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Tema 1. Insolvencia patrimonial y concurso. Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación © Mª. Concepción Chamorro Domínguez
I. Introducción
Cuando el deudor no cumple en forma voluntaria una obligación contraída por él se acude al cumplimiento forzoso. A través de éste se llega a la enajenación de la parte de patrimonio del deudor que sea necesario para poder cubrir la deuda. Esto es así porque de acuerdo con lo dispuesto por el Derecho Civil, todo deudor que incumpla su obligación, responderá con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC). Ello significa que el patrimonio del deudor sirve de garantía frente a su acreedor o colectividad de acreedores. La responsabilidad patrimonial del deudor pone de manifiesto la existencia de un derecho de agresión del que es titular el acreedor insatisfecho, en cuya virtud podrá invadir, previa solicitud e intervención judicial, el patrimonio privativo del deudor para obtener la satisfacción forzosa de un derecho desatendido por el deudor. Este derecho de agresión puede ejercerse a través de lo que se denomina una “ejecución patrimonial”.
La ejecución patrimonial puede ser:
▪ Singular, individual, aislada : presupone que un acreedor exige el cumplimiento de su derecho insatisfecho. Este acreedor, una vez que tiene un título ejecutivo (sentencia firme de condena, laudo arbitral, una letra de cambio vencida, etc) solicita embargo y la venta de un bien o bienes del deudor para, con el dinero obtenido, lograr la satisfacción de su derecho
▪ Colectiva, general, concursal: presupone la existencia de una pluralidad de acreedores. Aquí pueden darse dos situaciones : a) Será posible que cada uno de los acreedores solicite su embargo respectivo y si el deudor posee bienes suficientes, todos podrán hacer efectivos sus derechos. b) Ahora bien, cuando el deudor tiene una pluralidad de acreedores y se encuentra en una situación de insolvencia tan grave, que el número y valor de sus bienes no posibilita el pago a todos sus acreedores, entra en juego el procedimiento concursal (Derecho concursal = DC). ¿Porqué? Porque si aplicamos el sistema de las ejecuciones singulares y aisladas por los acreedores, se produciría una injusticia: sólo cobrarían unos pocos acreedores, normalmente los más cercanos al deudor, o los primeros en ejecutar. Entonces, para evitar estos resultados, si el deudor no puede pagar a la generalidad de sus acreedores, el sistema ordinario se sustituye por el sistema concursal. De acuerdo con el sistema concursal todos los acreedores se someten a la comunidad de pérdidas que puedan derivarse de la insolvencia del deudor. La ejecución concursal se rige por tres principios:
- universalidad patrimonial
- colectividad o generalidad de acreedores
- comunidad de pérdidas
El fin de un procedimiento concursal es por tanto resolver los problemas que plantea la concurrencia de un colectivo de acreedores sobre el patrimonio insolvente de un deudor común. Ante una situación de estas características, el DC ordena la declaración de un “ concurso de acreedores ”. El concurso de acreedores constituye una herramienta jurídica cuyo propósito es establecer el marco en el que se posibilite la explotación eficiente del patrimonio concursal con cargo al cual van a ser satisfechos los acreedores.
Debe tenerse no obstante en cuenta, que en (pocas) ocasiones el concurso queda desplazado por lo que se denominan arreglos privados o “workouts”. A través de éstos, acreedores y deudor alcanzan un acuerdo privado en el que se establecen las reglas conforme a las cuales ha de darse una salida a la situación de impotencia patrimonial del deudor.
II. El antiguo sistema concursal español y el nuevo Derecho concursal
Después de casi dos siglos (en materia concursal el Código de comercio de 1829 seguía vigente en algunos aspectos, sirviendo como soporte material de algunas normas), en el año 2003 el legislador español introdujo un nuevo derecho concursal que supuso una sustancial reforma del hasta entonces arcaico régimen vigente. La reforma del año 2003 abarca dos textos legislativos:
- Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio , para la reforma concursal , que reforma la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial creando los juzgados de lo mercantil competentes, entre otras materias, para conocer de cualquier concurso. También se ocupa de ordenar aquellas limitaciones a los derechos fundamentales que resultan de la declaración de concurso (ej.: intervención de las comunicaciones, entrada y registro del domicilio del deudor, etc.).
- Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , que ordena el concurso de acreedores, tanto en lo que se refiere a los aspectos sustantivos como a los aspectos procesales del mismo (en adelante LC).
Una de las grandes novedades de la ley concursal es la unificación de los distintos procedimientos que se utilizaban en el derecho derogado para tratar la insolvencia del deudor (anteriormente existían cuatro procedimientos concursales: quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores y beneficio de quita y espera. La quiebra y la suspensión de pagos daban respuesta a los problemas que planteaban las crisis patrimoniales en el ámbito empresarial, mientras que el concurso de acreedores y el beneficio de quita y espera solucionaban la cuestión en el ámbito civil).
Las principales características del nuevo procedimiento unificado son:
1. Rige la unidad legal, unidad de disciplina y unidad de sistema (único procedimiento)
sustituido principios y enmendado normas legales, a la vez que han constituido el cauce para la inclusión de nuevas instituciones y de nuevas soluciones.”
La Propuesta LC regulariza, aclara y armoniza los textos legales objeto de refundición (la LC de 2003 y sus posteriores reformas). Por un lado, se altera la sistemática, por otro, se altera la literalidad de los preceptos. El cambio en la sistemática conlleva el traslado y la recolocación de muchos preceptos (mientras que la Ley Concursal 2003 tiene un total de 242 artículos, la Propuesta LC abarca 751 artículos). Más allá, la Propuesta LC incluye ajustes importantes en la regulación dirigidos a mantener la unidad en las concepciones, convertir en norma expresa principios implícitos, completar las soluciones legales colmando lagunas cuando sea imprescindible y rectificar las incongruencias.
En nuestra asignatura estudiaremos el Derecho vigente (citando la normativa actualmente en vigor) pero resaltaremos en algunos puntos las propuestas más relevantes que impliquen cambios de fondo.
En esencia, declarado el concurso, el procedimiento se desarrolla en dos fases:
a) la denominada fase común que tiene por objeto la formación de la masa activa y pasiva del concurso. La masa activa está integrada por la totalidad de los bienes y derechos del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento, con excepción de los inembargables. La masa pasiva se compone por la totalidad de los créditos contra el deudor que no sean créditos contra la masa; y
b) la fase de convenio o liquidación. Concluida la fase común, el concurso puede desembocar en un convenio con los acreedores - que en caso de convenio anticipado se sustancia paralelamente a la fase común- cuyo contenido puede ser una rebaja de los créditos y/o un aplazamiento para su abono, o bien en la liquidación que consiste en la realización de los bienes del deudor común y pago a los acreedores hasta donde alcance el importe obtenido, todo ello conforme a las preferencias que correspondan a los créditos. Tras las modificaciones operadas por la Ley 38/2011, de 10 de octubre de 2011, la fase de liquidación también puede desarrollarse de forma paralela a la fase común. No se trata ya de una liquidación anticipada como la que introdujo el Real Decreto-Ley 3/2009 en el derogado artículo 142 bis de la LC, sino de la anticipación de la apertura de la propia fase de liquidación desapareciendo así la distinción entre liquidación anticipada y ordinaria.
III. Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación
Uno de los aspectos de la LC, que más desconfianza había suscitado entre las entidades capaces de refinanciar la deuda del profesional o empresario en dificultades económicas, fue la regulación que se contiene en el Capítulo IV del Título III LC sobre la acción de reintegración de la masa activa. Según dicha normativa, son susceptibles de "rescisión concursal" todos los actos realizados por el deudor dentro del periodo de los
dos años anteriores a la declaración de concurso siempre que sean perjudiciales para la masa activa, aunque no haya habido intención fraudulenta.
El temor de que una operación de refinanciación concertada con un deudor situado en un entorno de dificultades económicas - que no permitan descartar una ulterior, inmediata o no, situación de insolvencia- pudiera ser considerada por el Juez del concurso como "perjudicial para la masa activa", y que, en su virtud, se viera alcanzada por la eficacia de la acción de reintegración (art. 73.1 LC), se constituía en serio obstáculo para que las entidades con dificultades económicas, incipientes o no, pudieran obtener auxilio económico acudiendo a esta vía.
Para evitar tales temores, que se habían constituido en un serio freno a operaciones que podían permitir reflotar una entidad en dificultades, la LC se ha visto reiteradamente modificada con la finalidad de fomentar los acuerdos de financiación. Actualmente os acuerdos de refinanciación están fuera del alcance de las acciones de rescisión.
Las operaciones de refinanciación protegidas, tal y como han sido reguladas por la Ley, están previstas originariamente para que se realicen en una situación de insolvencia inminente, y para evitar que la misma desemboque en insolvencia actual. En efecto, a diferencia de los acuerdos extrajudicales que suponen una barrera para instar la declaración de concurso necesario del deudor, los acuerdos de refinanciación no implican (ni durante su negociación ni una vez alcanzado el acuerdo) ningún vínculo para los acreedores que no hayan participado en su configuración ni se hayan adherido al mismo. Sólo se impedirá la presentación de una solicitud de concurso necesario en tanto que con el acuerdo de refinanciación se evite la presencia del presupuesto objetivo para la declaración del concurso (art. 2.4 LC ).
De este modo, el objetivo directo no es evitar la declaración de concurso del deudor en dificultades económicas, sino que la operación de refinanciación quede a salvo de las consecuencias derivadas del ejercicio de la acción de reintegración en un ulterior y eventual escenario concursal.
Con dicho objetivo, el art. 71 bis LC hace una relación de aquellas operaciones que deben quedar inmunes frente a la acción de reintegración de la masa activa. Según este artículo, los acuerdos de refinanciación son aquellos en cuya virtud se proceda a la ampliación significativa del crédito disponible por el deudor o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo. Los acuerdos de refinanciación deben cumplir los siguientes requisitos con anterioridad a la declaración del concurso (art. 71 bis 1 LC):
1º que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las
Tanto el deudor como los acreedores podrán solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo, así como las demás menciones que, en su caso, prevea la normativa aplicable. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.
Respecto del experto independiente a que se refiere, corresponderá al registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo.
El nombramiento se hará entre profesionales que resulten idóneos para la función. Dichos expertos quedarán sometidos a las condiciones del art. 28 LC y a las causas de incompatibilidad establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de cuentas.
Los acuerdos de refinanciación del art. 71 bis 1 LC podrán homologarse judicialmente (la homologación está regulada en la Disp. Adic. 4ª LC), para lo cual es necesario que:
1º.- Se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo.
2º.- Se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir, será auditor el nombrado al efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y, si éste fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante.
3º.- El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.
4º.- Deben ser suscritos por acreedores que representen al menos el 51% del pasivo financiero en el momento de la adopción del acuerdo.
La competencia para conocer de esta homologación corresponde al juez de lo mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración del concurso. La solicitud deberá ser formulada por el deudor o por cualquier acreedor que haya suscrito el acuerdo de refinanciación, y se acompañará del acuerdo de refinanciación adoptado, de la certificación del auditor sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para adoptar los acuerdos con los efectos previstos para cada caso, de los informes que en su caso hayan sido emitidos por expertos independiente designados
conforme al art. 71 bis.4 LC y de la certificación del acuerdo de aumento de capital en caso de que ya hubiera sido adoptado. Si se hubiera emitido certificación, tasación o informe de los previstos en el apartado 2 disposición adicional 4ª LC , también se acompañarán a la solicitud. El juez, examinada la solicitud de homologación, dictará providencia admitiéndola a trámite y declarará la paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación.
El secretario judicial ordenará la publicación de la providencia en el Registro Público Concursal por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen el deudor, el juez competente, el número del procedimiento judicial de homologación, la fecha del acuerdo de refinanciación y los efectos de aquellas medidas que en el mismo se contienen, con la indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en el Juzgado Mercantil competente donde se hubiere depositado para la publicidad, incluso telemática, de su contenido.
El juez para otorgar la homologación sólo debe atender a que el acuerdo reúna los requisitos antes señalados y declarará la extensión de efectos que corresponda cuando el auditor certifique la concurrencia de las mayorías requeridas.
La resolución por la que se apruebe la homologación del acuerdo de refinanciación debe adoptarse mediante trámite de urgencia en el más breve plazo posible y se publicará mediante anuncio insertado en el Registro Público Concursal y en el Boletín Oficial del Estado, por medio de un extracto que contendrá los datos previstos.
Dentro de los 15 días siguientes a la publicación, los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán impugnarla. Los motivos de la impugnación se limitan exclusivamente a la falta de concurrencia del porcentaje exigido para la homologación y a la valoración de la desproporción del sacrificio exigido.
Todas las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por el procedimiento del incidente concursal, y se dará traslado de todas ellas al deudor y al resto de los acreedores que son parte en el acuerdo de refinanciación para que puedan oponerse a la impugnación. La sentencia que resuelva sobre la impugnación de la homologación no será susceptible de recurso de apelación y se le dará la misma publicidad prevista para la resolución de homologación.
Precluido el trámite o fracasada la impugnación frente a la homologación, ya no cabrá ninguna ulterior revisión: el acuerdo obtendrá la inmunidad absoluta frente a las acciones rescisorias concursales establecido en el inciso 13 de la Disp. Adic. 4ª LC y el Juez del concurso no podrá volver sobre esa misma cuestión ( Conclusiones adoptadas en la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de criterios para la aplicación de las reformas de la Ley concursal operadas por el RD-Ley 11/2014 - hoy Ley 9/2015, de 25 de mayo- y la Ley 17/2014 ).
Efectos de la homologación
En caso de garantía constituida en proindiviso a favor de dos o más acreedores, el valor de la garantía correspondiente a cada acreedor será el resultante de aplicar al valor total de la garantía la proporción que en la misma corresponda a cada uno de ellos, según las normas y acuerdos que rijan el proindiviso, sin perjuicio de las normas que, en su caso, resulten de aplicación a los acuerdos sindicados.
A partir de la Ley 9/2015, de 25 de mayo , los titulares de pasivos con garantía financiera no podrán verse afectados contra su voluntad por lo pactado en los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. Debe matizarse que esa protección exclusivamente vendrá referida al privilegio de tutela ejecutiva instaurado por el art. 15.4 del Real Decreto-Ley 5/2005, siendo posible la afectación del crédito garantizado en los mismos términos que el de cualquier otro acreedor con garantía real ( Conclusiones adoptadas en la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de criterios para la aplicación de las reformas de la Ley concursal operadas por el RD-Ley 11/2014 - hoy Ley 9/2015, de 25 de mayo- y la Ley 17/2014 ).
Voluntariamente podrán adherirse al acuerdo de refinanciación homologado los demás acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de derecho público. Estas adhesiones no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías previstas en esta disposición.
Incumplimiento del acuerdo de refinanciación
En caso de no cumplir el deudor los términos del acuerdo de refinanciación, cualquier acreedor, adherido o no al mismo, podrá solicitar, ante el mismo juez que lo hubiera homologado, la declaración de su incumplimiento, a través de un procedimiento equivalente al incidente concursal, del que se dará traslado al deudor y a todos los acreedores comparecidos para que puedan oponerse a la misma.
Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar las ejecuciones singulares. La sentencia que resuelva el incidente no será susceptible de recurso de apelación.
Tema 1. Presupuestos del concurso © Mª. Concepción Chamorro Domínguez
I. Presupuesto subjetivo II. Presupuesto objetivo III. Concurso voluntario y concurso necesario IV. Referencia al acuerdo extrajudicial de pagos
La apertura o declaración de concurso depende de la concurrencia de tres circunstancias o presupuestos:
- El presupuesto subjetivo
- El presupuesto objetivo
- El presupuesto formal
Veamos cada uno de ellos
I. El presupuesto subjetivo
El presupuesto subjetivo determina los sujetos que pueden ser declarados en concurso. Pueden serlo tanto las personas naturales/físicas como las personas jurídicas (art. 1.1 LC). Ser comerciante ha dejado de ser un requisito para ello.
Por tanto, los deudores civiles y los comerciantes quedan sometidos al mismo procedimiento. Solamente aquellas personas naturales y jurídicas que conforme a la legislación mercantil estén autorizadas a presentar balance abreviado y, en cualquier caso, cuando su pasivo sea inferior a un millón de euros, se beneficiarán de un procedimiento abreviado que simplemente consiste en la reducción a la mitad de los plazos previstos para el procedimiento general (v. arts. 190 y 191 LC).
Como excepción a lo dicho, también puede ser declarada en concurso la herencia aceptada a beneficio de inventario y ello aún cuando no tenga personalidad jurídica (art. 1.2 LC). En la medida en que puede verse como una masa patrimonial autónoma respecto del patrimonio de los herederos, podrá ser sometida a concurso cuando los bienes integrados en ésta no basten para cubrir las deudas. En contraste, teniendo personalidad jurídica, no pueden ser declaradas en concurso los entidades públicas. Su propia condición pública les excluye de este remedio privado a las situaciones de crisis económica.
II. El presupuesto objetivo
El presupuesto objetivo establece los hechos que desencadenan la declaración de concurso. La ley concursal fija como presupuesto objetivo del concurso la situación de insolvencia (art. 2.1 LC). Esto es, la incapacidad para pagar, aquella situación en la que el deudor no puede cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones exigibles, por carecer de bienes para ello. La situación de insolvencia es distinta según estemos ante
El contenido de dicho auto se detalla en la Ley (v. art. 21 LC). Los puntos más importantes son los siguientes: establecer el carácter voluntario o necesario del concurso; fijar los efectos sobre el deudor –p.e. suspensión de sus facultades patrimoniales o intervención-; nombrar a la administración concursal, cuya elección se produce durante la llamada sección segunda del procedimiento y cuyo estatuto jurídico se encuentra regulado con detalle en la Ley concursal (arts. 27 a 39 LC); llamar a los acreedores para que comuniquen sus créditos al concurso en el plazo de un mes desde el día siguiente a la publicación del auto en el BOE (vid. art. 23.1 LC); determinar las medidas cautelares que han de adoptarse sobre el patrimonio del deudor para evitar su deterioro hasta el nombramiento de la administración concursal.
El auto de declaración de concurso abre la denominada fase común del procedimiento , durante la cual se determinará, por una parte, el conjunto de bienes sobre los que habrán de satisfacerse los créditos (masa activa del concurso) y, por otra parte, los acreedores que habrán de satisfacerse sobre dichos bienes (masa pasiva del concurso). Procedimentalmente, esta se corresponde con las llamadas secciones tercera y cuarta del concurso (v. art. 183 LC).
III. Concurso voluntario y necesario (legitimación para solicitar la declaración de concurso)
a. Concurso voluntario
El primer obligado a solicitar el concurso es el deudor. En concreto, la LC establece que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 LC). Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al art. 2.4 LC (vid. supra) y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º (art. 2.4, 4º), haya transcurrido el plazo correspondiente, es decir los tres meses fijados por el legislador.
El incumplimiento del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso puede llevar a que el concurso sea calificado como culpable.
Para solicitar el concurso el deudor deberá aportar los documentos que se detallan en el art. 6 LC.
Pues bien, el concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera petición de concurso haya sido presentada por el propio deudor con la
excepción de que en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por un acreedor, aunque se hubiera archivado. En los demás casos, es decir, cuando la declaración del concurso la solicita cualquiera de los acreedores, el concurso se denomina necesario.
La práctica muestra que el supuesto del concurso voluntario es con diferencia el más frecuente (la estadística concursal del año 2014 muestra que el 93,92% de los concursos fue instado por el deudor - cifra cercana (pero por debajo) al 95,68% registrado en 2013 y también similar a la observada año tras año desde 2008. Sólo el 6.08% de los concursos del año 2014 fueron necesarios).
b. Concurso necesario Aunque el primer obligado a solicitar el concurso es el deudor, la LC legitima a los acreedores a pedir el concurso de sus deudores (salvo que sean adquirentes del crédito dentro de los seis meses anteriores a la solicitud). Según ello, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando la declaración del concurso la haya solicitado cualquiera de los acreedores.
IV. Referencia al acuerdo extrajudicial de pagos La Ley 14/2013 de apoyo al emprendedor y su internacionalización introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la figura preconcursal del acuerdo extrajudicial de pagos (actual Título X añadido a la LC). Se trata de una negociación extrajudicial de deudas que pueden promover empresarios que sean personas físicas o jurídicas de reducida dimensión, con el objeto de evitar ser declarados en concurso. El procedimiento se inicia con la solicitud dirigida al Registrador mercantil o al notario del domicilio del deudor para que nombren un mediador concursal (art. 233 LC ; existe un Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia ). Al mediador le corresponde dirigir y coordinar la negociación con los acreedores y presentarles, de acuerdo con el deudor, un plan de pagos que se someterá a votación de los acreedores. La propuesta podrá contener cualquiera de las siguientes medidas:
a ) Esperas por un plazo no superior a diez años.
b) Quitas.
c) Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus créditos.
d) La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.
e) La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo no superior a diez años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.
La propuesta incluirá un plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento y de un plan de viabilidad y contendrá una propuesta de cumplimiento
2º Por virtud del acuerdo extrajudicial, los créditos quedarán aplazados y remitidos conforme a lo pactado.
3º Los acreedores que no hubieran aceptado o que hubiesen mostrado su disconformidad con el acuerdo extrajudicial de pagos y resultasen afectados por el mismo, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar la aprobación del acuerdo extrajudicial en perjuicio de aquellos.
4º Respecto de los acreedores que hayan suscrito el acuerdo extrajudicial, el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica.
Si el acuerdo extrajudicial no pudiera alcanzarse, si el acuerdo aprobado fuera anulado o si no se cumpliera, se pasará a la tramitación del denominado concurso consecutivo regulado en el art. 242 LC.
Tema 3. Los órganos del concurso © Mª. Concepción Chamorro Domínguez
I. El juez del concurso II. La administración concursal III. La Junta de Acreedores IV. El Ministerio Fiscal
Anteriormente, los órganos de la antigua "quiebra" eran: ▪ el juez de primera instancia: declaraba la quiebra, la dirigía y presidía ▪ el comisario: inspeccionaba, vigilaba e impulsaba la actuación de los síndicos ▪ los síndicos : órgano de representación y administración de la quiebra. Eran 3 personas nombradas entre los acreedores del deudor ▪ junta de acreedores: órgano deliberante que adoptaba los acuerdos más importantes de la quiebra
Con la nueva LC se llevó a cabo una simplificación de los órganos del concurso, que ahora son: ▪ el Juez concursal ▪ La administración concursal
Veamos cada uno de ellos:
I. El juez del concurso
El Juez concursal es un juez de lo mercantil. Declara, dirige y preside el concurso. Nombra a los administradores concursales. Está regulado en los arts. 8 y ss LC.
La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Si el deudor tuviese además en España su domicilio y el lugar de éste no coincidiese con el centro de sus intereses principales, será también competente, a elección del acreedor solicitante, el juez de lo mercantil en cuyo territorio radique aquél.
En el Proyecto de LC se incorpora la competencia de los jueces de primera instancia para declarar y tramitar los concursos de acreedores de una persona natural no empresario, si bien se aclara que, aunque a la fecha de la solicitud de declaración de concurso el deudor ya no tenga la condición de empresario, los jueces de lo mercantil mantienen su competencia para declarar el concurso si de la propia solicitud y de la documentación que la acompaña resulta que el importe de los créditos contraídos en el ejercicio de la actividad empresarial es superior al importe de los demás créditos (art. 44 Propuesta LC).
II. La Administración Concursal (AC)
Con respecto a la AC, en el Proyecto LC se prescinde del precepto que de manera imprecisa e inacabada pretendía relacionar las funciones de la AC (actual art. 33 LC), y se precisa que una vez el juez fije la cuantía de la retribución y los plazos en los que deba ser satisfecha, conforme al arancel, «el devengo del crédito se producirá al vencimiento de cada uno de los plazos» (art. 87 Proyecto LC).
C. DESIGNACIÓN DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL
A los efectos de la designación de la AC se distinguirá entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande (art. 27.4 LC). La designación del administrador concursal recaerá en la persona física o jurídica del listado de la sección cuarta del Registro Público Concursal que corresponda por turno correlativo y que, reuniendo las condiciones exigidas en los apartados anteriores, haya manifestado al tiempo de solicitar su inscripción en dicho registro o, con posterioridad, su voluntad de actuar en el ámbito de competencia territorial del juzgado que lo designe. La primera designación de la lista se realizará mediante sorteo.
No obstante, en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera motivada, podrá designar a un administrador concursal distinto del que corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las características del concurso.
En caso de concurso de una entidad de crédito, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Igualmente nombrará administradores de entre los propuestos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando se trate de concursos de entidades sujetas respectivamente a su supervisión o por el Consorcio de Compensación de Seguros en el caso de entidades aseguradoras.
En aquellos concursos en que exista una causa de interés público que así lo justifique, el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración Pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o dependiente de ella
En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de estos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única, designando auxiliares delegados.
En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes.
D. INCAPACIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA SER ADMINISTRADOR CONCURSAL
Conforme al art. 28 LC no podrán ser nombrados como AC las siguientes personas:
a) Quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.
b) Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años, incluidos aquellos que durante ese plazo hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza.
c) Quienes, estando inscritos en la sección cuarta del Registro Público Concursal, se encuentren, cualquiera que sea su condición o profesión, en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso.
d) Quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años.
En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados administradores concursales las personas que hubieran sido designadas para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores.
Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales, ni designado por la persona jurídica cuando se haya nombrado a ésta como administrador concursal, quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores, ni quienes se encuentren inhabilitados, conforme al art. 181 LC, por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior.
Salvo para las personas jurídicas inscritas en la sección cuarta del Registro Público Concursal, no podrán ser nombrados administradores concursales en un mismo concurso quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente. Para apreciar la vinculación personal se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 93 LC
No podrá ser nombrado administrador concursal quien, como experto independiente, hubiera emitido el informe al que se refiere el artículo 71 bis.4 de esta Ley en relación con un acuerdo de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su declaración de concurso.
E. ACEPTACIÓN DEL CARGO
El nombramiento de administrador concursal será comunicado al designado por el medio más rápido. Dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación, el designado deberá comparecer ante el juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los términos que se desarrollen reglamentariamente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si
