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JOSE LUIS SÁNCHEZ MOLINER. Profesor Titular EUDepartamento Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont” Universidad de Valencia
IV. CONFIGURACIÓN DE LA MASA ACTIVA Y LA MASA PASIVA.
Habida cuenta que la finalidad del concurso consiste en pagar a los acreedores de forma ordenada, bien mediante convenio, bien mediante liquidación, resulta evidente la necesidad de precisar adecuadamente y con criterios acordes con aquella finalidad, cual es la masa patrimonial con que cuenta el deudor para obtenerla, ya sea suficiente para revitalizar la empresa mediante el convenio, ya sea para ser ejecutada en liquidación; dicha masa patrimonial se denomina masa o masa activa.
Asimismo, por las anteriores premisas, resulta imprescindible determinar, en primer lugar quienes son verdaderamente acreedores del deudor ( acreedores concursales ) y quienes lo son del propio concurso ( acreedores de la masa ); y respecto de los primeros, clasificarlos por orden de su categoría jurídica en cuatro grandes grupos, considerando que la ubicación en cada uno de ellos posiciona a sus titulares en lugar distinto en cuanto a derechos de cobro y a otros en el concurso. El conjunto pues de créditos concursales se denomina masa pasiva
La determinación de ambas masas corresponde al Administrador concursal (33.1 e) mediante el Informe con el que concluye la fase común del concurso (74,75)
Contenido y determinación de la masa activa
La masa activa del concurso está formada por los bienes y derechos
integrados en el patrimonio del deudor (salvo los inembargables) a la fecha de la declaración del concurso, y los que se reintegren al mismo o éste adquiera hasta la conclusión del concurso.
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Su administración queda confiada al propio deudor, si el concurso es voluntario, aunque con la intervención del Administrador concursal (40.1) o exclusivamente a éste, si el concurso es necesario (40.2); lo cual puede variarse a la inversa por el Juez de forma motivada (40.3)
Como se ha dicho, la determinación de la masa activa (76 a 83) debe constar en el Informe que realiza el Administrador concursal ( AC en adelante ) con el que concluye la fase común (75) bajo la forma de inventario (75.2.1º) que se realizará en los términos previstos en el artículo 82 (relación y avalúo de los bienes y derechos, después de haber ejercitado las operaciones de detracción y reintegración de bienes de la masa – arts. 80,81 y 71,71 bis- comentados más adelante)
Para dicha determinación, y partiendo del principio de universalidad (76) además hay que considerar varios grupos de normas eventualmente aplicables y relativas:
a) al régimen matrimonial del deudor (77): se incluyen los bienes privativos del concursado más los bienes comunes cuando respondan de las obligaciones del concursado – se aplica el régimen de CDC para responsabilidad de gananciales en caso de comerciante con aplicación del 1.373 CC) y (78.1 y 2): presunción de donaciones en beneficio de la masa en caso de separación de bienes; (78.3): divisibilidad de bienes adquiridos con pacto de sobrevivencia y (78.4) régimen de preferencia del cónyuge para adjudicación de vivienda conyugal en gananciales. b) a las cuentas indistintas : su saldo íntegro se presume del concursado, salvo prueba en contrario (79) c) a la detracción de bienes de la masa : no se incluyen en la masa activa los bienes que se encuentren en poder del concursado pero sean de propiedad ajena (por ejemplo, los que son objeto de un contrato de leasing o renting ). Éstos serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares (80,81) d) a la reintegración de bienes (71 a 73)
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3. º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. 4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria. 5_. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:
- º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
- º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. 3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica._ 6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente.
Recordad que además., como vimos en las instituciones preconcursales, los acuerdos de refinanciación alcanzados según lo previsto en el art. 71 bis no son rescindibles, aunque se hubiesen alcanzado antes de declararse el concurso si se dan los requisitos establecidos (71 bis 1. b y 2)
Contenido y determinación de la masa pasiva
Declarado el concurso, las acciones individuales de los acreedores quedan paralizadas si ya se hubiesen ejercitado y resulta imposible iniciar acciones en reclamación de los créditos: todos ellos se agrupan en un único procedimiento, el concurso, para su cobro en la forma prevista en el mismo.
Así pues la masa pasiva está formada por los créditos que se denominan
genéricamente créditos concursales y que son los existentes contra el deudor al declararse el concurso siempre que no tengan la consideración de créditos contra la masa (84.1) Los créditos contra la masa (no son créditos concursales ni en el concurso: son créditos cuyo deudor es el propio concurso, la masa activa del mismo) se enumeran en el artículo 84.2 y generalmente son los que surgen con posterioridad a la declaración del concurso, los salarios de los últimos treinta días de trabajo, las costas y gastos judiciales para la tramitación del concurso, retribución de AC, el
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50% de los créditos generados por acuerdos de refinanciación, entre otros (ver el artículo 84.2); también los que la LC califica en otros lugares como tales: vgr: prestaciones de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento(61.2) Estos créditos son preferentes en el cobro sobre todos los concursales, excepto los que ostenten privilegio especial según el art. 154 (por ejemplo hipotecarios)
Declarado el concurso, los titulares de créditos contra el concursado deben comunicarlos en los términos del art. 85 (1 mes desde la publicación en el BOE del auto de declaración de concurso); si ésta comunicación se hace con retraso se convierten en créditos subordinados excepto los que el propio artículo 92.1º señala, y por ello son los últimos en cobrar por detrás de los de la masa, de los privilegiados y de los ordinarios (157 y 158) Una vez comunicados los créditos por la AC se reconocen (86) y se incluyen con su calificación (89) en la lista de acreedores que se acompaña al Informe (75.2.2º y 94)
Clasificación de los créditos concursales
Según el art. 89 los créditos concursales se clasifican en:
a) privilegiados: -con privilegio especial , si su preferencia de cobro sobre los demás créditos concursales o recae sobre determinados bienes o derechos: créditos hipotecarios o pignoraticios; créditos de leasing, de financiación de compraventa, entre otros. (90) -con privilegio general , si su preferencia de cobro sobre los demás créditos concursales excepto sobre los anteriores afecta a todo el patrimonio del deudor: créditos laborales no incluidos como especiales en las cuantías establecidas, créditos tributarios y de Seguridad Social, de honorarios profesionales, por
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Esta fase comienza:
- cuando el concursado no ha pedido liquidación
- no se han aprobado ni mantenido propuestas de convenio anticipado, ordenando el Juez la convocatoria de la Junta de acreedores para someter el convenio a su aprobación y la formación de la sección quinta (111.1 y 2)
El plazo de presentación de la propuesta de convenio , tanto para el concursado como para los acreedores que superen 1/5 del pasivo, será desde el fin del plazo para comunicación de créditos hasta la firmeza del inventario y lista de acreedores definitivos (113.1) Si no se hubiese presentado ninguna propuesta en este plazo ni solicitada la liquidación por el concursado, éste y los acreedores que superen 1/5 del pasivo podrán efectuar propuestas de convenio desde la convocatoria de la Junta hasta cuarenta días antes de su celebración (113.2)
Su contenido puede consistir en: A) una quita o rebaja de créditos, que puede ser superior al 50% si se alcanza la mayoría de pasivo suficiente (124 a y b) B) en una espera o aplazamiento en el pago de los mismos, que no puede superar los diez años (124 a y b) C) en ambas cosas a la vez.
Si la quita es inferior a 1/3 de los créditos y la espera inferior a tres años y el convenio resulta aprobado, no se abre la pieza de calificación (167.1)
También puede incluir proposiciones alternativas para todos o algunos acreedores a excepción de los públicos (100.2 y 102); nunca condicionadas (101). Las proposiciones alternativas pueden ser, además de quitas o esperas: A) Conversión de los créditos en capital de acuerdo con lo previsto en la LSC, o en otras formas participativas o de crédito
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B) Enajenación global de unidades productivas, según lo establecido en el artículo 146 bis Lo que se prohíbe, y que era una práctica frecuente en la suspensión de pagos, es el convenio de liquidación (art. 100.3)
Como ya hemos visto, el convenio puede presentarlo tanto el deudor como los acreedores (99) si bien la propuesta anticipada de convenio se admite sólo formulada por el deudor (104 a 110) siempre y cuando este se halle en alguna de las causas que se lo prohíbe: condenado por sentencia firme por delitos económicos, ausencia de depósito de cuentas en las tres últimas anualidades ( y 105) El plazo para solicitar el convenio anticipado lo determina el art. 104, no pudiendo solicitarse si el concursado se encuentra en alguno de los supuestos que establece el art. 105 Artículo 104. Plazo de presentación.
1. Desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y, en ambos casos, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, el deudor que no hubiese pedido la liquidación y no se hallare afectado por alguna de las prohibiciones establecidas en el artículo siguiente podrá presentar ante el juez propuesta anticipada de convenio.
Artículo 105. Prohibiciones.
1. No podrá presentar propuesta anticipada de convenio el concursado que se hallare en alguno de los siguientes casos:
1.º Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. En caso de deudor persona jurídica, se dará esta causa de prohibición si hubiera sido condenado por cualquiera de estos delitos alguno de sus administradores o liquidadores, o de quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio. 2.º Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales.
2. Si admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio, el concursado incurriere en causa de prohibición o se comprobase que con anterioridad había incurrido en alguna de ellas, el juez de oficio, a instancia de la administración concursal o de parte interesada y, en todo caso, oído el deudor, declarará sin efecto la propuesta y pondrá fin a su tramitación.
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derecho de voto sólo si los adquirentes son personas especialmente relacionadas con el concursado, junto con los demás créditos subordinados (ver art. 93)
Aprobado el convenio por la Junta de acreedores se somete inmediatamente a la aprobación judicial (127) abriéndose un plazo de diez días para impugnación u oposición a la aprobación del convenio (128) por la AC, los acreedores ausentes, los privados ilegítimamente del derecho de voto y los que hubiesen votado en contra o no se hubiesen adherido al mismo en caso de convenio anticipado. Las causas de impugnación tasadas en la LC (128.1) son de carácter formal: infracción de la LC sobre contenido y forma del convenio, reglas de tramitación escrita o por la Junta de acreedores y aprobación del convenio por adhesión o voto decisivo de acreedores no titulares legítimos del crédito o infringiéndola paridad de trato entre acreedores ordinarios. También la AC y acreedores que representen al menos el 5% de créditos ordinarios pueden oponerse a la aprobación por razones de contenido cuando, al margen de concurrir alguna de las anteriores infracciones, el cumplimiento del convenio sea objetivamente inviable (128.2)
Eficacia del convenio
Artículo 134 Extensión subjetiva
1. El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados , respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos ( y aunque no hubiesen votado a favor, claro está – 124.3)
Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos. Queda a salvo su facultad de aceptar, conforme a lo previsto en el artículo 102, propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos.
2. Los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable. Además, podrán vincularse al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez, mediante adhesión prestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento, en cuyo caso quedarán afectados por el convenio.
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3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los acreedores privilegiados quedarán también vinculados al convenio cuando concurran las siguientes mayorías de acreedores de su misma clase, según definición del artículo 94.2:
a) Del 60 por ciento, cuando se trate de las medidas establecidas en el artículo 124.1.a). b) Del 75 por ciento, cuando se trate de las medidas establecidas en el artículo 124.1.b).
En el caso de acreedores con privilegio especial , el cómputo de las mayorías se hará en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas dentro de cada clase.
En el caso de los acreedores con privilegio general , el cómputo se realizará en función del pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de cada clase.
Artículo 135 Límites subjetivos
1. Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos. 2. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido.
De este artículo 135 deducimos dos situaciones, aunque con efectos casi iguales:
A) Los acreedores que NO han votado a favor , es decir, los que no han avalado con su voto una quita o un aplazamiento, quedan vinculados igualmente por el convenio respecto del concursado, pero mantienen los derechos que resulten de su crédito y de su garantía, frente a avalistas y fiadores solidarios.
B) Los acreedores que SÍ han votado a favor es decir, los que SÍ han avalado con su voto una quita o un aplazamiento, quedan a resultas de lo establecido en su crédito (es decir que mantienen los derechos que resulten del mismo frente a fiadores y avalistas solidarios) salvo que hubiese otro pacto que exonerase precisamente por el convenio a dichos garantes solidarios frente al acreedor.
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D) de oficio, en los supuestos del 143.1 (falta de presentación o rechazo del convenio, nulidad o incumplimiento del mismo)
Durante la fase de liquidación se realizan (enajenan) los bienes y derechos de la masa activa, para satisfacer a los acreedores con el caudal obtenido. Supone la suspensión definitiva del ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor, que es sustituido en ellas por la administración concursal (art. 145.1 LC). Si el deudor es una persona jurídica, la apertura de la liquidación implica la declaración de disolución de la misma si no estuviere ya acordada por la sociedad y el cese de sus administradores o liquidadores (art. 145.3 LC) Asimismo, la apertura de la fase de liquidación produce el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones distintas de las pecuniarias (146)
Procedimiento de liquidación
Abierta la fase de liquidación, la AC debe presentar un Plan de liquidación, procurando la enajenación de unidades productivas de modo conjunto (148.1 y 146 bis) El pago a los acreedores se realizará en el siguiente orden:
1.- Créditos contra la masa, con cargo a bienes y derechos no afectos a créditos con privilegio especial (154) 2.- Créditos con privilegio especial, con cargo a los bienes especialmente afectos cada uno de ellos, si bien la AC puede optar, si hay sobrante del anterior grupo, pagar estos créditos con cargo a la masa y sin realización de los bienes afectos (155.1 y 2) 3.- Créditos con privilegio general, con cargo a los bienes sobrantes después de satisfechos los anteriores grupos, en el orden establecido en el artículo 91 y a prorrata dentro de cada número. 4.- Créditos ordinarios, con cargo a los bienes sobrantes después de satisfechos los anteriores grupos, a prorrata entre todos ellos junto con la parte de
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crédito de los privilegiados especialmente que no hubiese sido satisfecha con los bienes afectos (157.1, 3 y 4) 5.- Créditos subordinados, con cargo a los bienes sobrantes después de satisfechos los anteriores grupos, en el orden establecido en el artículo 92 y a prorrata dentro de cada número.
3.-Efectos de la conclusión del concurso (178)
1.- Cese de las limitaciones de las facultades de administración del deudor, salvo lo establecido en la sentencia firma de calificación, en caso de resultar la de culpable (172.2) 2.- Salvo lo establecido en el artículo 178 bis (“segunda oportunidad” introducida por el RDL 1/2015 de 27 febrero) el deudor persona física quedará responsable del pago de los créditos no satisfechos en la liquidación, con efectos de sentencia firme ( plazo de caducidad de 5 años según art. 518 LEC ) 3.- En cuanto a las personas jurídicas, la conclusión por liquidación o insuficiencia de la masa activa producirá la extinción de la misma.
Remisión de deudas del concursado persona natural (178 bis)
La enésima reforma de la LC producida por el RDL 1/2015 de 27 febrero sustituye el contenido del anterior 178 y mediante un nuevo artículo 178 bis introduce la llamada “segunda oportunidad” para el concursado persona física en el que se den determinados requisitos. Como novedad fundamental, se instaura un régimen de exoneración de deudas para el concursado persona natural, basado en dos pilares fundamentales: que el deudor sea buena de fe y que se liquide previamente su patrimonio (o que se declare la conclusión del concurso por insuficiencia de masa). Como condiciones de buena fe se señalan: 1.- que no haya sido declarado el concurso culpable ( 178 bis 3.1º ) 2.- Que no haya sido condenado el deudor por determinados delitos económicos ( 178 bis 3. 2º )
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deudas no exoneradas, haber mejorado sustancialmente su situación económica por título gratuito., Si se revocara el beneficio, los acreedores recuperarían las acciones derivadas de sus créditos no satisfechos contra el deudor. La concesión definitiva del beneficio de exoneración La concesión definitiva del beneficio será acordada por el Juez mediante auto: a) En los casos de la alternativa 4.1, una vez transcurrido el plazo de cinco años sin que se haya producido la revocación; b) En los casos de la alternativa 4.2, transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, sin que se haya revocado el beneficio. La Ley permite, sin embargo, que el Juez conceda definitivamente el beneficio aun cuando no se haya cumplido íntegramente el plan de pagos, si bien será preciso que se haya destinado a su cumplimiento al menos la mitad de los ingresos (que no sean inembargables) percibidos durante ese plazo de cinco años. ( 178 bis 8 ) La exoneración definitiva del pasivo insatisfecho supone la extinción de los créditos afectados, según lo anteriormente expuesto, de modo que los acreedores cuyos créditos se extingan no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos. Quedan a salvo las acciones que tengan, en su caso, dichos acreedores contra los avalistas, fiadores y demás obligados de modo solidario con el concursado exonerado; no pudiendo en caso de pago subrogarse en los derechos que el acreedor satisfecho tuviera contra el concursado, salvo que se revocase la exoneración de pasivo concedida. ( 178 bis 5) Por tanto, la exoneración definitiva alcanzará: a) En el caso de la alternativa 4.1, a los créditos ordinarios y subordinados no abonados (que podrían ser todos, si se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos). Y ello, pues, con independencia de la titularidad pública o privada del crédito. b) En el caso de la alternativa 4.2, a los créditos ordinarios y subordinados no pagados; ya que los públicos no se ven alcanzados por la exoneración.
