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1.- Insolvencia y concurso
Fines del concurso: satisfacción de los acreedores y conservación del patrimonio del deudor. La insolvencia del deudor común como presupuesto del concurso. Fuentes legales del proceso concursal español
Fines del concurso: satisfacción de los acreedores y conservación del patrimonio del deudor
El concurso es un proceso jurisdiccional que, como todos los procesos, sirve de cauce para que los Tribunales de Justicia juzguen sobre la procedencia en Derecho de prestar una tutela jurisdiccional a un sujeto que la solicita frente a otro u otros sujetos y, en caso de resultar procedente, concedan y hagan efectiva dicha tutela.
La tutela jurisdiccional cuya prestación es objeto del proceso concursal parte de la situación de insolvencia de un deudor. Ante esta situación, el ordenamiento protege, por un lado, a los acreedores para quienes la insolvencia supone un riesgo de trato desigual respecto de otros acreedores y, por otro lado, al propio deudor que quiera evitar que la insolvencia conduzca a la total consunción de sus activos patrimoniales con el consiguiente cese de la actividad empresarial o profesional que lleve a cabo.
Desde esta perspectiva son dos las finalidades que suelen asociarse al proceso concursal:
Lograr la máxima satisfacción de los acreedores con respeto del principio de igualdad, de manera que el eventual quebranto económico que lleve aparejada la insolvencia del deudor común se reparta de manera proporcional entre todos los acreedores.
Facilitar la conservación del patrimonio del deudor insolvente, particularmente cuando ese patrimonio está destinado a la explotación o ejercicio de una actividad empresarial o profesional que no podría continuar si el patrimonio se extinguiese por completo.
La primera finalidad mira a la tutela de los intereses de aquellos acreedores a quienes la insolvencia coloca en situación de desigualdad; la segunda, mira a la tutela del propio deudor insolvente.
A) Tutela de los acreedores mediante el proceso concursal
Ante la insolvencia del deudor común los acreedores se enfrentan a una situación en la que, si no se adoptan medidas especiales, las perspectivas de satisfacción de sus créditos se reparten desigualmente:
- Algunos podrán, quizá, cobrar íntegramente lo que se les deba, mientras el deudor pueda seguir afrontando los pagos o mientras no se agoten, en ejecuciones singulares, los bienes y derechos del patrimonio del deudor.
- Otros (los que no estén en condiciones de exigir inmediatamente el pago o de promover ejecución singular y asegurar en ella la satisfacción de su derecho mediante el embargo de bienes suficientes) corren el riesgo de que, cuando llegue el momento en que puedan reclamar el pago o promover ejecución para hacerlo efectivo, sus créditos queden insatisfechos porque se haya consumido por completo el patrimonio del deudor.
El ordenamiento jurídico, que parte de la igualdad de todos los acreedores de un mismo deudor expresada en el principio de par conditio creditorum , debe proteger el interés de aquellos acreedores para quienes las situaciones de crisis patrimonial del deudor entrañan una amenaza seria de ver frustrada la satisfacción de su derecho.
Las situaciones de crisis patrimonial del deudor dividen a los acreedores en dos grandes grupos: por un lado, los que pueden cobrar antes de que se agoten los recursos del deudor; por otro, los que, si no se hace nada, no cobrarán porque cuando llegue el momento en que puedan exigir el pago se habrán consumido ya todos los recursos del deudor. Ante la insolvencia del deudor común, los intereses de los dos grupos de acreedores anteriores se enfrentan: a los del segundo grupo les interesa un tratamiento
conjunto de todas las deudas que permita repartir entre todos los acreedores el quebranto derivado de la insuficiencia patrimonial del deudor común; los del primer grupo, en general, no tendrán interés en este tratamiento, sino en el mantenimiento del régimen general de pago íntegro de las deudas a medida que vayan siendo exigibles y de reclamaciones judiciales individuales en caso de impago. El deudor que realmente se encuentre en una situación de crisis patrimonial, si bien se mira, es ajeno a este conflicto de intereses: en cualquier caso, estará abocado a que todos los bienes y derechos de su patrimonio se consuman en el pago de sus deudas.
B) Tutela del interés del deudor insolvente en superar su crisis patrimonial sin necesidad de liquidar por completo su patrimonio
El deudor que se halla en situación de crisis patrimonial puede tener un interés propio -independiente de cuáles sean los intereses de sus acreedores- en que se adopten medidas que le permitan, siquiera sea temporalmente, verse librado del deber de atender puntualmente al pago de sus deudas y evitar la salida de bienes de su patrimonio derivada de ejecuciones singulares despachadas frente a él, con la finalidad de lograr, en principio mediante un acuerdo con sus acreedores, que la satisfacción de éstos pueda alcanzarse por vías que no conduzcan a la consunción de todos los activos de su patrimonio, especialmente en los casos en que esa consunción implique el cese de una actividad económica empresarial o profesional.
Para que ese interés del deudor sea digno de protección jurídica es preciso que concurran dos circunstancias:
a) Una situación patrimonial crítica que comporte una verdadera amenaza de que el activo patrimonial del deudor y, eventualmente, la actividad empresarial sustentada en ese activo desparecerán si no se suspende la aplicación del régimen normal de satisfacción de las deudas a su vencimiento y de reclamaciones judiciales individuales de las deudas impagadas.
b) Que la situación económica de partida, aunque crítica, no sea irreversible , de manera que aparezca al menos como posible que, liberando al deudor de presión en cuanto al pago inmediato de sus obligaciones y parando las ejecuciones singulares sobre su patrimonio, puedan abrirse vías que permitan compatibilizar una razonable satisfacción del derecho de los acreedores con el mantenimiento en poder del deudor de los elementos patrimoniales que le permitan seguir desarrollando su actividad.
C) El proceso concursal como instrumento de la tutela jurídica ante la crisis patrimonial del deudor
Como respuesta a las necesidades de tutela jurídica que se acaban de mencionar los ordenamientos jurídicos civilizados ponen a disposición tanto de los acreedores como del propio deudor la posibilidad de acudir a los tribunales de justicia para que, previa constatación de que el deudor se encuentra realmente en una situación de insolvencia, se adopten de inmediato determinadas medidas tendentes a:
Evitar que esa situación se agrave.
Satisfacer el derecho de los acreedores en un único procedimiento al que son llamados todos ellos y en el que el eventual quebranto derivado de la insolvencia del deudor se reparta, en su caso, conforme al sistema de preferencias que la Ley establezca para tales situaciones y, en último término, a prorrata entre los acreedores de igual preferencia.
Estas últimas actuaciones -las encaminadas a satisfacer ordenadamente el derecho de los acreedores- pueden articularse de dos maneras:
a) Procurando que se llegue a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores (que normalmente comportará que estos últimos acepten rebajas y/o aplazamientos del pago de sus créditos)
la Ley ordena que se les dé la tramitación prevista para los incidentes concursales.
2º.- Que el proceso concursal presenta también una extraordinaria complejidad subjetiva y no sólo porque son llamados a él todos los acreedores del deudor -que pueden ser muchos-, sino también por la intervención de los administradores concursales ; por la participación especial que la Ley concede a los trabajadores al servicio del concursado y porque hay que contar también con los sujetos que, no siendo acreedores, sean parte en los procesos de declaración y ejecución que pueden tramitarse paralelamente ante el propio juez del concurso: sujetos que pretendan que no se incorporen a la masa activa bienes de su propiedad, o que hayan adquirido bienes del deudor antes de la declaración de concurso y se enfrenten a acciones revocatorias ejercitadas por los administradores concursales, administradores de la persona jurídica concursada frente a los que se ejerciten acciones de responsabilidad, etc.
La insolvencia del deudor común como presupuesto del concurso
A) Insolvencia actual e insolvencia inminente
La primera cuestión que plantea el proceso concursal es la de determinar con precisión en qué circunstancias se debe reconocer a los acreedores y al deudor el derecho a que se declare el concurso.
- Desde la perspectiva de la tutela de los acreedores hay que preguntarse en qué circunstancias merecen los acreedores que se consideren en riesgo de verse desigualmente tratados una tutela jurisdiccional que implica no sólo alterar gravemente el normal desenvolvimiento de la actividad económica del deudor, sino también poner fin a las expectativas de cobro “normal” que pudieran tener otros acreedores e incluso a las expectativas ciertas de satisfacción que otros acreedores pudieran tener en ejecuciones singulares despachadas a su instancia con bienes embargados suficientes, arrastrando a todos a un proceso en el que si cobran algo, será con mucho retraso, quizá tendrán que aceptar, como mal menor, quitas o esperas y, en el peor de los casos, en función de la clasificación de sus créditos, se pueden quedar sin cobrar.
- Desde la perspectiva del deudor, la cuestión sería en qué circunstancias está justificado que al deudor que tema que su negocio se arruinará definitivamente si sigue pagando con normalidad a sus acreedores y soportando que continúen las ejecuciones singulares despachadas frente a él se le debe reconocer el derecho de arrastrar a todos sus acreedores a un proceso concursal para intentar un convenio con ellos, frustrando las expectativas de los que, en caso de no declararse el concurso, podrían cobrar con normalidad o satisfacer su derecho mediante ejecución singular.
La Ley concursal da la siguiente respuesta a las anteriores cuestiones:
A cualquier acreedor se le reconoce el derecho a que se declare el concurso a su instancia, con todas las consecuencias apuntadas, desde el momento en que el deudor se encuentre en estado de insolvencia , entendiéndose que se halla en tal estado “el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles” (art. 2.1 y 2 LC).
Al deudor, en cambio, se le reconoce el derecho a desencadenar el concurso, arrastrando a él a todos sus acreedores, desde el momento en que “prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”, es decir, antes incluso de encontrarse en el estado de insolvencia, tal y como lo define la ley, bastando, por tanto, que prevea que, si no se declara el concurso, llegará pronto a tal estado (de insolvencia inminente habla también la Ley para referirse a la situación en que el deudor puede promover su propia declaración de concurso) (arts. 2.3 y 6.1 LC).
Por supuesto, en la posibilidad de pedir y obtener la declaración de concurso en estado de insolvencia inminente se encuentra comprendida también la de pedirla y obtenerla cuando el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual.
De lo anterior resulta que un acreedor no podrá obtener la tutela jurisdiccional concursal en tanto en cuanto el deudor siga pagando regularmente sus obligaciones exigibles, ni siquiera cuando tema fundadamente que, precisamente por seguir pagando “regularmente” (y soportando las ejecuciones singulares que se sigan frente a él mientras continúa pagando “regularmente”, pues no es necesariamente incompatible una cosa con otra) el deudor consumirá pronto sus recursos hasta el punto de que, cuando llegue el momento en que no pueda pagar “regularmente” el acreedor que nos ocupa, no sólo no podrá cobrar “regularmente”, como es natural, sino que, declarado el concurso -ahora ya sí podrá lograr la declaración- encontrará en el patrimonio del deudor mucho menos de lo que habría hallado si se hubiera reaccionado con anterioridad y tendrá que soportar un quebranto mayor ante la mirada satisfecha de los afortunados acreedores que lograron cobrar in extremis antes de que el deudor quedara en el estado legal de insolvencia.
El deudor, en cambio, en cuanto prevea que si sigue pagando “regularmente” pronto dejará de poder hacerlo, sí puede lograr de inmediato la declaración de concurso y, con ella, liberarse -al menos momentáneamente- de los pagos “in extremis” y de la presión de las ejecuciones singulares pendientes frente a él, configurando así una situación de partida más favorable (habrá más bienes en su patrimonio al declararse el concurso) para lograr un convenio con sus acreedores.
Es razonable que se anticipe a un momento anterior a aquel en que ya no pueda pagar “regularmente” la facultad del deudor de pedir la declaración de concurso para intentar salvar su negocio, puesto que si se le obligara a llegar al estado de insolvencia tal como la Ley lo define, esa facultad sería prácticamente una burla.
No parece tan razonable, sin embargo, que no se permita a los acreedores pedir la declaración de concurso cuando el deudor, aunque pueda seguir pagando “regularmente” sus deudas durante un cierto tiempo, se encuentre en la situación que la propia Ley define como insolvencia inminente ; los pagos que el deudor realice desde que se encuentre en ese estado -tal y como la propia Ley lo define- hasta que ya no pueda seguir pagando lesionan el principio de par conditio creditorum y, por lo tanto, en buenos principios, debería permitirse a los acreedores perjudicados poner fin a esos pagos e imponer la igualdad de trato de todos los acreedores mediante la declaración de concurso.
B) Insolvencia y necesidad de tutela jurídica
La forma en que la Ley conecta la insolvencia del deudor -especialmente la insolvencia actual- con la declaración de concurso responde, en alguna medida, a un planteamiento de “automatismo” que no tiene suficientemente en cuenta la concurrencia en el caso de una verdadera necesidad de tutela jurídica.
Vincular la declaración de concurso a la insolvencia del deudor es, en general, correcto. Si el deudor no fuera insolvente no habría riesgo de lesión del principio de par conditio creditorum ni razón, por tanto, para proporcionar a ningún acreedor la especialísima forma de tutela jurisdiccional que el concurso representa; y tampoco habría riesgo para la supervivencia del negocio del deudor, por lo que cualquier petición de éste fundada en que, pese a ser solvente, necesita el concurso para salvar su negocio debería ser desechada por infundada.
Ahora bien, para que el concurso se declare no debe bastar con que se ponga de manifiesto al tribunal de cualquier modo la insolvencia del deudor. Superada la concepción medieval de la insolvencia del comerciante como hecho en sí mismo merecedor de consecuencias punitivas que se articulaban precisamente por medio del concurso, éste sólo se justifica como respuesta a una necesidad de tutela jurídica de sujetos a quienes la insolvencia del deudor perjudique, necesidad que ha de ser puesta de manifiesto al tribunal precisamente por un sujeto interesado -con interés jurídico legítimo- en obtener esa tutela. Sin esa solicitud de sujeto interesado no debería declararse el concurso por mucho que el deudor fuera insolvente y así le constase al tribunal.
La Ley concursal responde, en general, a este planteamiento en la medida en que excluye, no sólo que el concurso se declare de oficio, sino también la legitimación del Ministerio Fiscal para formular la solicitud, y contempla únicamente la declaración a instancia del deudor y de los acreedores (y de
Puede decirse, por tanto, que la situación de nuestra legislación concursal ha mejorado de manera sustancial y no sólo por la simplificación de fuentes legales y de procedimientos, sino también porque la nueva legislación supera concepciones muy anticuadas del tratamiento jurídico de las crisis patrimoniales que aún lastraban la legislación anterior e incorpora un tratamiento de esas crisis que, en sus opciones fundamentales, merece, a mi juicio, una valoración global muy positiva.
El juicio global favorable que merece la nueva legislación concursal no impide poner de manifiesto que desde el punto de vista de la técnica legislativa pueden apreciarse en ella, especialmente en la LC, numerosas deficiencias que ensombrecen el resultado de la reforma. Muchas de estas deficiencias responden a falta de rigor sistemático (disposiciones ubicadas en sedes inadecuadas, innecesario y excesivo uso de remisiones internas que obligan al intérprete a transitar verdaderos laberintos para dar respuesta a cuestiones muy simples). La regulación de los procedimientos para tramitar y decidir las numerosas cuestiones que pueden suscitarse en el proceso concursal adolece también, con frecuencia, de serias deficiencias, en ocasiones, por defecto (ausencia de disposiciones procedimentales que no resulta fácil llenar con la aplicación supletoria de la LEC, como sucede, por ejemplo, con la declinatoria de competencia territorial) y, en otras, quizá más numerosas, por exceso (regulaciones procedimentales excesivamente prolijas, con reiteración innecesaria de reglas que están previstas con carácter general en la LEC o en la LOPJ; procedimientos demasiado complicados y hasta verdaderamente retorcidos en algunos casos). Desafortunado es también, en mi opinión, el tratamiento de los recursos y, entrando en cuestiones más de fondo, la peculiar concepción de la “flexibilidad” que se pone de manifiesto en ciertos preceptos que facultan al juez para decidir una cosa o su contraria sin suministrarle, ni siquiera indicativamente, criterio legal alguno que deba guiar su decisión (cfr. arts. 40.3 y 4, 44.4 y 191.2).
2.- Sujetos del concurso
Tribunal competente: los Juzgados de lo Mercantil. Las partes: el deudor, los acreedores y otros sujetos que pueden ser parte en el concurso. La junta de acreedores. La administración concursal. Intervención del Ministerio Fiscal en el concurso.
Tribunal competente: los Juzgados de lo Mercantil
A) Los Juzgados de lo Mercantil y su competencia objetiva
La competencia para conocer del concurso corresponde a los Juzgados de lo Mercantil (arts. 86 ter LOPJ y 8.1 LC). Se trata de una clase de tribunales civiles creada por la Ley Orgánica 8/2003, para la reforma concursal.
Además de los procesos concursales, los Juzgados de lo Mercantil tienen competencia para los siguientes asuntos (art. 86 ter, apartado 2 LOPJ):
a) de las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro del orden jurisdiccional civil se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas;
b) las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional;
c) las pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo;
d) las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia;
e) los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria para este procedimiento;
f) de los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado (prácticas restrictivas de la competencia y abusos de posición dominante);
g) las incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación de la normativa vigente sobre arbitraje en las materias a que se refieren los anteriores puntos.
La circunscripción de los Juzgados de lo Mercantil es la Provincia. En ada Provincia puede haber uno o varios Juzgados de lo Mercantil (art. 86 bis LOPJ). Actualmente hay en España 65 Juzgados de lo Mercantil, repartidos por el territorio nacional como se indica en la tabla que se acompaña como anexo.
B) Competencia internacional
Los Juzgados de lo Mercantil tienen competencia para conocer del concurso (art. 10.1 y 3 LC):
- Cuando el deudor tenga el “centro de sus intereses principales” en territorio español.
Centro de los intereses principales es “el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses”. Si el deudor es persona jurídica, “se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social” sin que sea eficaz a estos efectos “el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso” (art. 10.1 LC, párrafos segundo y tercero).
La competencia del juez del concurso para conocer de procesos civiles de declaración relacionados con el concursado queda sujeta, pues, a los siguientes requisitos:
a) Que no se trate de procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, respecto de los cuales el juez del concurso nunca será competente, ni siquiera respecto de las pretensiones con trascendencia patrimonial que en ellos se puedan formular.
b) Que el proceso tenga por objeto acciones con “trascendencia patrimonial”.
c) Que se trate de procesos en que el concursado sea demandado , puesto que, en otro caso, la acción no se dirigiría “contra” su patrimonio.
Concurriendo los anteriores requisitos, el juez del concurso es competente, en todo caso, para conocer de los procesos civiles que se promuevan después de la declaración de concurso ; respecto de los promovidos con anterioridad que se encontrasen pendientes al declararse el concurso, la regla es que siga conociendo el tribunal que se viniera ocupando de ellos, salvo que se acuerde su “acumulación” al proceso concursal conforme a lo previsto en el art. 51.1 LC.
2º. Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.
A las acciones sobre extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo se refiere el art. 64 y a las de suspensión y extinción de contratos de alta dirección el art. 65 LC. En estos casos, el juez del concurso, que pertenece al orden jurisdiccional civil, asume competencias que ordinariamente se encuentran atribuidas a los tribunales del orden jurisdiccional social.
3º. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.
Como regla, los procesos de ejecución singular pendientes al declararse el concurso se suspenden, y tras la declaración de concurso, también como regla, “no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor” (art. 55.1 y 2 LC). En principio, por tanto, la tramitación del proceso concursal no puede coexistir con ejecuciones singulares.
La Ley contempla, sin embargo, algunos supuestos excepcionales de coexistencia del concurso con ejecuciones singulares. El caso más importante es el de la reanudación o iniciación de ejecuciones de garantías reales, conforme a lo dispuesto en los arts. 56 y 57 LC. El art. 57.1 establece que el conocimiento de estas ejecuciones singulares corresponderá al juez del concurso.
4º. Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1º.
Esta regla de competencia ha de entenderse referida a pretensiones sobre medidas cautelares vinculadas a procesos distintos del concursal.
Ha de entenderse que la regla es aplicable a las medidas cautelares vinculadas a procesos de declaración que “conviven” con el concurso, tanto cuando estos procesos se sigan ante el propio juez del concurso como cuando se sustancien ante un tribunal distinto. En estos últimos casos, la competencia para conocer de las pretensiones sobre medidas cautelares se escinde de la competencia para conocer
del proceso de declaración al que las medidas estén vinculadas: la primera correspondería al juez del concurso y la segunda a un tribunal distinto.
5º. Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.
6.º Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad concursada, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera contraído y las acciones para exigir a los socios de la sociedad concursada el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias (Ley 13/2009).
7.º Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores de la sociedad concursada, tendentes a exigir responsabilidad civil por los perjuicios causados al concursado, cualquiera que sea la fecha en que se hubieran producido los daños y perjuicios o en la que la responsabilidad por las deudas sociales hubiera devenido exigible (Ley 13/2009).
E) Tratamiento procesal de la jurisdicción y competencia del juez del concurso
1) Tratamiento procesal de la jurisdicción por razón de la materia
El art. 50.1 LC dispone que los jueces del orden social “ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso.” Añade el precepto que “de admitirse a trámite las demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado.”
Las cuestiones sobre jurisdicción por razón de la materia pueden suscitarse también cuando se ejerciten ante el juez del concurso acciones atribuidas a los tribunales del orden social distintas de las contempladas en los art. 8.2º, 64 y 65 LC, o cuando se formulen ante el juez del concurso pretensiones que correspondan a las jurisdicciones contencioso-administrativa o penal, a las que en ningún caso se extiende la jurisdicción de aquél; en todos estos casos el juez del concurso debería apreciar de oficio su falta de jurisdicción conforme a lo dispuesto en el art. 9.6 LOPJ.
Desde otra perspectiva, tanto el juez del concurso, si entiende que los tribunales laborales se están ocupando de un asunto atribuido a la competencia de aquél, como los tribunales laborales, cuando estimen que el juez del concurso se está ocupando de una reclamación de índole social que no le esté atribuida por la LC, deberán promover de oficio el correspondiente “conflicto” conforme a lo dispuesto en el art. 43 LOPJ.
Las partes pueden suscitar también cualquier cuestión relativa a la jurisdicción por razón de la materia, conforme a las reglas generales de la LOPJ. Si lo que se cuestiona es la jurisdicción del juez del concurso para conocer de pretensiones laborales, cualquiera de las partes podrá promover el “conflicto de competencia” regulado en los arts. 42 y sigs. LOPJ, presentando el “escrito razonado” a que se refiere el art. 45 del citado texto legal. La presentación del citado escrito podrá hacerse en cualquier momento de la tramitación del incidente concursal o del expediente de que se trate, incluso durante la sustanciación de los recursos.
2) Tratamiento procesal de la competencia funcional civil del juez del concurso
Pueden suscitarse cuestiones relativas a la competencia funcional del juez del concurso cuando se presenten ante un Juzgado de Primera Instancia demandas de las que deba conocer el juez del concurso conforme a lo dispuesto en la LC, o cuando, a la inversa, se formulen ante el juez del concurso
F) Cuestiones prejudiciales
El art. 9 LC dispone que la jurisdicción del juez del concurso “se extiende a todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal.”
El art. 9 LC, en realidad, no añade nada a lo que dispone con carácter general el art. 10 LOPJ, o a lo previsto en el art. 42 LEC que, en cualquier caso, ha de tenerse en cuenta como norma supletoria.
El art. 189 LC se refiere a la prejudicialidad penal , haciendo referencia a los efectos sobre las actuaciones del proceso concursal de la incoación o de la pendencia de un proceso penal “relacionado con el concurso” (art. 189.1) o que tenga por objeto “hechos que tengan relación o influencia en el concurso” (art. 189.2). Lo que se dispone para este caso es que no se suspenda la tramitación del concurso, si bien el juez podrá adoptar “las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal” (art. 189.2).
Lo dispuesto en el art. 189 hay que entenderlo referido, en cualquier caso, a las actuaciones principales del concurso; con referencia a los incidentes concursales, la suspensión de las actuaciones del incidente como consecuencia de procesos penales que influyan en lo que sea su concreto objeto o sobre falsedad de los documentos aportados en las actuaciones incidentales debe regirse por lo dispuesto en los arts. 40 y 41 LEC.
Las partes: el deudor, los acreedores y otros sujetos que pueden ser parte en el concurso
Hay que distinguir entre las actuaciones principales del concurso y los procesos que, vinculados a los intereses del concurso, se sustancian paralela y coordinadamente ante el propio juez del concurso.
A) Partes en las actuaciones principales del concurso
Con referencia a las actuaciones principales del proceso concursal cabe peguntarse qué sujetos pueden ser admitidos como parte en ellas (legitimación) y, con respecto a esos sujetos, en qué circunstancias han de considerarse que son parte en un concreto proceso concursal.
1) Legitimación
El art. 184 LC atribuye la condición de parte:
- Al deudor
- A los administradores concursales
- A los acreedores
El precepto citado habla también de “los demás legitimados” (art. 184.3) y dispone, en general, que “cualesquiera otros [sujetos] que tengan interés legítimo en el concurso podrán comparecer siempre que lo hagan representados por procurador y asistidos de letrado” (art. 184.4). En este caso se encontrarían:
- Los sujetos que, sin ser el deudor ni ninguno de sus acreedores, están legitimados para solicitar la declaración de concurso, es decir, los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica concursada y, en caso de concurso de una herencia, los herederos del deudor y el administrador de la herencia (cfr. art. 3 LC).
- Sujetos no legitimados para solicitar la declaración de concurso, siempre que acrediten un “interés legítimo” en el concurso.
- El Fondo de Garantía Salarial deberá ser citado como parte cuando del proceso pudiera derivarse su responsabilidad para el abono de salarios o indemnizaciones de los trabajadores
- En las actuaciones de calificación del concurso “será parte, además, el Ministerio Fiscal” (art. 184.1 i.f. ).
2) Criterio para determinar qué sujetos son parte en un proceso concursal
- El deudor y los administradores concursales serán considerados parte sin necesidad de comparecencia en forma.
A estos sujetos se les deberán notificar todas las resoluciones que se dicten en el procedimiento aunque no estuviesen personados mediante Procurador. No obstante, si el deudor quiere intervenir activamente en el procedimiento deberá comparecer en forma mediante Procurador y Abogado (art. 184.2). Los administradores concursales serán oídos siempre sin necesidad de comparecencia en forma, pero cuando intervengan en recursos o incidentes deberán hacerlo asistidos de letrado que será, como regla, el Abogado miembro de la administración concursal (art. 184.5).
- Los acreedores y otros legitimados no serán considerados parte en el procedimiento a efectos de notificaciones hasta que se personen en forma mediante Procurador
Deberán actuar en el proceso por medio de Procurador y con asistencia de Abogado. Ahora bien, para ciertas actuaciones muy relevantes del concurso, como son comunicar créditos y asistir e intervenir en la junta , no es necesario que los acreedores se personen como parte; y tampoco se requiere la comparecencia en forma cuando se limite la intervención en el procedimiento a formular alegaciones (art. 184.3).
B) Partes en los procesos que se sustancian como incidentes concursales
En los procesos que, por su relación con el concurso, dispone la Ley que se tramiten como incidentes concursales ante el propio juez del concurso la determinación de los sujetos que son parte se realiza, en principio, según las normas generales aplicables a los procesos de declaración:
- Habrá uno o varios sujetos en la posición de actor (por haber presentado la demanda incidental o haber intervenido con posterioridad para defender las pretensiones de esa demanda), y
- Otro u otros sujetos en la posición de demandado (por haberse dirigido contra ellos la demanda o porque, mediante intervención procesal, han sido admitidos como parte para oponerse a las pretensiones que en aquella se formulen).
La legitimación en estos procesos dependerá de las concretas pretensiones que se formulen en la demanda y, en función de ellas, puede determinar la presencia de sujetos no legitimados para ser parte en las actuaciones principales del concurso: el dueño de bienes indebidamente incluidos en la masa activa, que reclama frente a los administradores la separación y entrega de dichos bienes; quien adquirió bienes del deudor antes de la declaración de concurso, cuando se ve demandado por los administradores concursales que piden la rescisión de la transmisión, o los administradores, auditores o liquidadores de la persona jurídica concursada frente a quienes se ejerciten acciones de responsabilidad.
Cabe así que entren en el concurso -entendido en sentido amplio- sujetos no legitimados para ser parte en sus actuaciones principales, sin que, por la circunstancia de ser parte en un incidente concursal, se conviertan también en parte en esas actuaciones principales.
Y cabe también, a la inversa, que los sujetos que sean parte en las actuaciones principales del concurso no lo sean en alguno de los procesos relacionados que se tramiten ante el juez del concurso como incidente concursal. En relación con esto último, sin embargo, conviene advertir que la LC facilita la intervención en los incidentes concursales de todos los sujetos que sean parte en las actuaciones principales, disponiendo que a todos ellos se les notifiquen las demandas incidentales y se les emplace para contestar (cfr. art. 194.3 LC).
En este ámbito, el papel que desempeñan los administradores concursales depende de se hayan suspendido o no las facultades de disposición y administración del deudor:
- Si se hubieran suspendido dichas facultades -en el auto de declaración de concurso o en una resolución judicial posterior- la administración concursal asume enteramente la gestión patrimonial ordinaria del deudor, si bien para algunos actos requerirá autorización del juez del concurso. Los administradores sustituyen al deudor en la gestión de su patrimonio (art. 40.2 LC), lo que implica, entre otras consecuencias, la asunción por los administradores de la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 44.3 LC), la sustitución del deudor por los administradores en los procesos pendientes en que fuere parte aquél (art. 51.2), o la atribución a los administradores de la legitimación para ejercitar las acciones de contenido patrimonial que pudieren corresponder al deudor (art. 54.1). También, aunque la LC no lo prevea expresamente, que las reclamaciones judiciales y extrajudiciales que, pendiente el concurso, se formulen contra el patrimonio del deudor han de dirigirse a los administradores concursales y no directamente al concursado.
- Si, por el contrario, el deudor conserva sus facultades de administración y disposición, el papel de los administradores se limita a la intervención de la actividad de gestión patrimonial del deudor. La intervención se concreta en la exigencia de la autorización o conformidad de los administradores para todos los actos de gestión patrimonial ordinaria (art. 40.1) -autorización que puede concederse con carácter general para determinadas clases de actos u operaciones propios del giro o tráfico de actividad profesional o empresarial del deudor (art. 44.2)-, y en la facultad de los administradores de pedir la anulación de los actos del deudor no autorizados o confirmados (art. 40.7). El deudor conserva también la capacidad para actuar en juicio -como actor o demandado- en defensa de su patrimonio, pero la administración concursal deberá autorizar los actos procesales de disposición (desistimiento, allanamiento, transacción y, también, renuncia, aunque el art. 51.3 no la mencione), así como la interposición de demandas o recursos que puedan afectar al patrimonio del deudor (art. 54.2).
2) Gestión patrimonial específica de situaciones concursales
La gestión patrimonial ulterior a la declaración de concurso comprende también actuaciones igualmente orientadas a la conservación y defensa de los bienes y derechos del deudor pero que, a diferencia de las que se han incluido en el apartado anterior, sólo están previstas en la Ley para situaciones concursales y que, en general, no tendrían sentido fuera del marco del concurso.
En este grupo cabría incardinar las decisiones sobre extinción o rehabilitación de contratos previstas en los arts. 61 y siguientes, o el ejercicio de las acciones de rescisión a que se refiere el art. 71. Esta faceta más específicamente concursal de la gestión patrimonial posterior a la declaración de concurso se atribuye, en general, a los administradores concursales, incluso en los casos en que el deudor haya conservado sus facultades de administración y disposición patrimonial.
3) Satisfacción de los acreedores
También cabe considerar gestión patrimonial, siquiera sea en sentido amplio, la actividad necesaria para satisfacer a los acreedores con arreglo a las disposiciones de la Ley concursal, actividad que necesariamente comienza con la determinación precisa de los bienes y derechos disponibles en el activo del deudor y de las deudas que hay que satisfacer y que, si no se alcanza un convenio entre el deudor y los acreedores, ha de continuar con la ordenada enajenación del activo y el -igualmente ordenado- pago de las deudas por el orden que resulte de las disposiciones legales sobre clasificación de los créditos. Toda esta actividad se confía también por la Ley a los administradores concursales, sin perjuicio del control judicial.
B) Composición, nombramiento y actuación de la administración concursal
Los administradores concursales son nombrados por el juez en el auto de declaración de concurso (art. 21.1.2º LC). Como regla, han de ser nombrados tres administradores, de los que uno ha de ser abogado,
otro auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados (ambos profesionales con más de cinco años de experiencia) y el último un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado.
No obstante, la administración concursal estará formada por un único miembro en los concursos cuyo pasivo, en estimación inicial, no supere los 10 millones de euros, siempre que el concursado sea persona natural o persona jurídica que, conforme a la legislación mercantil, esté autorizada a presentar balance abreviado (arts. 190 y 191).
Los administradores concursales ejercen sus funciones de manera colegiada , adoptando sus decisiones por mayoría; de no alcanzarse ésta, resolverá el juez (art. 35.2). La actuación de los administradores está sometida, en todo caso, a la supervisión del juez del concurso, quien podrá requerir en cualquier momento a todos o alguno de los administradores una información específica o una memoria sobre el estado de la fase del concurso (art. 35.5).
Es importante tener en cuenta que la LC sitúa a los administradores concursales en la posición de parte en el procedimiento (art. 184.1), lo que implica que no actúan como sujetos revestidos de autoridad, sino que ejercen sus funciones como sujetos particulares, en el mismo nivel, respecto al juez, que el deudor y el resto de las partes. Desde este planteamiento, las discrepancias entre los administradores concursales y los demás sujetos que intervienen en el proceso se deciden por el juez en incidente concursal en el que los administradores concursales han de defender sus pretensiones en plano de igualdad con los sujetos que se opongan a ellas.
Los administradores concursales pueden ser recusados por los legitimados para solicitar la declaración de concurso; la recusación podrá basarse en las circunstancias que determinan la incapacidad, incompatibilidad o prohibición para actuar como administradores concursales, previstas en el art. 28 LC, así como en las causas de recusación previstas en la LEC para los peritos (art. 33 LC).
La LC regula también la retribución de los administradores concursales (art. 34); su responsabilidad frente al deudor y frente a los acreedores por los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia (art. 36), y su separación del cargo cuando concurra justa causa (art. 37).
Intervención del Ministerio Fiscal en el concurso
A) Comunicación de situaciones de insolvencia conocidas en procesos penales
La LC contempla la posibilidad de que, en procesos penales por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, el Fiscal llegue a la conclusión de que existen indicios de estado de insolvencia de algún imputado.
En tal caso, no se legitima al Fiscal para solicitar la declaración de concurso, sino que únicamente se prevé que el Fiscal solicite al juez penal que comunique los hechos al juez de lo mercantil ("por si" respecto del encausado presuntamente insolvente se encontrase en tramitación un procedimiento concursal), así como a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan (art. 4 LC).
Cabe, por tanto, que aun apreciando el Fiscal, en el marco de actuaciones procesales penales, la existencia de indicios de insolvencia de un deudor de múltiples acreedores -y efectuadas las comunicaciones correspondientes al juez de lo mercantil y a los acreedores conocidos-, ni exista procedimiento concursal abierto, ni llegue éste a incoarse porque ninguno de los acreedores lo solicite.
B) Intervención en las actuaciones de calificación del concurso
Cuando el concurso termina con resultados que al legislador le parecen especialmente insatisfactorios (convenio en que se pacten quitas superiores a un tercio de los créditos o esperas que se prolonguen
3.- El concurso necesario
La declaración del concurso necesario: A) Legitimación; B) Hechos que la fundamentan; C) La solicitud; D) Admisión a trámite; E) Allanamiento e inactividad del deudor; F) Oposición a la solicitud; G) Vista; H) El auto de declaración de concurso necesario; I) Desestimación de la solicitud.
La declaración del concurso necesario
A) Legitimación
1) Legitimación activa
La LC considera concurso necesario aquel que se declara a instancia de cualquier sujeto legitimado que no sea el propio deudor (art. 22.1).
Los sujetos distintos del deudor que están legitimados para solicitar la declaración de concurso son los siguientes:
1º.- Cualquiera de los acreedores de la persona respecto de la que se reclame la declaración (art. 3.1 LC).
Se exceptúan, sin embargo, aquellos acreedores que hubiesen adquirido sus créditos dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud por actos inter vivos y a título singular, después de su vencimiento (art. 3.2 LC).
2º.- Los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de una persona jurídica están legitimados para solicitar la declaración de concurso de ésta (art. 3.3 LC).
3º.- Para pedir la declaración de concurso de una herencia están legitimados, además de los acreedores, los herederos del deudor fallecido y el administrador de la herencia (art. 3.4 LC).
Para los sujetos anteriores, la legitimación se configura como una facultad que pueden ejercitar o no a su conveniencia. No se les impone el deber de solicitar la declaración de concurso cuando estimen que el deudor se encuentra en estado de insolvencia, sino que simplemente se les concede el poder jurídico de hacerlo cuando lo estimen oportuno para la mejor defensa de sus derechos o intereses.
Ha de notarse, por otro lado, que la LC no prevé que la declaración de concurso se acuerde de oficio, ni tampoco legitima al Ministerio Fiscal para solicitar tal declaración.
Respecto del Ministerio Público, la LC contempla la posibilidad de que, en procesos penales por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, el Fiscal llegue a la conclusión de que existen indicios de estado de insolvencia de algún imputado. Pero, en tal caso, no se legitima al Fiscal para solicitar la declaración de concurso, sino que únicamente se prevé que el Fiscal solicite al juez penal que comunique los hechos al juez de lo mercantil ("por si" respecto del encausado presuntamente insolvente se encontrase en tramitación un procedimiento concursal), así como a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan (art. 4 LC). Cabe, por tanto, que aun apreciando el Fiscal, en el marco de actuaciones procesales penales, la existencia de indicios de insolvencia de un deudor de múltiples acreedores -y efectuadas las comunicaciones correspondientes al juez de lo mercantil y a los acreedores conocidos-, ni exista procedimiento concursal abierto, ni llegue éste a incoarse porque ninguno de los acreedores lo solicite.
2) Legitimación pasiva
Sujeto pasivo de la declaración de concurso puede ser cualquier deudor, sea persona natural o jurídica (art. 1.1 LC). Por excepción, no pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público (art. 1. LC). Sí se admite expresamente la declaración de concurso de la herencia que no hubiese sido aceptada pura y simplemente (arts. 1.2 y 3.4 LC).
La Ley contempla también la posibilidad de una única declaración de concurso que afecte de manera conjunta a una pluralidad de deudores siempre que exista confusión de patrimonios entre ellos, o, tratándose de personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones. Esta declaración de concurso conjunta sólo cabe a instancia de un acreedor que lo sea de todos los deudores a quienes afecte (art. 3.5 LC).
B) Hechos que la fundamentan
La declaración de concurso procede en caso de insolvencia del deudor común, y se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2. y 2 LC).
Ahora bien, la Ley, con criterio realista, no exige que el solicitante del concurso que no sea el propio deudor funde su solicitud en la alegación de insolvencia o imposibilidad de pago. Se exige, en su lugar, que los sujetos legitimados distintos del deudor funden su solicitud de declaración de concurso en determinados hechos comprendidos en una relación cerrada establecida por la LC, hechos que reúnen la doble característica de ser, por un lado, fácilmente perceptibles y comprobables sin necesidad de conocer la exacta composición y situación del patrimonio del deudor y, por otro, de tratarse de hechos cuya concurrencia permite formular un juicio de probabilidad cualificada de que esa situación patrimonial que no se conoce con detalle es una situación de insolvencia.
Los hechos que pueden fundar la declaración de concurso a instancia de sujetos distintos del deudor, previstos en el art. 2.4 LC, pueden sistematizarse así:
1) Embargo en ejecuciones singulares de todos los bienes conocidos del deudor
Bajo esta rúbrica general cabe englobar dos casos que el art. 2.4 LC contempla separadamente pero que realmente responden a una misma situación. Por un lado, el primer inciso del art. 2. LC dispone que si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en "título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago".
Por otro, el ordinal 2º de dicho precepto menciona, entre los hechos que pueden fundar la solicitud de declaración de concurso, "la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor".
2) Cesación en los pagos
El art. 2.4.1º LC contempla entre los hechos que pueden fundar la solicitud de declaración de concurso "el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor".
Por otra parte, el ordinal 4º del mismo precepto permite que la solicitud se funde en el incumplimiento generalizado de ciertas clases de obligaciones: 1) las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; 2) las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; y 3) las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
