DERECHO DE SOCIEDADES, Apuntes de Derecho Empresarial y Laboral

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DERECHO SOCIETARIO.

MERCADO DE VALORES

Apuntes

Paz Ramírez Pérez

Paz Ramírez Pérez

1. SOCIEDAD, CONTRATO E INSTITUCION

¿Qué es el derecho mercantil?

Las relaciones internas de la empresa quedan fuera del derecho mercantil, este se ocupa de la actividad externa del empresario en el mercado por medio de una empresa. Es la parte del derecho privado que se ocupa del empresario, su estatuto y de la actividad externa que desarrolla de manera profesional por medio de una empresa.

¿Por qué existen las empresas?

Según los economistas el sistema económico se rige por los precios, dícese que se prefiere vender donde se pueda sacar más beneficio, el mercado asigna los recursos a través de los precios, los precios hacen decidir dónde comprar y donde vender. Suponemos que, en Google, estás trabajando y te cambian de departamento, eso no tiene que ver nada con el cambio de precios, no es una decisión que se tome de acuerdo con el sistema de precios; sino con el sistema de jerarquía. ¿Por qué una empresa asume más o menos funciones o acude al mercado para poder tenerlas? Como contratar el transporte de las mercancías, o integrar el transporte en la empresa, esto depende de los costes de transacción, pero habría que hacer un negocio jurídico para cada transporte, y para descubrir qué servicio interesa más; esto se conoce como costes de transacción , que es descubrir quien realiza esos servicios, cómo, contratar, vigilar que se negocie… Una empresa integrará las funciones en su empresa si los costes de integración son menores que los costes de transacción. En la actualidad, todas las actividades que realiza una empresa tienen que ser coordinadas. La mayoría de las empresas tienen una organización de medios humanos y materiales dispuestos de una manera específica para realizar una determinada labora de producción o distribución de sus servicios en forma de empresa.

Empresario individual y empresario social.

La mayoría de las actividades la realizan las sociedades, en concreto las sociedades mercantiles. Una sociedad (artículo 1665 del CC), dos o más personas ponen cosas en común para poner algo en servicio para ganar algo y repartirlo. Esa sociedad será titular de bienes , derechos y podrá ejercer acciones civiles y criminal, es decir, tiene personalidad jurídica (38CC). En el 116 CCo, habla de compañía, que es una sociedad. Hay sociedades civiles y mercantiles , ambas tienen el mismo fin de participar en el mercado y el ánimo de lucro, nos interesa saber si una persona es empresaria o no porque eso implica estar sometido al estatuto del empresario, que es una serie de responsabilidades, contabilidad, inscripción en el registro. Si eres sociedad mercantil tienes que estar inscrito en el registro y tienes que llevar la contabilidad de una determinada manera; si quiebra la sociedad mercantil y

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SOCIEDADES

DE PERSONAS O PERSONALISTAS

Colectiva, comanditaria simple : 125 CCo, agrupación de interés económico. Se constituyen en torno a las características de los socios , el factor personal es relevante, al contrario que en las sociedades de capital. Estas se caracterizan porque: ✓ La condición de socio es intransmisible. ✓ Es además personalista en el sentido de que, si se muere uno de los socios, por ejemplo, la sociedad se extingue. ✓ Auto organicismo : La propiedad y la gestión de la sociedad recae sobre las personas de los socios, todos tienen derecho. ✓ También existe comunicación patrimonial entre los socios y la sociedad , los socios van a responder de las deudas sociales con su propio patrimonio.

DE CAPITAL

SA. SL. SCA, que están reguladas en la LSC, con frecuencia te da igual quien son socios, por ejemplo, si compras acciones de Telefónica, no te importa quién sea socio. ✓ La condición de socio es transmisible , vendiendo las participaciones en el caso de las SL, o vendiendo las acciones en el caso de las SA, o dejándolas en herencia. ✓ Frente al personalismo de las sociedades de personas existe estabilidad en la sociedad, si fallece uno, la sociedad no se extingue , sino que lo único que sucede es que cambia la condición de una. ✓ Hetero organicismo; no hace falta ser socio para ser administrador, existe una diferencia. ✓ No hay comunicación patrimonial , hay aislamiento patrimonial entre el patrimonio de los socios y el de la Sociedad, por lo que estos no responden de as deuda de la sociedad frente a terceros; sí podrán ser acreedores respecto a la sociedad se no ha aportado lo que tenía que aportar. La enorme mayoría de las actividades mercantiles son desarrolladas por Sociedades Capitalistas , por el menor grado de responsabilidad de los socios; ya que solo responden ante lo que se han comprometido a aportar. Que tenga personalidad jurídica^1 , además de todo lo enunciado anteriormente quiere decir que presenta determinados atributos propios de las personas físicas :  Puede realizar contratos, asumir derechos y obligaciones de manera contractual y extracontractual.  Tiene nacionalidad, domicilio y una denominación. Las reglas para esto están en los artículos 6 y ss. del CC.  Tiene derecho a exigir el cumplimiento de sus contratos, está legitimado activa y pasivamente.  Puede tener un patrimonio separado y distinto del de los socios, que queda sujeto al cumplimiento de las obligaciones de la propia sociedad. (^1) Independientemente de que sea personalista o capitalista.

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En el origen de la sociedad está un contrato , pero es un contrato diferente a la mayoría de los contratos que conocemos, por ejemplo, en un contrato de compraventa si no se entrega el bien, no se puede exigir el pago y el contrato se resuelve, o puede ser una venta de cosa ajena; eso en el contrato de sociedad no ocurre, las personas se comprometen a establecer una cantidad o un trabajo, ¿Qué sucede si el consentimiento de uno es nulo? Los objetos del contrato son; consentimiento, objeto y causa. La persona jurídica se constituye con un acuerdo de voluntades. Artículo 19 de LSC: Es un contrato que debe adoptar la forma de escritura pública, e inscribirse en el registro. los elementos esenciales de todo contrato son consentimiento, objeto y causa.

Consentimiento

El consentimiento en principio ha de ser bilateral o plurilateral , en el caso del contrato de sociedad no tiene por qué ser así ya que existen sociedades unipersonales. Las sociedades mercantiles tienen siempre un origen voluntario, no existen sociedades necesarias, como la hereditaria, pero no necesariamente plurilateral, porque la LSC reconoce la posibilidad d que existan sociedades con un solo socio. Se llega a esa unipersonalidad :  Puesto la condición de socio es transmisible , puede ser que todos los socios transmitan a uno de ellos su parte, articulo 13 LSC.  Se puede constituir desde el principio por un solo socio, tal y como pone en el artículo 12 de la LSC. La sociedad tiene origen contractual, pero puede ser otorgado por una sola persona, pero tiene que constar que lo es, y deben constar los datos del socio único. Y si no se hace constar, responderá de las deudas sociales. Aparte de eso, el consentimiento ha de prestarse con los requisitos que se precisan como regla general. Un menor emancipado no puede, pero una persona jurídica sí que puede.

Objeto

El consentimiento recae sobre el objeto, sobre el contenido del contrato, y se establece de manera obligatoria en los artículos 22 y 23. Se recoge el contenido mínimo obligatorio de la escritura, ya que tiene ese requisito de forma, hay que incluir:  La identidad de los socios.  La voluntad de constituir esa sociedad.  Qué forma adopta la sociedad que constituyen.  Cuáles son las aportaciones, que han de ser susceptibles de ser evaluadas económicamente  El contenido de los estatutos , que recogen las normas de funcionamiento de la sociedad (art 23). Los socios acuerdan celebrar un contrato, y nace la personalidad jurídica, que se rige por las normas previstas en los estatutos. El contenido mínimo de los estatutos  Denominación.  Objeto social, cual es la actividad.  Domicilio social.  Capital social o participaciones. Sobre estos aspectos recae el consentimiento de los socios.

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Una vez que concurre causa de nulidad, y el juez declara causa de nulidad, se abre el proceso de disolución, pero no se retrotraen las operaciones realizadas por la sociedad anteriormente. Artículo 57. Efectos de la declaración de nulidad.

2. La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación. Antes los contratos realizados con una sociedad nula eran nulos, pero ahora no, se considera en liquidación. Es un contrato por tanto que presenta varias particularidades.

¿Qué pasa si uno de los socios no realiza las aportaciones con las que se

había comprometido?

En una compraventa se puede solicitar que cumpla, o se puede solicitar la condición resolutoria tacita del 1124 del CC. Pero en el caso de una sociedad, si uno de los socios no realiza la aportación no estamos en el 1124 , ya que no son obligaciones reciprocas , sino que es un contrato de organización, por lo que no faculta a los demás para resolver , sino que la sociedad podrá exigir a ese socio que realice la aportación. El de sociedad es un contrato que da lugar al nacimiento de una persona jurídica, por lo que tiene dos vertientes;  Aspecto contractual, consentimiento, objeto y causa.  Aspecto institucional, la sociedad como persona jurídica, en la práctica que una persona tenga personalidad jurídica separada:  Es un centro de imputación de derechos y obligaciones en su propio nombre , cuando demanda a un acreedor está haciéndolo en derecho propio. Al igual que cuando la demandan. Puede contratar, puede obligarse.  Tiene capacidad para actuar en el tráfico jurídico.  Tiene un patrimonio separado, con el que responde de sus deudas.  Que tenga personalidad jurídica exige que se establezca necesariamente quién representa a la sociedad. Es a través de quién queda obligada contractualmente, es uno de los requisitos obligatorios del artículo 22 LSC. Es el Administrador. ▪ En la STS 1996; el representador orgánico nombra a un representador voluntario, y se preguntan si es válido.

• Representación voluntaria,  Recibe atributos de las personas físicas , como la nacionalidad. Responden penalmente.

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Para saber quién está facultado para representar a la sociedad tenemos los representantes:

El representante voluntario: es nombrado por los órganos de administración, y su

poder depender del apoderamiento , es como el mandato, se rige por las normas del CC, por lo que tiene que actuar dentro del poder A este se le otorga un poder específico. En el artículo 234.2 de la LSC. Cuando tiene carácter mercantil se denomina comisión. Lo que hace es tareas concretas , si se extralimita , por ejemplo, le piden que compre un local para reparación de vehículos, pero compra una panadería en nombre de la sociedad y se excede del objeto social, del encargo; según el artículo 286 CCo; estaría fuera del objeto social , la empresa no puede quedar obligada por eso. Si la acción del representante queda dentro del objeto social la sociedad no está obligada. Pero si está dentro sí.

La representación orgánica: es nombrado por los socios en el momento fundacional y

por la junta general. En el artículo 233.1 del CCo se habla de la representación orgánica, que es necesaria; toda sociedad tiene que tener un representante. Si este es el que compra una panadería en lugar de un taller, es decir, se extralimita, responde la sociedad. En el 234 CCo dice que el tercero que vende queda protegido, y la sociedad está obligada. Se pueden establecer limitaciones, por ejemplo, hasta una cantidad “ Los administradores podrán comprar hasta 100.000€ sin consentimiento de la junta ” Incluso si se excediera seguiría sin perjudicar a terceros de buena fe^2 ; si hubiera gastado 120.000€ habría incumplido lo dicho en los estatutos, hay una acción contra el administrador^3 , habrá una acción de responsabilidad por daños y perjuicios. En el caso de que infrinja lo que se les ha establecido en los estatutos son operaciones que operan internamente, no es un derecho de restitución. En el momento que se salga del objeto social se le pueden exigir responsabilidad por daños y perjuicios, es decir, en este caso se podría pedir el total de la panadería, y no significa que el daño sea automáticamente los 20.000€, sino que habría que verlo con la casuística.

Que una sociedad tiene personalidad jurídica implica:

 Puede ser titular de derechos y obligaciones.  La sociedad disfruta de un patrimonio separado distinto del patrimonio de los socios, que queda fuera del alcance de los patrimonios de los socios.  Cuando tiene R.L. los socios no responden de las deudas sociales, sino que solo responden hasta lo que hayan aportado y hacia la sociedad. (^2) De mala fe no estaría obligada la sociedad. (^3) Con el tercero queda obligada, pero con este no.

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Cuando no se respetan los requisitos de forma en el contrato social: Por ejemplo, no se eleva a escritura pública, sería una sociedad irregular según el artículo 39 de la LSC, y también se regula en el CCo con carácter general, en el artículo 116 establece el contrato de compañía; Articulo 119 El artículo 116 dice que el contrato de sociedad una vez constituido conforme a las formalidades de ese código será válido y tendrán personalidad jurídica. Y en el 119 se requiere inscripción en el registro mercantil Supongamos que queremos constituir una sociedad comanditaria simple, que no es una Sociedad de Capital y habría que ir al CCo, y no la inscribimos, y empezamos a operar en el tráfico, pero no está inscrita. En un primer momento se interpretó que no tenía personalidad jurídica por lo que se desprende del CCo, aunque el contrato seria valido frente los que lo celebren (117); y por tanto los terceros podrían exigir (120 CCo) a los administradores que han incumplido la obligación , pero esta solución dejaba desprotegidos a los terceros. Frente a esto se propuso una interpretación aceptada por el TS, que es que sí hay sociedad, ya que hay un contrato válido , pero no se ha inscrito. En ese caso hay sociedad, y qué tipo social; lo que se propuso es que se aplicaran las normas de la sociedad colectiva como el tipo social que se aplica por defecto, porque establece la responsabilidad solidaria de todos los socios, ya que un tercero no puede verse perjudicado porque otro no se haya inscrito, lo que determina no inscribir es que ya no podrán elegir si tipo social. Esta propuesta es la que pasó a la LSC. Por tanto, la sociedad irregular no puede elegir su tipo social, (artículo 39 LSC). Se le aplicarán:  Las normas de la sociedad colectiva.  O las de la sociedad civil , si la sociedad está en trámites de inscripción, es una sociedad en formación, responde el patrimonio de la sociedad y el de los socios hasta lo obligado a aportar. o De los actos necesarios para inscribir : ir al notario, por ejemplo. o De los actos que mandan las escrituras , la sociedad en formación responde con sus propios bienes mientras se trate de actos para su formación o mandatos de las escrituras para mientras tanto. (artículo 37 LSC). Depende del objeto que sea civil o mercantil , por lo tanto, si una SA que no se inscribe desarrolla actividades mercantiles se le aplicará la de la colectiva; y si no las desarrolla se le aplicará la de la Sociedad civil.

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Levantamiento del velo: Por razones de justicia puede ser necesario levantar el velo. El levantamiento del velo es una teoría que de forma extraordinaria no tiene en cuenta la personalidad jurídica en algunos supuestos, el objetivo de esta es proteger a los terceros , y poder dirigir la responsabilidad a los socios. La sociedad sigue existiendo, sigue teniendo personalidad jurídica, pero lo que se hace es levantar el velo. Es una creación jurisprudencial basada en aplicación de manera restringida y cuando se pueda estar abusando de derecho, haya fraude de ley o falta de buena fe. Es cuando la sociedad se constituye para evitar la responsabilidad de los socios, con mala fe, con la finalidad de evitar el pago de las deudas, haciendo un ejercicio abusivo del derecho, en contra de las exigencias de la buena fe. No se trata de una sociedad que tiene una indisponibilidad de poder pagar los créditos , sino que es el supuesto en el que se constituye con mala fe. La doctrina se puede aplicar en varios casos:  Infra capitalización: Cuando a una sociedad le van las cosas mal, tiene que disolverse o aumentar capital, y si no lo hace, habrá responsabilidad de los socios. En el caso de que cierre la sociedad para abrir otra con el fin de no pagar.  Confusión de esferas, a una sociedad le va mal, así que empieza a contratar a nombre de otra, que es nueva.

Según Kracman, el derecho societario tiene dos funciones;

• Una, proporcionar la estructura básica de las sociedades, entre ellas la personalidad jurídica.
• Tratar de minimizar los costes de agencia, o los conflictos de interés que se producen, que son los que hemos visto anteriormente.

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deriva para el agente que dice la verdad en la diferencia de precio, y si el principal quiere saberlo tendrá que ir acompañado de un mecánico o un perito; y eso es otro coste.

Problemas de agencia.

En el caso de las sociedades, existe relación de agencia entre:

1. Los socios y los gestores. Se incluyen accionistas y administradores (en la S.A.). Cuanto mejor gestionada la empresa, más beneficio tendrán los socios por lo que el interés de los socios mayor beneficio tendrán los gestores. El principal es el socio, y el agente es el administrador. El agente tiene más información que el principal, saben mucho mejor qué es lo que está pasando en la sociedad entre los socios. Por ejemplo, un conflicto de interés podría ser que los gestores quieran subirse el sueldo, a costa de lo que se repartiría vía dividendos. Los socios quieren obtener beneficios a través de los dividendos, o a través del precio de la participación, que subirá; cuanto peor gestionada este la sociedad, más bajo será el interés de la compañía en bolsa; si los gestores también tuvieran acciones no habría conflicto. Podría existir un conflicto si a su vez los gestores son socios de otra empresa , y se dedican a transmitirles activos a un precio por debajo del precio de mercado. O que los gestores no quieran repartir dividendos para poder irse a otra sede y tener un despacho mejor y más grande. Para comprobar la acción de los gestores, min44, 2. Entre los socios, mayoritarios y minoritarios. Al regirse por un principio democrático, las decisiones las toma la mayoría y los minoritarios pueden quedar al margen. También puede ser que sean los minoritarios quienes tengan un derecho de veto, por lo que los mayoritarios están a expensas de lo que hagan los minoritarios. Para controlar a los mayoritarios, los minoritarios tiene que ponerse de acuerdo para que actúen conjuntamente contra los mayoritarios, pero en muchos casos no se conocen. 3. Entre los socios y los terceros: trabajadores, acreedores… etc. Por ejemplo, cualquier acto que pueda afectar a la solvencia de la sociedad, y por tanto sus obligaciones respecto a sus trabajadores o acreedores. Por ejemplo, repartir o no dividendos para tener “caja” para poder pagar y dar seguridad a estos, para que los terceros cobren antes que los socios.

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¿Qué métodos establece la ley para regular estos conflictos o minimizar su

coste?

La ley lo hace para que no haya que regular por contrato cada relación. Las normas sobre contratos del CC son dispositivas, ya que se aplica lo que dice el código salvo que las partes acuerden otra cosa, sobre todo entre empresarios, cuando están en pie de igualdad. En el caso del contrato de sociedad, se aplica la LSC de manera dispositiva en la mayoría de los casos^7.

Estrategias reguladoras

En este supuesto la relación entre agente y principal se rige por estas normas , por lo que el agente ha de hacer esto. Regula el contenido de la relación.  Actividad : Establece restricciones sobre la conducta del agente.  Reglas : las reglas te dicen lo que hay que hacer , son más imperativas, pero no tienen por que ser 100% imperativas. Son ex ante; establecen de manera concreta que es lo que debe hacer el agente, los administradores deben convocar la junta una vez al año para aprobar las cuentas. Se establecen de manera precisa. Por ejemplo, las reglas relativas a las cuentas anuales, en los artículos 253 y siguientes. Ya que eso le da al administrador información.  Estándares : los estándares, no dan una regla precisa ex ante, sino que te da una pauta, para poder analizar después cómo se ha cumplido, con la diligencia de un buen padre de familia , como por ejemplo el articulo 225 LSC, por ejemplo, artículo 236, los administradores responden frente a la sociedad. Esto nos permite comprobar después si se ha hecho bien.  Relación , establecer los requisitos para que se establezca la propia relación entre agente y principal; establece normas para que comience la relación de agencia o termine la relación de agencia:  Entrada : se refiere a obligación de transparencia , como por ejemplo las normas que regulan las cuentas anuales, que son imperativas, ya que lo que de la situación patrimonial de la sociedad dependen muchas cosas, y por ello se regulan de forma imperativa, ya que para comprar acciones o no, el comprador tiene que tener esa información. Por ejemplo, si antes de comprar acciones quieres saber cómo están las cuentas.  Salida : son las normas que permiten decidir si nos interesa ser socios o no, y tener a unos administradores y socios compañeros concretos, o dejar de serlo; son las normas que regulan la libre transmisibilidad de las participaciones, que ten principio el libre, y en el caso de algunas sociedades con alguna restricción (123 LSC). OPA. (^7) A veces se permite que los estatutos se aparten, pero con carácter general no lo dice, por lo que depende del interprete. Las normas de protección de los terceros son imperativas. Hay otras que se pueden disponer.

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 Institucionalista , es la sociedad como institución, no se puede unir a ninguna persona concreta.  Contractualista , el interés social es el interés común de los socios, que es el que persiguen al crear la sociedad, que es maximizar la rentabilidad de la inversión; que es ajeno al objeto social. El TS acoge la teoría contractualista , por lo tanto, si hay un conflicto entre administrador y socios, por ejemplo, tener en cuenta ¿el medio ambiente o la rentabilidad de los socios?, la rentabilidad de los socios. Frente a esto se habla de la responsabilidad social corporativa , que es el interés de la Sociedad entendido como sociedad en conjunto, y por eso las empresas destinas dinero a fines sociales. Pero lo que deben de hacer los administradores es aumentar la rentabilidad de los socios. No hay obligación jurídica de esto, pero estas acciones mejoran la reputación de la empresa y aumentar la base de clientes de la empresa. Estrategias reguladoras Actividad Reglas Estándares Relación Entrada Salida Estrategias de gobierno o relativas a la gobernanza Derechos de selección o nombramiento Ex ante, nombramiento Ex post, cese Derechos de decisión Ex ante, iniciativa Ex post, decisión / veto Estrategias de incentivos: Ex ante, confianza y prestigio Ex post, compensación

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BLOQUE II. GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES Y PROBLEMAS

DE AGENCIA

4. ACCIONISTAS Y ADMINISTRADORES (I)

En el caso práctico de muestra:

Es una familia con un grupo de sociedades, y acuden en busca de asesoramiento, y lo que se les propone es darles entrada en capital y en el consejo a dos personas más, además de deshacerse de una filial, ampliar capital. Y sacar una de ellas a bolsa. Uno de los socios mayoritarios no está muy seguro, y preguntan teóricamente qué podría hacer: vender las acciones o participaciones. Una acción e s la parte alícuota del capital social, articulo 90 LSC. Cada participación y acción confieren a su titular la condición de socio. Y por tanto el conjunto de derechos que conllevan la condición de socio. Si una acción vale 60€, se compromete a aportarlos, y los derechos que atribuye, (art 93 LSC):  Económicos, derecho de dividendo, y de cuota líquida.  Políticos, de asistencia y voto, y de información.  Mixtos, como el de asunción preferente. La sociedad deberá dar un trato igual a socios que se encuentren en la misma situación , se pueden dar acciones con preferencia en el reparto de dividendos, o acciones sin derecho a voto. Las participaciones se representan de manera indirecta, en el libro de registro, a diferencia de las acciones que se pueden representar mediante títulos o anotaciones en cuenta. Esto es porque las acciones son valores mobiliarios, pero las participaciones no tienen ese carácter, tal y como dice en los artículos 92 LSC. Un título valor es un documento necesario para ejercitar el derecho que se incorpora al propio documento, esos títulos valores se caracterizan por la cone xión que existe entre el documento y el conjunto de derechos que de manera ficticia se incorporan al documento. Si yo tengo un derecho de crédito y lo quiero vender, puedo transmitir ese derecho (347 CCo) con conocimiento del deudor, mediante el procedimiento de cesión de créditos; para esto el gran invento es un título valor, una letra de cambio. En estos se crea la ficción de que el derecho se incorpora al documento. Una vez que se incorpora al documento, con la trasmisión del título se transmite el crédito, con la traditio , ya que es una cosa mueble, el que tiene la posesión de la cosa mueble se presume propietario. Se trata al título como si fuera una cosa mueble, es un papel con un conjunto de derechos. La acción es un título valor^8. Las participaciones (92 LSC) no tienen carácter de valor , sino que directamente se inscriben en el libro de registro, y (104 LSC) se lleva la cuenta; la transmisión ha (^8) Aunque ya no se emiten en papel la mayoría de luso títulos valores. La incorporación de la condición de socio a un título es lo que permite crear un mercado de valores, sino sería imposible, esto resultó tan