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DERECHO DE SOCIEDADES Y MERCADO DE VALORES
(DERECHO MERCANTIL I)
BLOQUE I
LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. CONCEPTO Y TIPOS.
La categoría de “sociedades de capital” no era totalmente desconocido en nuestro ordenamiento, encontrándose referencias a ella en preámbulos de diversas disposiciones. Pero fue recientemente, en virtud del RDL 1/ cuando esta categoría doctrinal tomo plena forma normativa.
El nuevo texto doctrinal comienza con la enumeración de distintos tipos.
Tipos de sociedad de Capital.
• La Sociedad Anónima.
En la sociedad anónima el capital está dividido en acciones aportado por todos los socios que no responderán de las deudas sociales. Existen más sociedades limitadas que anónimas. La razón del éxito de la sociedad anónima radica en que la división de capital social en acciones que son fácilmente transmisibles.
• Sociedad comanditaria por acciones
Existen dos clases de socios:
1. Socios colectivos : que se encargan de la administración de la
sociedad y responden personalmente e ilimitadamente de las deudas.
2. Socios comanditarios : que responden hasta un límite de
responsabilidad.
• Sociedad de responsabilidad limitada
No hay acciones, el capital social está dividido en aportaciones de todos los socios, que no responderán personalmente a las deudas sociales. Aparecen en el año 1953.
Características de las sociedades de capital.
Las sociedades anónimas tienen una regulación más estricta. En las sociedades anónimas el capital se divide en acciones y en la responsabilidad limitada en prestaciones.
Limitación a las sociedades limitadas en su introducción en el mercado de valores, porque no tienen acciones sino participaciones.
Bancos: sociedad anónima
Cajas de ahorros: Fundaciones. Un banco no puede comprar una caja de ahorro pero si al revés porque la caja de ahorros puede comprar las acciones de un banco.
Entre el capital y el patrimonio social no hay correspondencia. La idea clave es que la cifra del capital no sea puramente formal o caprichosa, sino que a ella corresponda un efectivo patrimonio.
Con el capital, el socio a través de su participación puede participar en la actividad de la sociedad. Con las acciones se puede asegurar el pago de las deudas.
El capital social es nominativo, lo que valen son las acciones. Capital social tienen todas las sociedades anteriormente citadas.
La responsabilidad de los socios.
Hay que destacar la “limitación” de la responsabilidad de los socios. A lo largo de la LSC aparecen algunos supuestos en los cuales se reconoce a los acreedores la posibilidad de actuar directamente sobre el patrimonio personal de los socios.
La Constitución de las sociedades.
La sociedad es un contrato que puede ser bilateral o unilateral (si la sociedad es impersonal).
Se necesita la aportación de capital y la inscripción en el registro mercantil. Una vez elevado a público la escritura…
Requisitos de la constitución
Los requisitos de toda sociedad de capital son la escritura pública y la inscripción en el Registro. El contenido es imperativo y está recogido en los artículos:
LSC:
Artículo 22. Contenido de la escritura de constitución.
1. En la escritura de constitución de cualquier sociedad de capital se incluirán, al menos, las siguientes menciones:
mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.
f. El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.
y 114, 175 y 213 RRM.
Con la inscripción se adquiere la personalidad jurídica.
La sociedad en formación.
Art. 36 LSC. Los socios responden de cualquier actividad hasta que la sociedad se inscriba en el Registro. A partir de ahí es la sociedad la que responde.
La sociedad irregular.
La sociedad irregular es cuando ha pasado más de un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción. Cualquier socio puede disolverla y exigir la devolución de su capital.
La constitución sucesiva
Es una modalidad exclusiva de las sociedades anónimas que intentan acceder al mercado de valores.
Disolución y liquidación
La sociedad llega a su fin y se produce la disolución (situación previa) y la posterior liquidación. Se liquida lo pendiente con terceros y se disuelve. La sociedad cumple con las obligaciones pendientes y a partir de ahí se liquida entre los socios.
La disolución y liquidación es voluntaria. Si no es voluntaria se lleva a concurso y el juez procede a su disolución y liquidación.
Disolución: causas legales o estatutarias (art. 363 LSC), las que provocan la disolución por pleno derecho (art. 360 LSC) o de forma voluntaria (art. 368 LSC). En todo caso la disolución se lleva a cabo de manera ordenada.
Artículo 360. Disolución de pleno derecho.
“1. Las sociedades de capital se disolverán de pleno derecho en los siguientes casos:
a. Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no
ser que con anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el Registro Mercantil.
b. Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de
reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal.
Transcurrido un año sin que se hubiere inscrito la transformación o la disolución de la sociedad o el aumento de su capital, los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales.
2. El registrador, de oficio o a instancia de cualquier interesado, hará constar la disolución de pleno derecho en la hoja abierta a la sociedad.”
Artículo 363. Causas de disolución.
“1. La sociedad de capital deberá disolverse:
a. Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que
constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
b. Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
c. Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
d. Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte
imposible su funcionamiento.
e. Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad
inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
f. Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no
sea consecuencia del cumplimiento de una Ley.
g. Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de
las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
h. Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.
2. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.”
Artículo 368. Disolución por mero acuerdo de la junta general.
- Abiertas : encargan la administración a profesionales.
- Cerradas : los socios administran.
Sociedad Civil
- Art. 1665 CC: “ La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.”
- Art. 1666 CC: “ La sociedad debe tener un objeto lícito, y establecerse en interés común de los socios.
Cuando se declare la disolución de una sociedad ilícita, las ganancias se destinarán a los establecimientos de beneficencia del domicilio de la sociedad, y, en su defecto, a los de la provincia.”
- Art. 1667 CC: “ La sociedad civil se podrá constituir en cualquiera forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública.”
- Será mercantil atendiendo a su naturaleza (Cco).
- Actividad mercantil o comercial.
- (^) Carácter externo.
Validez
- contractual y eficacia societaria: Art. 12-17, 19 (1) in fine y 56,57 de la LSC
- Formalismo y eficacia societaria: Art. 20,31,33,28,29 y 518-523 de la LSC
La sociedad como contrato
El art. 1665 CC recoge la definición de sociedad. Los elementos esenciales de la sociedad son:
✓ Patrimonio en común de dinero, bienes o industria con objeto lícito.
✓ La finalidad es la obtención de un lucro.
✓ Origen negocial de la sociedad.
Cuando el objeto sea mercantil se aplicará conforme a lo dispuesto en el citado precepto las disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente código, lo que supone la aplicación de la normativa civil.
“Contrato, negocio jurídico bilateral productor de obligaciones en el que se da el consentimiento contractual, el objeto y la causa y aquel
consentimiento es la voluntad de unión, la de constituir el contrato y permanecer unidos los contratantes en la actividad, con un fin lucrativo, común y partible, consentimiento que coincide con la llamada affectio societatis .”
Caracteriza la sociedad civil lo siguiente:
Nace del acuerdo de voluntades de los sujetos. Es un contrato que no se agota con la transmisión o entrega sino que es de tracto continuo caracterizado por su duración o perdurabilidad.
Los contratantes buscan la colaboración en sus intereses y no existe contraposición de los mismos. Destinado a un fin común. Se trata de un “contrato asociativo”.
Distinción :
a. Por la forma
b. Las aportaciones de los socios :
b.a. Obligaciones y derechos
b.b. Obligaciones de los socios entre sí y respecto de la
sociedad
b.c. Obligaciones de los socios respecto de terceros
b.d. Responsabilidad
b.e. Derechos de los socios
b.f. Administración
b.g. Extinción de la sociedad.
Necesidad de un derecho mercantil separado de derecho civil
Heck: La exigencia de un tráfico reiterado por la repetición de unos mismos actos (tráfico en masa) reclama una regularización distinta.
La diferencia no es en la entidad de los actos, sino en la cantidad.
El tráfico en masa requiere una organización económica: empresa.
El derecho mercantil como reflejo de un concepto de la economía: empresa como combinación de fuerzas económicas para la obtención de ganancia ilimitada mediante un sistema organizativo.
¿Derecho mercantil= derecho de la empresa?
✓ Concepto de empresa
Art. 1101
“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.”
Mejor establecimiento de cláusula penal ex art. 1152
Art. 1152
“En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.
Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código.”
Art. 1153
“El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada”
2. La acción de cumplimiento
Nuestro derecho contempla asimismo la posibilidad de solicitar judicialmente la “ejecución específica” de la prestación debida, no siendo preciso en este caso que el incumplimiento sea subjetivamente imputable al deudor y menos aunque haya causado daño al acreedor 8, y a tal efecto arbitra distintas vías, cuya eficacia varia en función de la naturaleza de la prestación:
i. Cuando el objeto de la obligación consiste en un dare , el
enforcement se logra mediante diligencias de entrega forzosa de la cosa o, si ésta es indeterminada, de adquisición de la misma a costa del deudor (art. 1096 CC y 701 LEC y ss)
ii. Cuando consiste en un facere no estrictamente personal o
fungible, a través de la orden a un tercero para que realice la prestación a expensas del deudor (art. 1098 y 706LEC)
iii. Cuando consista en un volere (emisión de una declaración de
voluntad) en la sustitución de la voluntad del deudor rebelde por medio de la sentencia (art. 708 LEC).
iv. Cuando consista en un facere personalísimo o infungible, a
través de la conminación al deudor para que cumpla él mismo
la prestación bajo el apercibimiento de pagar multas coercitivas por cada mes de retraso (Art. 709 LEC).
3. Acción de remoción
Artículo 1098
“Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa.
Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho”
Efectos de la Sociedad
4. Protección de pactos parasociales
a. sujeción de los futuros socios a los pactos parasociales
b. sanciones societarias
c. Exclusión de a sociedad del socio incumplidos, que puede
incorporarse vía prestaciones accesorias
d. Aseguramiento de la disciplina de voto
e. Publicidad registral
PACTOS PARASOCIALES SUJETOS A PUBLICIDAD
Artículo 530. Pactos parasociales en sociedad cotizada.
“1. A los efectos de lo dispuesto en este capítulo, se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas.
2. Lo dispuesto en este título se aplicará también a los supuestos de pactos que con el mismo objeto se refieran a obligaciones convertibles o canjeables emitidas por una sociedad anónima cotizada.”
Artículo 531. Publicidad de los pactos parasociales.
“1. La celebración, prórroga o modificación de un pacto parasocial que tenga por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas habrá de ser comunicada con carácter inmediato a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
A la comunicación se acompañará copia de las cláusulas del documento en el que conste, que afecten al derecho de voto o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones o de las obligaciones convertibles o canjeables.
_2. Una vez efectuada cualquiera de estas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto parasocial deberá ser depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad esté inscrita.
- El pacto parasocial deberá publicarse como hecho relevante.”_
Artículo 532. Legitimación para publicidad de los pactos parasociales.
“1. Cualquiera de los firmantes del pacto parasocial estará legitimado para realizar las comunicaciones y el depósito a los que se refiere el artículo
anterior, incluso aunque el propio pacto prevea su realización por alguno de ellos o un tercero.
2. En casos de usufructo y prenda de acciones, la legitimación corresponderá a quien tenga el derecho de voto.”
EL LEVANTAMIENTO DE VELO
La culpa se le atribuye generalmente a un artesano del cuero de Londres, quien construyó con sus familiares más directos (esposa e hijos) una sociedad mercantil a la que vendió su entonces próspero negocio. Posteriormente, dicho negocio se torció y uno se sus acreedores intentó que fuera este artesano y no A. Salomon & Company Limited quien le pagase lo que se le debía. Aunque tanto en primera como en segunda instancia se falló a favor de la pretensión del acreedor, ésta fue rechazada en última instancia por la Haude of Lords, que sentenció que persona física y jurídica eran dos entidades distintas, incluso en un caso en que, el primero era titular de 20.001 de las 20007 acciones de la segunda. ST de 1897, se considera inicialmente como el primer referente de la clara diferenciación jurídica entre socios y sociedades.
Art. 1 LSC:
Artículo 1. Sociedades de capital.
1_. Son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones._
_2. En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.
- En la sociedad anónima el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.
- En la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo._
Art. 6.4 y 7.2 CC
La jurisdicción ha tenido que construir sus propios mecanismos para combatir los eventuales abusos de la personalidad jurídica, valiéndose para ello del levantamiento de velo, doctrina que se utilizó en España por primera vez en una STS 28 de mayo de 1984 y se ha venido utilizando desde entonces con la siguiente finalidad que el propio supremo le otorga en su ST 1105/2007, de 29 de Octubre: “ se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o
-Aplicación de la teoría del levantamiento de velo:
- (^) Identidad de sujetos o confusión de patrimonios entre los socios y la sociedad. Cuando hay confusión de patrimonios, se podrá interpretar que la sociedad se está utilizando como herramienta para llevar a cabo un fraude.
- Infracapitalización de sociedades. Puede dar lugar a la teoría del lev de velo porque pretendes dejar la sociedad con la mínima actividad económica (uso de capital)
- Grupos de sociedades.
- Fraude de Ley o de acreedores.
-Subsidiario y cautelar.
Fraude: STS de 25 de Junio 2007, rec. 2698/
ESCRITURA PÚBLICA E INCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL
Como ya hemos adelantado los elementos formales de la sociedad son la escritura pública y la inscripción y a ellos se refiere el artículo 119 del CCO.
Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el registro mercantil, conforme a lo dispuesto en el art. 17.
A las mismas formalidades quedarán sujetas con arreglo a lo dispuesto en el art. 25
Este artículo establece que toda compañía de comercio antes de dar comienzo a sus operaciones deberá hacer constar su constitución. Pactos y condiciones en escritura pública que presentara para su inscripción en el RM conforme al art. 19
La inscripción es obligatoria para toda las sociedades mercantiles, mientras que para las SA y SL, es además constitutiva ya que con la inscripción adquieren personalidad jurídica.
La DGRN en resolución de 22 de abril del 2000 señaló que las sociedades capitalistas, es decir, SA y SL adquieren personalidad jurídica.
Efectos:
- La aportación de los socios sale de la esfera patrimonial y se integra en el patrimonio social
- Goza ya de autonomía
- Tiene un ámbito especial de responsabilidad
- Tiene un régimen de gestión determinado
A falta de estos elementos formales especialmente la inscripción en el RM da lugar a lo que se conoce con el nombre de sociedad en formación y sociedad irregular.
SOCIEDAD IRREGULAR Y SOCIEDAD EN FORMACIÓN
La falta de requisitos formales puede obedecer a dos situaciones:
1. Que la sociedad haya iniciado sus operaciones antes de cumplir esos
requisitos formales, en cuyo caso hablaremos de sociedad en formación, dado que el ordenamiento jurídico es consciente de q la sociedad no se constituye espontáneamente sino a lo largo de un proceso, por ello se reconoce en esta fase una cierta personificación.
(art. 36 y ss LSC)
Artículo 36. Responsabilidad de quienes hubiesen actuado.
Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.
Artículo 37. Responsabilidad de la sociedad en formación.
“1. Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere.
_2. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar.
- Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos.”_
Artículo 38. Responsabilidad de la sociedad inscrita.
“1. Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a que se refiere el artículo anterior así como por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción.
d. Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad.
e. Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o
contrario al orden público.
f. Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social.
g. Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las
sociedades de responsabilidad limitada; y por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades anónimas.
2. Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco declararse su anulación.”
Artículo 57. Efectos de la declaración de nulidad.
“1. La sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente Ley para los casos de disolución.
_2. La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación.
- En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la sociedad sea declarada nula por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente. En las sociedades anónimas, cuando el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente.”_
PROCEDIMIENTO :
- Juzgado Mercantil
- Juicio ordinario
- Legitimación:
■ Accionistas
■ Administradores
■ Terceros con interés legítimo
- Plazos: discusión doctrinal. Hay quienes dicen que nos podemos acoger a un plazo de 4 años, otros que dicen que si hablamos de el plazo de un año de vinculación es ese el plazo que hay que tener y otros que establecen plazos mayores. En
caso de conflicto, los jueces establecerán el que más favorezca.
BLOQUE II
RESUMEN DE CONCEPTOS
