre el patrimonio del deudor:
1 La masa activa. Su determinación y acciones de reintegración
La masa activa del concurso está formada por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor (salvo los inembargables) a la fecha de la declaración del concurso, y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del concurso. Así, puede producirse la reintegración de bienes al patrimonio del concursado a través de la rescisión de aquellos actos que, siendo perjudiciales para la masa activa, hubieran sido realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no haya existido intención fraudulenta (art. 71 LC). Se excluyen los pagos realizados en el marco de acuerdos de refinanciación preconcursales.
No se incluyen en la masa activa los bienes que se encuentren en poder del concursado pero sean de propiedad ajena (por ejemplo, los que son objeto de un
La masa pasiva está formada por los créditos existentes contra el deudor, excluyéndose los créditos contra la masa , que son satisfechos con preferencia respecto de los créditos concursales. Créditos contra la masa son los que surgen con posterioridad a la declaración del concurso, los salarios de los últimos treinta días de trabajo, las costas y gastos judiciales para la tramitación del concurso, el 50% de los créditos generados por acuerdos de refinanciación, entre otros (art. 84 LC). Los créditos concursales se clasifican en: privilegiados, ordinarios y subordinados (art. 90 – 92 LC). A su vez, los privilegiados se dividen en privilegiados generales y privilegiados especiales, según el privilegio afecte a la totalidad del patrimonio del deudor o a bienes específicos. Por ello, los privilegiados especiales cobran su crédito con cargo a los bienes afectos (por ejemplo, un acreedor hipotecario con cargo al bien hipotecado).
La clasificación de los créditos determina el orden de pago a los acreedores, de forma que, una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados especiales, se procederá al pago de los créditos con privilegio general, después los créditos ordinarios y, en último lugar, los créditos subordinados.
TEMA 16 Derecho concursal (II)
2.1 La masa activa. Su determinación y acciones de reintegración
La masa activa del concurso está formada por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor (salvo los inembargables) a la fecha de la declaración del concurso, y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del concurso. Así, puede producirse la reintegración de bienes al patrimonio del concursado a través de la rescisión de aquellos actos que, siendo perjudiciales para la masa activa, hubieran sido realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no haya existido intención fraudulenta (art. 71 LC). Se excluyen los pagos realizados en el marco de acuerdos de refinanciación preconcursales.
No se incluyen en la masa activa los bienes que se encuentren en poder del concursado pero sean de propiedad ajena (por ejemplo, los que son objeto de un contrato de leasing o renting ). Éstos serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares (art. 79).
2.2 La masa pasiva. Su determinación. Reconocimiento y clasificación de los créditos.
La masa pasiva está formada por los créditos existentes contra el deudor, excluyéndose los créditos contra la masa , que son satisfechos con preferencia respecto de los créditos concursales. Créditos contra la masa son los que surgen con posterioridad a la declaración del concurso, los salarios de los últimos treinta días de trabajo, las costas y gastos judiciales para la tramitación del concurso, el 50% de los créditos generados por acuerdos de refinanciación, entre otros (art. 84
