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TEMA INTRODUCTORIO- EL Dº CONSTITUCIONAL Y SUS FUNCIONES
1. FUNCIONES DEL DCHO CONSTITUCIONAL.
Dos tipos de funciones :
- Las que se refieren al orden jurídico. Hacemos referencia a una totalidad completa: todo ese orden tiene un sentido desde una perspectiva de conjunto, a través de la referencia a todas y cada una de las partes. Pueden ser de dos tipos: o Normas de conducta. Fijan una conducta exigible para los ciudadanos y, a veces, también para los poderes públicos. Esas normas de conducta pueden ser prescriptivas (prescriben una conducta obligatoriamente), prohibitivas y permisivas. Necesitan ser establecidas y, cuando se establecen, aparecen como aplicables. Si están en la constitución, son aplicables. Esa aplicación puede ser solo para situaciones concretas y, puesto que la constitución es vinculante, esas normas tienen que garantizarse de manera efectiva. o Normas de organización. Son aquellas que tienen función en relación al ordenamiento jurídico en su totalidad. Establecen qué personas, a través de qué métodos, y en qué condiciones les corresponde determinar qué es Derecho y cómo debe aplicarse. Son concretamente las normas del derecho constitucional: establece qué órganos, con qué funciones buscan la consecución de determinados objetivos. También existen normas que hacen referencia a situaciones jurídicas particulares (no se refieren solo al ordenamiento jurídico en su totalidad).
- Las que se refieren al estado. Hay que tener en cuenta que el estado cumple la función de la garantía de la convivencia política y la vida en comunidad organizando y conectando las distintas acciones humanas a través del ejercicio en régimen de monopolio de la violencia. Ello es posible porque el estado ejerce la violencia en régimen de monopolio: se imparte justicia en nombre del estado. Todas las normas son debatidas, aprobadas en el parlamento, entran dentro del ordenamiento jurídico y el estado es el encargado de garantizar su cumplimiento. Si alguien incumple las normas del pueblo, el estado va a reprimir las conductas que rompen la paz social que garantiza el estado. Aunque el estado es el único ente con legitimidad para usar la violencia, podría pensarse que el estado es tendencialmente opresor. Para que esto no ocurra, es necesario que se establezcan reglas que condicionen y limiten el ejercicio del poder. Las encontramos en el derecho constitucional, junto a otras. Este contenido trata de evitar ese abuso por parte del estado. habla de quiénes pueden ejercer el poder, a través de qué formas organizativas, con qué mecanismos, métodos y, sobre todo, con qué límites. Todas estas reglas sobre quiénes pueden ejercerlo, etc., son normas obligatorias, y son las que determinan el derecho constitucional. Uno de los contenidos más importantes es la organización del estado. podemos dividirla en dos partes: la orgánica y la dogmática.
2. ORÍGENES Y FORMACIÓN DEL DCHO. CONSTITUCIONAL.
¿Por qué aparece? Siglo XII, Inglaterra. Aparece cuando es necesario justificar y limitar el poder, es decir, cuando se dan unas bases doctrinales, jurídicas e históricas del Derecho. Se da primero en Inglaterra porque había Parlamento (en el resto de Europa había absolutismo). Las bases que requieren la existencia de este derecho se fundamentan en dos presupuestos:
- La necesidad de que el estado sea considerado como un ente que monopoliza el ejercicio de la violencia , pero el poder de este estado va a estar limitado y sujeto a una regulación.
- Surge cuando se hace necesario justificar el poder. No se basa en las ideas absolutistas, sino en nuevas ideas basadas en la igualdad de los hombres. Tenemos que decir que, aunque se habla de que las decisiones las toman algunos hombres para todos los hombres, siempre tiene que mediar el consentimiento de los dominantes. Desde esa perspectiva se habla del contrato social ( Rousseau), e ideas pactistas donde el representante defiende los intereses de los representados. Surgen en la gloriosa de Inglaterra. En ese momento John Locke ya habla de ese consentimiento que se necesita para poder gobernar, y se hace referencia a una cierta división de poderes. También en EE. UU. En el continente europeo, en Francia. La declaración de independencia de 1789, donde se declara la separación de poderes y el catálogo de derechos como punto necesario para que una constitución sea válida. Como disciplina autónoma surge a finales del siglo XIX, donde las constituciones ya tienen esos contenidos. Este periodo constitucional se ve interrumpido por el fascismo y comunismo europeo, pero tras la II G.M. se va fortaleciendo en los países de Europa occidental, teniendo que esperar a la caída del muro de Berlín para que empezase a restaurarse en los países de Europa del Este. Este derecho constitucional es muy amplio, ya que pertenecen a él todas las normas que desarrolla la constitución. Las partes estrictamente constitucionales serían tres: a. El derecho constitucional particular : estudia las normas constitucionales vigentes en un Estado determinado y en un momento histórico determinado. b. El derecho constitucional comparado : se encargaría del estudio de normas constitucionales vigentes en un conjunto de Estados. Sobre todo, para destacar las singularidades de cada uno y las diferencias o contrastes entre ellos. c. Derecho constitucional general o teoría de la constitución. Pretende establecer categorías, conceptos que tengan elementos en común, sobre todo con carácter general. Siempre debemos echar mano a otras teorías: la teoría del estado, pues da mucha información sobre las teorías de los distintos estados, las teorías de gobierno, la evolución en el tiempo (complementa de manera
ESTRUCTURA :
a. Preámbulo : antecede a la constitución, pero no forma parte. No tiene eficacia jurídica. No vamos a encontrar aquí normas jurídicas. Un preámbulo NUNCA puede fundamentar pretensiones directamente alegables ante los tribunales. Tiene un carácter explicativo y justificador de la operación constituyente. Anuncia un cambio de régimen político e identifica qué cambio es ese y los objetivos fundamentales que se persiguen con la constitución. Aclara el valor de las formas constitucionales, orienta a los poderes públicos. Después está el articulado: tiene un valor jurídico. Concreta las afirmaciones realizadas en el preámbulo. b. Título preliminar: es importante porque expresa el conjunto de decisiones políticas básicas que configuran la existencia política del pueblo español. Tiene un rango constitucional superior al resto del texto constitucional por su contenido. En este título encontramos los valores superiores del ordenamiento jurídico: la igualdad, la justicia, la libertad y el pluralismo político. Indisoluble unidad de la nación española (principal freno para los nacionalistas catalanes). Se recoge también la oficialidad de la lengua española, el pluralismo de lengua, la capital de España… también se establece nuestra forma de estado, monarquía parlamentaria. Se define este estado como un estado social y de derecho. Hace referencia también a la reforma constitucional. Todos estos elementos son importantes de cara a la sociedad en la que está vigente esa constitución. c. Parte orgánica. Regula con mayor detenimiento la monarquía representativa y simbólica, el parlamentarismo racionalizado, donde los ciudadanos elegimos el parlamento y en este se da la confianza al gobierno, el poder judicial de un estado democrático independiente. Se dedica un capítulo también a la economía y a la hacienda. También se habla de la organización territorial del estado (Título VIII), que está desarrollado como una posibilidad. En el artículo 2 se reconoce el derecho a la autonomía. Esto también se desarrolla como una posibilidad, porque en ese momento no está claro cómo va a estructurarse la nación española. d. Parte dogmática. Recoge disposiciones transitorias desde la promulgación de la constitución.
TEMA 1 – TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Vamos a hablar de la constitución a través de los tres elementos: el elemento constitutivo, el elemento material y el elemento formal.
1. INTRODUCCIÓN. La Constitución del 78 ha sufrido en estos 40 años muchas transformaciones. Podemos decir que sobre todo ha habido un cambio importante en las ideas generales en relación a lo que debe ser una constitución, su contenido. Ha cambiado también la mentalidad social. Se han producido transformaciones en el ámbito internacional, no solo supranacional (UE) que nos afectan. La sociedad ha dio cambiando en cuanto a los valores y derechos que reclama, los métodos de análisis e interpretación del derecho constitucional también han cambiado. Los estilos jurídicos ahora son mucho más flexibles, usan conceptos muy abiertos por los contextos internacionales… Se van fijando categorías en materia de derecho universal, como los derechos humanos. El concepto clave es el de Soberanía. De hecho, desde la entrada de España en la Unión Europea eso tiene una ventaja y un “inconveniente”. La ventaja es que podemos compartir mayor seguridad en términos políticos, económicos, sociales, pero al mismo tiempo también los estados pierden capacidad de decisión. Ya desde hace tiempo se hace referencia a la constitución sin soberano, porque el poder soberano tal y como se define ya en el siglo XII en Inglaterra era un poder que todo lo podía, no había límites. Hoy en día no tenemos un poder soberano, teniendo en cuenta que la mayoría de las decisiones económicas se toman en la Unión Europea. También en relación con los derechos humanos: el tribunal de Estrasburgo tiene la última palabra en relación con la tutela de los derechos. El poder soberano de nuestro estado ya no es el del sentido clásico, ahora ya es un poder limitado. Ahora ya no puede hacerlo todo, sino que el hecho de formar parte de las organizaciones internacionales y supranacionales influye en el poder soberano. Hemos pasado de un estado como un todo a un estado expuesto a las organizaciones supranacionales. El poder constituyente en teoría es un poder soberano no tiene límites. Cuando un país quiere comenzar a caminar, se convocan elecciones y se elige a las cortes constituyentes. Van a hacer la constitución. El parlamento español, cuando van a redactar la constitución, en principio y en teoría no tienen límites. Ese es el poder en estado puro. Esto tiene que ser matizado. Cuando las cortes se reúnen en el 77 son unas cortes
el papel de los órganos del estado en relación con los derechos fundamentales. Tras el proceso de internacionalización, cuando los tribunales internos e internacionales dictan sentencias sobre un derecho común, es necesario a veces utilizar un nuevo criterio de interpretación que es la concordancia práctica. Es decir, cuando el tribunal constitucional dicta algo y el tribunal de Estrasburgo dice lo contrario, el primero debería escuchar al segundo. El papel de la jurisprudencia es buscar la concordancia práctica con aquel tribunal que nos vincula con los derechos fundamentales. Como consecuencia cambian los criterios de interpretación.
- Como la constitución es un texto rígido, es difícil reformarlo, hay veces en que hay que dar respuestas desde el propio texto constitucional. Sobre todo, el poder judicial y el constitucional son los que dan dinamismo a la constitución. La garantía de los derechos normalmente se lleva a cabo sobre todo por el poder judicial y el tribunal constitucional, y desde la perspectiva foránea por el tribunal internacional y el de Estrasburgo. A veces los fallos no casan, pero tienen que casar. Eso se hace a través de la argumentación. Los tribunales internos tendrán que interpretar esa jurisprudencia foránea. Muchas veces esta argumentación lleva a la búsqueda de la coherencia. No puede haber sobre un mismo derecho dos argumentaciones contradictorias. La constitución, como punto de partida, debe buscar el equilibrio entre la libertad individual y los valores colectivos , aunque estos siempre sean equilibrios momentáneos (esto como punto a alcanzar y no del que partir). El derecho constitucional, por su parte, debe funcionar como concreción y complemento de la Constitución, norma viva y eficazmente vigente. La constitución no da la solución a todos los problemas, para ello existe el derecho constitucional. Es el que da vida real y efectiva, actualidad a la constitución, sobre todo en materia de derechos. La parte orgánica debe ser detallada para evitar el abuso de poder, y la parte más abierta es la parte dogmática, los valores y principios. 2. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ABIERTO Y PLURALISTA. El elemento constitutivo es el momento de creación de la norma fundamental, se rompe con el pasado y se trata de un momento de total ruptura con el pasado. El pueblo se convierte en protagonista. Se trata de dar un orden nuevo en sentido material y formal. También se trata de un momento de consenso en la medida en que todos tienen que estar de acuerdo porque se están creando las “normas de un juego” que no se sabe quién va a jugar. Es un momento político democrático porque las cortes constituyentes fueron elegidas por sufragio universal. La novedad fue atribuir en exclusividad al pueblo el derecho de crear una constitución. Se hace de forma indirecta eligiendo a las cortes constituyentes. Por tanto, quien corta con el pasado y las bases del régimen anterior es el pueblo. De esta manera el poder constituyente no es legibus solutus. El momento constituyente responde al modelo de una constitución pluralista.
La Constitución tiene que cumplir una serie de funciones: i. La función organizadora tiene que establecer el organigrama de poder. Es la función básica. Nosotros optamos por una forma de gobierno parlamentaria: hay un jefe de estado, que es el rey, pero no tiene poder político. Todo el organigrama del Estado debe estar en la Constitución. No todo el contenido de la parte orgánica está en la Constitución, solo el más importante. Nos encontramos leyes que desarrollan el funcionamiento de los órganos del estado de forma más detallada. ii. La función de dirección jurídica sobre todo se lleva a cabo a través de los valores constitucionales y a través de los principios constitucionales, sobre todo los pilares básicos serían el artículo 1.1. que hace referencia a los valores superiores del ordenamiento: libertad, igualdad, justicia y pluralismo político. El ejercicio de poder debe de tender a esto, lo que marcaría una moralidad jurídica básica. iii. La función integradora vendría a ser más bien no solo una norma de convivencia con efectos jurídicos, sino un instrumento de cohesión social. Esto es interesante por lo siguiente: tiene que haber integración entre mayorías y minorías. La parte orgánica siempre es una parte cerrada, mientras la parte dogmática es mucho más abierta. La democracia puede ser tiránica, peor eso tiene que haber una serie de contrapesos. La decisión de la mayoría no puede ir en contra de ese pacto de convivencia que es la constitución, esta le marca un límite. Cuando una ley va más allá de lo que le permite la constitución, se declara inconstitucional. También tiene que haber una integración continuada en el tiempo precisamente por ser un proyecto de futuro. Hay avances y retrocesos, dependiendo del juego de mayorías, de qué partidos estén gobernando. El contexto internacional: interdependencia entre estados. La integración en organizaciones internacionales y supranacionales. Influye de manera decisiva, la soberanía ya no será de los propios países, sino que va a estar condicionada por factores externos, como la UE. La constitución es abierta al derecho internacional, a los derechos humanos, a la UE… y es pluralista porque rige un catálogo de derechos y una serie de valores. El elemento constituyente y los distintos procesos democráticos se basan en la soberanía popular a través de la democracia representativa. Actualmente, los partidos políticos se han desvinculado de la ciudadanía, por lo que se ha producido un desgaste de la democracia representativa. Esto lleva a pensar en complementar la democracia representativa con otras formas de representación. En la actualidad, la Constitución sigue funcionando y sigue siendo una garantía para el sistema y la estructura del Estado y sigue siendo marco de convivencia. Vamos evolucionando a un Estado federal. Hay que ir pensando en una reforma y adaptación de la CE. La CE es pluralista y recoge un compromiso de posibilidades siempre en manos del legislador fijando unos límites tanto en la parte orgánica como dogmática cuyos conflictos serán resueltos por el TC que es el árbitro y moderador. No todas las partes de la constitución vinculan el mismo grado, sobre todo la parte dogmática. Es la que hace referencia a los derechos y libertades. Es una parte bastante extensa. La constitución establece qué
del derecho y además estas fuentes cómo van a utilizarse. Regula el procedimiento de elaboración y redacción de las normas, así como que el contenido material de la Constitución sea respetado y mantenido por todo el ordenamiento. o Tiene una eficacia directa y vinculante. Hay partes que vinculan directamente y otras en menor grado. Al definirse como norma jurídica, significa que vincula. Además, en este caso, la Constitución, al ser una norma suprema, vincula de manera directa. No todos los contenidos de esta vinculan en el mismo grado. Hay algunos preceptos que vinculan de manera directa (contenidos orgánicos, por ejemplo), y, otras partes, como la dogmática, no todo el contenido de estas vincula en el mismo grado. Los derechos fundamentales tienen eficacia directa. Los principios rectores de la política social económica, no. o Todo el ordenamiento jurídico debe ser interpretado conforme a la constitución. Toda norma legal debe ser interpretada de manera que no haya contradicción con la Constitución. Hay que controlar, por tanto, la constitucionalidad de toda nueva ley. Pueden ser declaradas inconstitucionales por parte del TC. Aunque este también puede declarar una constitucionalidad conforme con normas anteriores. o Efecto derogatorio : toda norma contraria a la constitución cuando esta entre en vigor queda derogada. Las leyes posteriores a la constitución: aquí no hay efecto derogatorio, sino control de constitucionalidad. La ultima cláusula es esta disposición derogatoria. Por todas las características que hemos visto, la Constitución sería una norma cualitativamente distinta a todas las normas del ordenamiento jurídico. En cuanto a las garantías constitucionales: hay que distinguir entre las garantías en situaciones de normalidad constitucional (lo actual), y en situaciones de anormalidad constitucional. Normalidad constitucional : g. extraordinarias como el poder de reforma constitucional, el cual tiene unos límites. // g. ordinarias como el control de constitucionalidad de la labor legislativa. Anormalidad constitucional : son los estados excepcionales, donde también se garantiza la Constitución: son alarma, excepción y sitio. Hay veces donde determinados derechos se van a ver limitados, pero la Constitución sigue funcionando. En cuanto a la rigidez. La principal función que desempeña la Constitución es siempre el buscar una vía de adaptación a la realidad. En cuanto no está adaptada, debe ser modificada. Una Constitución es un pacto social ( Rousseau, Locke ), por eso resulta conveniente reformarla si no se adapta a la actualidad en la que se encuentra. Sin embargo, también es verdad que tiene otra función: la de dar estabilidad constitucional a un Estado, a una sociedad, y hay veces donde el texto necesita crear un sentimiento constitucional: que la sociedad conozca y se sienta identificada con ella. Cuando esa identificación se rompe, la constitución no responde a las necesidades de la sociedad, es cuando es necesario reformarla (solo en las partes donde la identificación se rompe). La reforma implica por tanto la modificación de la decisión del poder constitutivo. Si nosotros hacemos una reforma, lo que se modifica es lo que los padres de la Constitución pactaron en el
momento de su creación. El hecho de revisarla implica que se va a tener que seguir un mecanismo fijado en la propia CE. Por tanto, hay una diferencia muy clara entre el poder constituyente y el poder de reforma o de revisión constitucional. El constituyente es el que creó las reglas del juego, desde ambas perspectivas. Ahora, de lo que se trata con la reforma es, partiendo de la constitución, reformar, revisar algunos contenidos. El procedimiento de revisión o reforma se ajusta a un procedimiento ya determinado. Es constituido porque lo hace un poder que nace de un pacto de convivencia previo. Los procedimientos de reforma son dos, dependiendo del contenido que se quiera reformar. Hay uno menos rígido (más sencillo, recogido por el art. 167) y otro más rígido (art. 168). El menos rígido sirve para modificar partes menos esenciales para el Estado. Según la relevancia de la reforma, usaremos un procedimiento u otro. No hay límites a la reforma. Esto choca con algunos ordenamientos de nuestro entorno donde se introducen las llamadas cláusulas de intangibilidad. Estas establecen límites; hay contenidos que nunca se pueden reformar. El constituyente dedico los artículos 166-169 a recoger esto. El art. 167 recoge el proceso de reforma ordinario, el art. 168 recoge el agravado, pues es extremadamente rígido. Obviamente, tenemos que pensar en que los contenidos, para ser reformados, deben ser esenciales para el sistema democrático de la CE. Respecto a los dos procedimientos, ¿ quién puede pedir la reforma? En principio, quienes pueden plantear la iniciativa de reforma se recogen en el art. 166 CE, y establece que pueden iniciarla el Gobierno, cada una de las cámaras, bien el Congreso bien el Senado, y las CC.AA. pueden solicitarlo al Gobierno. Sin embargo, queda fuera la iniciativa legislativa popular. La Constitución prohíbe iniciar la reforma en momentos de guerra y en los momentos de estado excepcional: alarma, excepción y sitio. Las garantías extraordinarias. Respecto al procedimiento más sencillo : tiene que ser aprobado por mayoría de 3/5 de cada una de las cámaras. La segunda modalidad del procedimiento ordinario es la posibilidad, una vez se ha logrado el procedimiento más sencillo, de que esa propuesta sea llevada a referéndum. Solo si lo solicita la décima parte de los miembros de cualquiera de las 2 cámaras. La primera afecta al art. 13.1 de la CE en que se amplía el derecho al sufragio como consecuencia de la aprobación del Tratado de Maastricht. El procedimiento agravado es extremadamente rígido y complejo. Es de obligado cumplimiento aunque solo afecte al titulo primero, al capítulo 2 de la sección 1 del título I o al título II. Todos aquellos contenidos que estén en relación también entran en el procedimiento agravado. En este caso debe ser aceptado por 2/ de cada cámara. En el título preliminar se enuncia nuestro estado como un Estado social y democrático de derecho, la soberanía reside en el pueblo, los sindicatos, la igualdad de la ley efectiva, la bandera, la capital, los partidos
con la confianza suficiente durante la época de inicio de la democracia. En aquellos estados donde la CE era débil o de mala calidad se crea un órgano ajeno a los poderes del estado, “ad hoc”, para poder controlar la sujeción de las leyes a la constitución. La justicia constitucional es un síntoma de mala salud constitucional. La función esencial es evitar que los poderes actúen al margen de la constitución, garantizar el buen respeto a la CE. Kelsen defendía que había que defender a las minorías de las mayorías.
3. CONCLUSIONES. Democracia y constitucionalismo no son sinónimos. La decisión de la mayoría no tiene por qué ser constitucional ni respetar los derechos de determinadas personas. Lo que ofrece la CE es un marco de convivencia donde se permita la alternancia política y, en definitiva, marcar la definición del estado. El TC es el instrumento del que se ha dotado a los estados democráticos para mantener de manera cotidiana el respeto a la CE como compromiso por parte de los poderes públicos. El TC Europeo es un órgano artificial creado a partir del siglo XX. Lo que hace es complementar la división tripartita clásica de poderes, pero no forma parte de los tres poderes del Estado. Podemos decir que, en aquellos estados donde el poder se ha mantenido independiente, no existe el TC. El poder judicial en España no hizo transición democrática. Se debía vigilar la aplicación de la Constitución, por lo que se introduce el Tribunal Constitucional. Control de constitucional. a. En Estados Unidos el origen de su modelo está en Inglaterra en el siglo XVII, donde a partir de este siglo los jueces ingleses tuvieron que defender el common law por encima del poder del rey y de cualquier poder. Teniendo en cuenta que se crea a partir de los colonos ingleses que huyen de la opresión religiosa, en EE. UU. se crea a partir de esta experiencia. Cuando las colonias americanas se unen, se intenta introducir en la Constitución de 1787 una fórmula específica de control de constitucionalidad. No se consiguió en esta. Por este motivo, lo que se va a establecer en EE. UU. sí es un control de constitucional pero por la vía jurisprudencial. El modelo americano responde a un modelo difuso de control de constitucional, que ha influido en América latina. Características del modelo difuso : o Cualquier juez o tribunal puede controlar la constitucionalidad de las leyes. o En un caso concreto, el juez o tribunal puede optar por la no aplicación de la norma que, a su juicio, vulnera la Constitución para ese caso concreto. o La decisión del juez tendrá efecto Inter partes. o La norma que para el juez es inconstitucional sigue estando vigente. o No existe un procedimiento especial de control de constitucionalidad.
o Si la sentencia se recurre, se acude a la siguiente instancia. o Si se llega a última instancia, se acude al Tribunal Supremo (el de todos los estados). Entonces la cosa cambia. Es quien tiene la última palabra. o Lo que decida el tribunal supremo vincula a todos los jueces y tribunales del país. Por tanto, esos jueces y tribunales no aplicarán esa norma a los casos similares que se les presenten. La sentencia del tribunal supremo tiene efectos generales, vincula a todos. o Para este Tribunal Supremo rige el principio de stare decisis : las sentencias vinculan a todos los jueces, pero no al Tribunal Supremo, que en cualquier momento puede cambiar su jurisprudencia y modificar su criterio. No se excluye del ordenamiento porque en un futuro puede volver a ser utilizada. b. El modelo concentrado solo existe en países donde la constitución no se había respetado. Tiene los mismos objetivos, pero el mecanismo para conseguirlos es diferente dependiendo de cada ordenamiento. El proceso de control europeo es: o Solo el TC puede llevar a cabo este control. o Los efectos de la sentencia de este tribunal tienen efecto erga omnes (vincula a todos). o Se trata de un procedimiento específico de control de constitucionalidad. El órgano es específico y el procedimiento también. o Se desarrolla en un órgano ad hoc por la desconfianza histórica. o Es un control en abstracto, es decir, no tiene por qué haberse aplicado ya para reclamar su inconstitucional. o Además, los preceptos que el TC considera inconstitucionales se expulsan del ordenamiento jurídico, no se guardan. o Una vez tomada esta decisión, tiene efectos ex nunc. Es decir, que a partir de ese momento se expulsa y no tiene efecto retroactivo. o La sentencia tiene valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación. o No existe recurso alguno contra una decisión de control de constitucionalidad del TC. o La parte no afectada de la ley sí subsistirá -se pueden eliminar solo artículos-. o El recurso de inconstitucionalidad (art.161.1.1 CE) tiene un plazo de 3 meses a partir de la publicación de la ley en el BOE. Quienes pueden recurrir son: Presidente del gobierno Defensor del pueblo Cincuenta diputados Cincuenta senadores Gobiernos autonómicos -órganos colegiados ejecutivos de las CCAA- Asambleas legislativas de las CCAA
Amparo: las partes. Auto-cuestión: TC. Se llama diferente en función de en qué momento procesal se realiza. Situaciones de anormalidad inconstitucional: alarma, excepción y sitio. Cuando hablamos de estas situaciones, cambia el orden político, social y económico existentes. Por eso hablamos de los derechos de excepción. En este derecho de excepción hay dos tipos de medidas que se pueden tomar y que, de hecho, están desarrolladas por la ley. I. Generales. En este derecho se aumentan las facultades ordinarias del poder ejecutivo. Además, se limitan los derechos fundamentales. Sin embargo, las garantías democráticas siguen vigentes. Por tanto, la responsabilidad del gobierno hacia el ejercicio de estas facultades ordinarias seguirá presente. Tendrá que responder ante el parlamento. Art. 55 y 116 CE, modificados por una LO de junio de 1981 de estados de alarma, excepción y sitio. Respecto a estos caracteres excepcionales hay una serie de límites. i. No todo es posible para atajar estas situaciones. ii. Es un derecho transitorio, mientras dure la situación de anormalidad. iii. La finalidad es superar la crisis. iv. Los poderes excepcionales no pueden ser ilimitados. Están tasados en el ordenamiento y se establece qué derechos se pueden suspender y cuáles son las facultades del estado. v. Tiene que haber un uso proporcional de los poderes a la gravedad de la situación. vi. Cuando la situación se supere, entonces se vuelve a la normalidad y, por tanto, ese derecho de excepción deja de aplicarse. vii. La suspensión de los derechos se llevará a cabo en función de la gravedad de la situación. viii. En cualquier caso, estas medidas no tienen que afectar a todas las regiones del territorio español. ix. El derecho de excepción siempre debe ser interpretado restrictivamente, es decir, cuando sea estrictamente necesario. Conexión de sentido entre CE – estado - derechos fundamentales. La primera función que cumple la CE con respecto a los derechos es la función declarativa porque si no se ponen por escrito, el ciudadano no puede conocerlos y si no puede conocerlos, si se vulneran no se pueden reclamar ante los tribunales. Y la función garantizadora que quiere decir que el hecho de que estén en la CE supone la existencia de garantías. Otra función sería la potenciadora del equilibrio entre poderes que indica que cada poder del Estado tiene una función en relación con los derechos fundamentales.
- El poder constituyente : su función es la de fijar “las reglas del juego” que están en la CE. Lo que hace es redactar la CE, se discute en las Cortes constituyentes y se llega a un acuerdo que después será ratificado en
referéndum. La función, por tanto, es prefigurar los derechos. Esto significa que el contenido dogmático de la CE, sobre todo lo que primero recoge son valores constitucionales. Son valores que contribuyen al carácter social y democrático del Estado. Además, se recogen los llamados “valores superiores del ordenamiento jurídico”: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político, los cuales encontramos también en el Art 1. Estos valores se van a ir concretando en forma de derechos fundamentales recogidos en el Título II Capítulo I.
- El legislador : la tarea del legislador es desarrollar y concretar en la ley esos valores anteriormente concretados para darles efectividad práctica. Cuando el legislador desarrolla la ley, tiene que respetar los límites que le marca la CE. Límites materiales : el legislador no podrá desarrollar los derechos fundamentales o crear otro con un contenido que sea ajeno a los valores constitucionales o a la parte dogmática de la CE. Límites formales : La reserva de ley supone una garantía para el desarrollo de los derechos fundamentales. Es decir, el legislador es el único que puede desarrollar los derechos fundamentales. La reserva de ley tiene un sentido lógico, los derechos como nos afectan a todos deberán ser discutidos por el órgano que nos representa a todos: el Parlamento. Una vez que el legislador aprueba una ley, puede ser que alguien dude de que tal regulación sea conforme a la CE. En este caso, quien controla la sujeción del legislador a la CE es el TC. Por tanto el legislador cuando desarrolla un derecho, lo va a regular según lo marca la CE y respetando los límites constitucionales. Si se cree que ha traspasado los límites (materiales y formales), cabe control de constitucionalidad. Como la CE en materia de derechos es un texto semánticamente abierto, esto se debe a que son derechos que se recogen en una Constitución pluralista. El TC tiene que partir de que los derechos fundamentales tienen diferentes lecturas. El TC tiene que tener en cuenta que la CE es pluralista en materia de derechos y no debe, cuando controla la constitucionalidad de la ley, imponer su interpretación por encima de la del legislador. EL TC lo que debe hacer es controlar y revisar que la interpretación del legislador es conforme a la CE. El poder judicial interviene en la tutela de los derechos fundamentales controlando la que todos los poderes públicos y los ciudadanos estén sujetos a la CE. Va a garantizar la tutela de los derechos a través de la aplicación de la ley. Por tanto, los derechos fundamentales se convierten en elementos centrales del Estado y por eso son una categoría constitucionalmente relevante. Los derechos fundamentales actúan como límites de la acción del Estado y al mismo tiempo la impulsan.
1.1. DEMOCRACIA DIRECTA VS DEMOCRACIA REPRESENTATIVA.
El art 23.1 dice que los ciudadanos tienen derecho a participar en asuntos públicos y hace referencia a dos tipos de participación: directamente o por representación. Democracia representativa. El origen de la democracia representativa está en Inglaterra por razones prácticas. El representante actúa no por instrucciones, sino por su propia apreciación del interés general. Una vez que alguien es elegido representante, es representante de la nación entera. En Francia se justifica esta democracia representativa por la doctrina del mandato representativo. La soberanía reside en la nación y la nación solo puede actuar por delegación que recae en unos representantes. Por tanto, los representantes no están sujetos a las instrucciones de los electores, sino que están sujetos al interés de la nación. Al terminar el mandato, los representados exigirán responsabilidades al representante por su gestión. La sanción más fuerte a un representante que no cumpla con sus promesas es la no reelección. Existe también el mandato imperativo que exige la disciplina del grupo para defender intereses particulares. En cambio, el mandato representativo se trataba de la libertad del representante para defender intereses generales. En Alemania, en la Cámara que representa a los Länder , los representantes son elegidos por el gobierno de cada propio Länder para que defienda las ideas de ese gobierno. En el mandato imperativo, si el representante no sigue las instrucciones del mandante, puede ser removido. Esto ocurre también en el Senado americano. En el mandato representativo, el representante, una vez elegido, no pierde su escaño. Si no sigue la línea del partido, la sanción más grave es expulsarle del grupo parlamentario, pero no pierde su escaño, sino que pasa a formar parte del grupo mixto. En cuanto a la relación entre representante y partido político, si el representante no sigue la línea del partido, lo peor que le puede pasar es que le expulsen del partido y se va al grupo misto. En esta relación entre partido y representante sí hablamos de mandato imperativo porque el partido es el que pone las directrices de actuación del representante y si rompes esa disciplina de grupo, será expulsado. No obstante, no pierde su escaño por el mandato representativo, es decir, sigue siendo representante de los ciudadanos que lo han votado, pero ha de irse al grupo mixto. Democracia directa. Es un complemento a la representativa. Fue planteada por Rousseau. Hoy en día es una excepción, por la cantidad y complejidad de las decisiones a tomar y el gran tamaño de los Estados y la necesidad de un tiempo previo de deliberación y discusión. Las formas más extendidas de la democracia directa son el referéndum y el concejo abierto.
- El referéndum (art. 92) consiste en someter a una resolución al conjunto de los ciudadanos para que se pronuncien en contra o a favor. La materia puede ser la aprobación de normas y, en este caso, hablaríamos de referéndum constitucional. También puede versas sobre otro tipo de propuestas o medidas concretas. En cuanto a la necesidad de referéndums: Obligatorios, en cuyo caso el resultado afirmativo es necesario para la validez de la decisión. Facultativos, que son una posibilidad y la decisión puede adoptarse si necesidad de hacerlo. Sobre el momento, el referéndum suele celebrarse antes de que la decisión sobre la que versa sea efectiva (aprobación de un proyecto o de una propuesta). También puede versar sobre resoluciones y normas ya en vigor para decidir si se mantienen o desaparecen del ordenamiento jurídicos. En este caso, el referéndum se llama abrogatorio. En cuanto a los efectos del referéndum, pueden tener efecto vinculante o efecto consultivo.
- El Concejo Abierto es otra fórmula de democracia directa que se vota a mano alzada y es de ámbito local. Se recoge en el Art 140 de la CE. En ellos se produce una deliberación previa a modo de asamblea ciudadana y se toma la decisión. Democracia semidirecta. Hay una colaboración entre ciudadanos y poderes públicos, aunque no siempre existe. La iniciativa legislativa popular permite que los ciudadanos puedan presentar proposiciones de ley para que sean discutidas y en su caso, adoptadas por las asambleas legislativas. En algunos ordenamientos (no en el nuestro) se permiten iniciativas legislativas populares incluso para modificar la Constitución. Aparece recogido en el art 87.3 y este precepto se remite a la ley orgánica para que lo desarrolle. En el propio precepto constitucional, se regula lo básico como que para que se presente una iniciativa legislativa popular se necesita el aval de 500.000 firmas acreditadas. Además, hay unos límites: no cabe la iniciativa legislativa popular en materias propias de ley orgánica (indicadas en el Art 81.1), ¿no se puede en los de la ley primera?, ni tributarias, ni de carácter internacional, ni en materia de prerrogativas de gracia (indultos), ni materia presupuestaria, ni planificación económica. La iniciativa legislativa popular se regula por la LO 6/1984 y se completa en la LO ¿?. El hecho de que se haya limitado esta iniciativa hace difícil que sea utilizada por los ciudadanos. Desde hace varios años la democracia no está en crisis, pero sí lo está la calidad democrática. Desde el año 78, la idea del constituyente ha sido abrir la CE a la participación ciudadana, pero a pesar de la reforma del 2006, la iniciativa legislativa popular sigue sin responder a su finalidad que es la colaboración en las tareas legislativas de los ciudadanos. Los parlamentos autonómicos cuentan también con iniciativa legislativa popular y el éxito o fracaso de estas iniciativas va a depender del juego de mayorías. En las Cámaras con mayoría absoluta, estas iniciativas no sirven de nada. La temática de dichas iniciativas sobre todo en la novena (2008-2011) y décima legislatura (2011-¿) se centró en la eliminación de privilegios de la clase política. También se introduce el reconocimiento de derechos sociales y la protección de grupos vulnerables y, sobre todo, problemas sociales a los que el
