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4. Antecedentes históricos. Constitucionalismo español. Fuentes del Derecho Eclesiástico Español
Antecedentes históricos
La confluencia de tres culturas
Durante un tiempo prolongado conviven en España las tres grandes religiones monoteístas: el catolicismo, el judaismo, y el islam.
Desde la Romanización, que introduce el cristianismo en la península, y a partir de la unificación bajo la Iglesia de Roma del reino visigodo, la doctrina católica es la religión oficial de la monarquía española.
La invasión islámica del 711 rompe la unidad política y religiosa y concentra los restos del reino visigodo en los territorios del norte, hasta el XI que comienza la Reconquista, y que concluirá en el 1492 con la conquista de Granada.
El proceso de fortalecimiento de la monarquía cristaliza con los Reyes Católicos. Y supone una fuerte intolerancia religiosa por: la expulsión de las minorías religiosas y el establecimiento de la Inquisición.
Los que aceptan la religión oficial se llaman conversos. Los musulmanes convertidos se llaman moriscos.
Para vigilar la pureza de la fe se instaura el Tribunal de la Inquisición, órgano eclesiástico con respaldo civil, que se constituye en el principal instrumento de intolerancia religiosa en España durante tres siglos.
Todo el sistema se basa en la mutua interinfluencia Iglesia-Estado a fin de mantener la ortodoxia doctrinal y la unidad religiosa -como fundamento de la unidad política-.
El Estado impone por la fuerza la doctrina religiosa oficial, mientras que el papado concede al Estado privilegios intervencionistas.
El impacto de la Ilustración: el regalismo
La Ilustración es un movimiento racionalista que propone la autonomía del poder político y de la conciencia, introduce criterios de tolerancia religiosa.
Se produce una secularización del poder. El Estado fundamenta su naturaleza no ya en el mandato divino, sino en la soberanía nacional.
Los instrumentos regalistas más importantes en España son el Real Patronato y el exequatur o Pase Regio. Su regulación se acuerda en el Concordato de 1753 entre la Santa Sede y el Reino de España.
El constitucionalismo español
Nuestra historia constitucional mantiene una tensión entre confesionalidad del Estado y libertad religiosa, entre unidad religiosa y secularización, que impregna la vida política y social.
La Constitución de Cádiz
Se inspiró en el liberalismo revolucionario: el dogma de la soberanía popular, la división de poderes y la libertad e igualdad como bases del nuevo Estado. Bajo su vigencia se decreta la supresión de la Inquisición y se produce la desamortización de bienes eclesiásticos.
Art 12: "La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica apostólica y romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquier otra.
Esta declaración incluye dos componentes:
- doctrinal
1..1distingue entre confesionalidad sociológica, por la incorporación por el Estado de una doctrina por mayoría social.
1..2y confesionalidad doctrinal, que implica un juicio de valor por el Estado acerca de la religión oficial.
- confesionalidad excluyente
2..1es una consecuencia del primer componente
2..2se opone a la tolerancia del ejercicio de otros cultos.
La irrupción de la libertad religiosa
En las Constituciones de 1837 y de 1845 interesa, más que la declaración de confesionalidad, la desaparición de la rígida fórmula doctrinal, excluyente e intolerante de 1812.
El Concordato de 1851 se sitúa en la línea de intercambio de privilegios. El Estado asume los compromisos de sostenimiento a cambio del reconocimiento por el Vaticano de la monarquía de Isabel II frente a las pretensiones carlistas.
La libertad religiosa irrumpe con la Constitución de 1869, producto de la revolución del año anterior y que liquida la monarquía isabelina.
Art 21: "La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica. El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España, y a los españoles, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho".
Así pues, no hay confesionalidad doctrinal ni siquiera sociológica, y tampoco hay exclusión de algunos cultos; queda expedito el camino para la introducción de la libertad religiosa.
En la Constitución de 1873, que no llegó a votarse, se establecía: libertad de culto, separación entre Iglesia-Estado y prohibición de subvención para ningún culto.
El régimen de tolerancia
La Constitución de 1876 se caracteriza por el intento de hallar fórmulas intermedias que garanticen la estabilidad política.
Art 11: "La religión católica, apostólica y romana es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie será molestado en el territorio español por el ejercicio de sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirán otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado".
Supone una ruptura de la evolución que se había iniciado en 1837.
La Constitución republicana
La base del nuevo sistema es la declaración de no confesionalidad o, lo que es lo mismo, de separación Iglesia-Estado.
Art 3: "El Estado español no tiene religión oficial. La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto debido a las exigencias de la moral pública."
Art 26: "Se prohibe cualquier subvención económica a las iglesias, asociaciones e instituciones religiosas".
El modelo se sitúa en una línea de desconfianza y hostilidad que para algunos facilitó la unión de la derecha en defensa de la Iglesia:
- necesidad de autorización gubernativa para el ejercicio del culto público.
- las confesiones religiosas quedan sometidas a una ley especial intervencionista.
- prohibición de la enseñanza en los colegios.
- disolución de la Compañía de Jesús
En definitiva, el régimen resultante acabó siendo también limitativo de la libertad religiosa, aunque ahora en un sistema Iglesia-Estado separado.
El régimen franquista
El régimen autoritario no tiene Derecho constitucional sino Leyes Fundamentales. En la primera de ellas, el Fuero de los Españoles dice:
Art 6: "La profesión y práctica de la religión católica, que es la del Estado español, gozará de la protección oficial".
El Concordato de 1953, entre la Santa Sede y el Estado español, se inscribe junto a los suscritos por la Santa Sede con Alemania e Italia en un formato de intercambio de privilegios.
Las CCAA no tienen competencia en la materia.
Fuentes de origen bilateral
Tratados internacionales relativos a derechos y libertades fundamentales
Art 10.2 CE: "Las normas se interpretarán según la DUDH y los tratados internacionales suscritos por España."
Acuerdos con las confesiones religiosas
A partir de 1992 surgen los acuerdos con confesiones minoritarias al amparo de la LO de Libertad Religiosa. Hay que distinguir:
- Los Acuerdos con la Iglesia católica:
- (^) son un conjunto de acuerdos aprobados finalmente con fecha de 3 de enero de 1979.
- tratan de diferentes materias
- constituyen un cuerpo completo de regulación de las relaciones entre el Estado español y la Iglesia católica.
- se consideran tratados internacionales entre el Reino de España y la Santa Sede.
- están amparados por la CE y son preconstitucionales.
- difieren de los Concordatos en que dependen de los principios constitucionales.
- son consecuencia del principio constitucional de cooperación.
- a los Acuerdos de 1979 hay que añadir el Convenio de 1962 sobre Universidades de la Iglesia católica y el Acuerdo sobre Asuntos de interés común en Tierra Santa de 1994.
- Acuerdos con las confesiones minoritarias:
- El Estado concluyó en 1992 sendos pactos con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España.
- son también consecuencia del principio constitucional de cooperación.
- no se consideran tratados internacionales sino Acuerdos incorporados a una Ley ordinaria de artículo único
Otras fuentes
La jurisprudencia, aunque no aludida de forma expresa, es tradicionalmente considerada fuente del Derecho español. En DEE, la jurisprudencia es muy relevante por la complejidad del modelo que implanta la CE en esta materia.
Las técnicas a aplicar en la relación entre ordenamientos son las propias del Derecho internacional (remisión formal, remisión material, presupuesto), pero en DEE hay que tener en cuenta la correspondencia de la norma o relación que se integra con la condición de neutralidad del Estado.
El mejor ejemplo es la remisión formal a las normas que regulan el matrimonio confesional, evitando así el gravamen que para los ciudadanos supondría la obligación de efectuar dos ceremonias matrimoniales, una religiosa y otra civil.
05. La libertad religiosa, ideológica y de culto. Los principios informadores del Derecho Eclesiástico del Estado
La libertad ideológica, religiosa y de culto
El apoyo constitucional
Es la primera libertad. Nuestra Constitución la recoge en el Art.16. La doctrina asigna diferentes significados a este trío de libertades.
Siendo la libertad de culto una libertad externa, el elemento más destacado es que libertad ideológica y religiosa, libertad de conciencia y de pensamiento, tienen una raíz común y constituyen un único derecho
con fundamento en la dignidad de la persona humana y se corresponden con las libertades recogidas en el Art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humano.
Algunas consideraciones generales:
- La libertad religiosa se contempla en el Art. 16 como un derecho fundamental); sin embargo, también es un principio y como tal informa de manera preeminente el conjunto del ordenamiento en materia de tratamiento del fenómeno religioso.
- Se requiere del Estado una posición activa. Los poderes públicos no pueden adoptar una posición dirigida simplemente a asegurar para los ciudadanos una esfera de acción inmune a la invasión de la acción pública; quedan comprometidos a cooperar con las confesiones religiosas y a disponer las acciones necesarias para permitir la realización efectiva de la libertad o a remover los obstáculos que se opongan al ejercicio de la misma.
- Con la incorporación del principio de libertad religiosa se ha resuelto la dialéctica histórica entre libertad religiosa y confesionalidad. La contundente configuración del principio en nuestro ordenamiento impide la compenetración entre Estado e Iglesia, y esto alcanza no solo a la confesionalidad doctrinal y excluyente, sino también a la confesionalidad basada en el juego de las mayorías sociológicas.
Sujetos del derecho
Suele distinguirse entre sujeto individual y sujeto colectivo.
La combinación entre los arts. 16 y 14 obliga a considerar que todos los individuos, sin distinción alguna, son sujetos de derecho de libertad religiosa.
Los derechos fundamentales se ejercitan por el individuo aisladamente o en grupo, pero la Constitución considera a las comunidades sujetos también del derecho, aunque en puridad de doctrina, los derechos comunitarios son derivados de los derechos individuales y se reconocen en cuanto permiten el mejor desarrollo del individuo y el ejercicio más pleno de sus derechos.
El sujeto colectivo queda indeterminado ya que la Constitución habla de individuos y comunidades. No obstante, la Ley orgánica de Libertad Religiosa distingue como titulares del derecho a Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas, de modo que, tratando de buscar un criterio omnicomprensivo de los posibles modelos organizativos a través de los que se desarrollan las religiones, opta por una mención descriptiva de las diferentes posibilidades (aunque en otros preceptos legales se engloba bajo una rúbrica general, por ejemplo “confesiones”)
Contenido del derecho
Contenido de un derecho es el conjunto de facultades que permiten ejercer realmente el derecho subjetivo.
A la vista de la amplia declaración del Art.16, el derecho de libertad ideológica, religiosa y de culto se contempla con una gran extensión. Los pactos internacionales, que entran a formar parte del ordenamiento, concretan en buena medida su contenido.
De lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pueden extraerse los siguientes elementos:
- El contenido básico donde se desenvuelve este derecho es la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
- Ello incluye la posibilidad de tener o no convicciones ideológicas y religiosas.
- Incluye también la libertad de manifestación exterior de las creencias o convicciones, en público o en privado, y la libertad de adherirse o no a los grupos que las representan, así como cambiar de adscripción ideológica o religiosa o abandonar la adscripción personal.
- La libertad de manifestación externa se concreta en las siguientes dimensiones: enseñanza, la práctica, el culto y la observancia de los ritos.
- Todo ello afecta a una doble regla: nadie podrá ser impedido a profesar una determinada religión o ideología y nadie podrá ser obligado a mantenerla.
Desde la perspectiva constitucional conviene insistir en dos extremos:
La exigencia de igualdad afecta también al contenido de la ley, es decir, a la acción del legislativo, de modo que la acción diferenciadora debe derivarse de una ley y estar justificada de forma clara precisa y concreta.
- Prohibición de la discriminación.
El elenco de causas debe entenderse abierto y no exhaustivo, y debe tenerse en cuenta que la igualdad, según el Tribunal Constitucional, debe entenderse como igualdad de proporcionalidad porque no pueden tratarse igualmente situaciones desiguales.
El derecho fundamental de igualdad religiosa alcanza al sujeto individual y al sujeto colectivo o los grupos confesionales.
Puede plantearse la conexión entre el mandato de igualdad y no discriminación y la prohibición dirigida a los poderes públicos contenida en el Art.16.2 de la Constitución: nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Este supuesto debe entenderse como conectado con la prohibición de discriminación; no se trata de impedir la declaración o la pregunta justificada por parte de los poderes públicos, sino de impedir la obligatoriedad de contestar y prohibir que la declaración pudiera entrañar diferencias injustificadas de trato.
La mejor concreción del artículo 16.2 de la Constitución es la norma contenida en el Art.12 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, donde se recoge la prohibición de discriminación por motivos religiosos: … no podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas.
Laicidad o no confesionalidad
Los componentes de la laicidad
La idea de laicidad está compuesta por dos elementos fundamentales: neutralidad del Estado y separación entre Estado e iglesias.
Neutralidad del Estado
Se trata de la categoría que define un modo de enfrentar lo religioso por parte del Estado, que no adopta una actitud positiva o negativa, sino neutral.
Neutralidad implica que el Estado no considera relevantes las ideas religiosas para ordenar su funcionamiento ni conseguir los fines que como organización pública pretende; supone, pues, una ausencia de valoración de lo religioso.
Neutralidad es imparcialidad. No significa que las creencias religiosas y las convicciones de los individuos no deban ser tenidas en cuenta por el Estado, que por el contrario son relevantes para la acción pública. Imparcialidad no quiere decir indiferencia.
Las creencias y las convicciones se sitúan en el ámbito propio de los individuos, que es un campo privado por contraposición al ámbito público (que es aquel en el que actúan los poderes públicos). Es un ámbito privado pero también social y, por consiguiente, externo y no sólo íntimo. Las creencias religiosas y las convicciones ideológicas tienen también una dimensión externa y colectiva, hasta el extremo de que las organizaciones religiosas pueden intervenir en la vida social e, incluso, pactar con el Estado. En este sentido debe entenderse la neutralidad: es el elemento funcional de la laicidad, que constituye un programa de acción para los poderes públicos y es garantía de la libertad religiosa.
Separación entre Estado e iglesias
La laicidad supone un proceso emancipador del Estado que siente (desde la Ilustración) la necesidad de independizarse de lo religioso. En este proceso político, la referencia primordial es la separación entre Iglesia y Estado.
Con el racionalismo irrumpe la idea de igualdad como garantía de las libertades. El concepto de ciudadano sustituye al de súbdito y la soberanía queda residenciada en la sociedad. La separación Iglesia-Estado, más que un instrumento de defensa de la independencia política, se convierte en un instrumento de protección de las libertades, entre las que la libertad de pensamiento, incluso religiosa, se convierte en un elemento fundamental.
A partir de ahora son los poderes públicos quienes asumen la obligación de garantizar una zona de autonomía para que los individuos puedan ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad. Los derechos y libertades requieren la inmunidad de coacción para sus titulares, inmunidad que el Estado debe garantizar.
La instalación del Estado social incorpora nuevos planteamientos. La idea de separación y la concepción de neutralidad se matizan en un sentido menos mecánico. Es un momento que se caracteriza por la incorporación de la idea de la igualdad material, que viene a constituir una superación del entendimiento puramente formal de la igualdad. Para asegurar la igualdad sustancial o material es necesario matizar la posición neutral, la separación y la actitud absentista del Estado. Es lo que se conoce con la expresión de posición asistencial o promocional.
La fórmula constitucional
El constitucionalismo histórico español, salvo en el período de la IIª República, no habla de laicidad.
Nuestra Constitución en su Art. 16.3 enuncia: Ninguna confesión tendrá carácter estatal…
Esta fórmula es sorprendente en nuestro sistema. Por un lado se adopta el criterio de la separación Iglesia- Estado, pero enfocada desde la perspectiva de las confesiones religiosas. Por otro lado, la expresión está incrustada en un precepto que tiene como principal objetivo la incorporación de las libertades, es decir, integra una doble perspectiva, personal e institucional, que contribuye a complicar el problema.
No obstante, el enunciado recoge el principio de laicidad que queda incorporado al Derecho constitucional. Esta fórmula procede de la necesidad de hallar un sustrato común con el que la mayoría de los ciudadanos pueda identificarse y se elabora como respuesta constructiva a las presiones sociales que se producen en el contexto constitucional desde los sectores más conservadores.
Aunque con una expresión poco técnica, este enunciado tiene como función principal desconectar la relación entre las estructuras de poder Iglesia y Estado.
La doctrina del TC
Dado que el texto de la Constitución no se refiere directamente a la laicidad de una manera formal y expresa, la jurisprudencia constitucional, a pesar de algunas dudas iniciales, sí construye contundentemente el concepto constitucional de laicidad.
En los primeros pronunciamientos solo se utilizan los términos “aconfesionalidad” o “no confesionalidad”, y no es hasta 1985 cuando aparece el término “laicidad” en una sentencia que resuelve el conflicto acerca de la naturaleza no religiosa del descanso semanal.
No obstante, los elementos básicos que conforman el concepto de laicidad aparecen desde el primer momento de la jurisprudencia constitucional. Desde las primeras sentencias queda patente la obligada neutralidad de las instituciones públicas frente al fenómeno religioso: pluralismo, libertades y aconfesionalidad son el fundamento de la condición ideológicamente neutral de todas las instituciones del Estado.
Igualmente, la distinción de planos entre Estado y fenómeno religioso queda pronto fijada en sus extremos más significativos. Por un lado, el componente religioso no puede intervenir como medida de la corrección del comportamiento de los poderes públicos. Por otro, actividad religiosa y función pública tienen su propio campo de actuación, de modo que el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes de signo religioso.
Una sentencia de 1993 marca un nuevo hito al profundizar en la ruptura de una hipotética equiparación entre el Estado y las confesiones religiosas, al señalar que las confesiones religiosas en ningún caso pueden trascender los fines que les son propios y ser equiparadas al Estado ocupando una igual posición jurídica.
Por último, un pronunciamiento de 1996 sienta el criterio según el cual el derecho de libertad religiosa tiene dos vertientes, una interna y otra externa. La primera, que llama claustro íntimo de creencias, garantiza un espacio de determinación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. La dimensión externa faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros. Este criterio debe combinarse con la obligada neutralidad de los poderes públicos que se identifica con el mandato del art. 16.
Y a partir de la sentencia 46/2001, queda fijado expresamente el concepto constitucional de laicidad incorporando los avances producidos en los pronunciamientos anteriores, y se definen los componentes fundamentales del concepto:
Separación entre Estado y fenómeno religioso
Conviene distinguir dos aspectos distintos, pero complementarios:
Es decir, se incorporan tres nuevos elementos que obedecen a la búsqueda del consenso constitucional:
- Un mandato a los poderes públicos.
- Una regla, cooperar con las confesiones religiosas.
- Una mención especial a la Iglesia tradicionalmente ligada al estado.
Estas cautelas no pueden por sí mismas rebajar el sentido de la neutralidad y de la separación. Con este texto se refuerza el mandato material incluido en el Art. 9.2, en orden a promover condiciones y remover obstáculos para que igualdad y libertad sean efectivas. La cooperación, por lo tanto, es una consecuencia obligada de la libertad religiosa de los individuos que deben tener dispuestos los cauces necesarios para realizar su derecho personal.
Lo más novedoso del precepto se subsume en una nueva clave constitucional que implica la incorporación al modelo de relaciones Estado-religión de un nuevo principio: la cooperación.
En tanto que principio informador y a fin de completar su alcance constitucional, es necesario aludir a dos cuestiones:
- Cooperación no debe confundirse con pacto confesional.
- Los pactos o acuerdos del Estado con las confesiones son una fórmula de cooperación, no la única posible según el tenor constitucional.
- Además, esta fórmula de cooperación tampoco es obligada.
- El peligro de confusión proviene de que los pactos han adquirido en nuestro sistema un fuerte desarrollo que los sitúa como un elemento central. La propia existencia de los Acuerdos con la Iglesia católica (que fueron paralelos a nuestra Constitución) marca un camino para establecer el marco de relaciones con las confesiones minoritarias, de modo que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa consolida el instrumento como un elemento de carácter central al integrarse en la opción cooperativa, que finalmente da lugar a las Leyes de 1992 aprobando los pactos con las Entidades evangélicas, musulmanas y judías.
- Pero como los pactos confesionales no pueden cumplir ya la función histórica de asegurar a los ciudadanos la protección de los derechos derivados de la libertad de conciencia en la perspectiva de su pertenencia confesional y, además, surge la necesidad de encauzar los intereses entre Estado e Iglesia como entidades situadas en el mismo nivel, es la raíz de los Concordatos. No obstante, como en un sistema democrático de libertades el reconocimiento y disfrute de los derechos fundamentales por individuos y grupos es obligado y queda garantizado para todos y en condiciones de igualdad por el bloque constitucional, no hay necesidad de mantener garantía suplementaria alguna.
- Desde esta perspectiva, ¿qué espacio queda al pacto confesional? Lo cierto es que el acuerdo no puede introducir un intercambio de privilegios, ni ser un medio para el aseguramiento de beneficios especiales. El único contenido posible es dar cobijo a las peculiaridades propias de una religión amparadas en el orden público o establecer cauces que faciliten el ejercicio de libertad de conciencia por parte de los ciudadanos, que los poderes públicos están obligados a proteger y promover.
- Vamos, pues, hacia una cooperación abierta en la que el pacto confesional es un instrumento más.
- Los poderes públicos están obligados a cooperar con las confesiones de acuerdo con las previsiones constitucionales. La doctrina jurisprudencial de la laicidad positiva refuerza y desarrolla el mandato integrando la cooperación en los cauces que se han indicado. - La cooperación, aún obligada, debe ajustarse en contenido y forma a los principios constitucionales: libertad, igualdad, neutralidad - Igualmente, hay supuestos en los que la cooperación no es obligada porque no es funcionalmente requerida para el desarrollo de la libertad de conciencia, y sin embargo sería posible para los poderes públicos; se trata de supuestos en los que el Estado puede actuar sus mecanismos para hacer más sencillo o practicable el ejercicio del derecho de libertad religiosa para sus ciudadanos. En estos casos, teniendo a la vista el principio de igualdad, el
Estado puede incorporar criterios de oportunidad política, ponderaos los intereses sociales en juego, para poner en práctica fórmulas de cooperación.
06. La objeción de conciencia
Noción y naturaleza jurídica de la objeción de conciencia
La objeción de conciencia se define como una situación de conflicto entre la libertad y su límite, definida como la libertad de conciencia respecto al límite en el ejercicio de la libertad.
Para examinar la noción de objeción de conciencia partiremos de la base de la distinción entre libertad de conciencia y objeción, aunque antes cabe reflexionar sobre el término libertad ya que está será la base de su reconocimiento, si cabe, de la tutela de este derecho.
En la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su art. 18 dice “ toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”, nuestra Constitución en su art. 10. reconoce las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades, y ésta misma en su art. 16. establece una garantía que protege en España la libertad de ideología, religiosa y de culto que se interpretarán en base a la norma general que vimos en la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
La mayoría de la Doctrina considera que la Declaración Universal es más categórica en cuanto que diferencia claramente entre la libertad de conciencia y la religiosa, esto no queda tan resuelto en nuestra Constitución qué, según la Doctrina, podría parecer la consideración de libertad ideológica cómo un sector específico de la libertad de culto.Pero lo cierto es que el ámbito de la objeción de conciencia va más allá del campo de la religión, aunque no la excluye.
Podremos ver en la casuística actual, se da un fenómeno de manifestaciones de la libertad humana que son las diferentes clases de objeciones de conciencia planteadas o los conflictos entre la ley y la conciencia.
Sigue la Doctrina planteando la obligación del Estado de proteger, reconocer y garantizar estas libertades que son inherentes a la condición humana y que en ningún caso se debe considerar que es el Estado quien las concede, pues si fuera así, estaríamos ante un estado totalitario y tiránico en el que la conciencia queda sometida al Estado, no estaríamos ante un Estado democrático y de Derecho.
Dentro de este contexto de Estado de Derecho la objeción de conciencia podría ser legislada categóricamente, definiendo las diferentes hipótesis de objeción, aunque debido a la multiplicación de supuestos llevaría al legislador a una situación difícil, pues sería imposible recogerlas todas y podría llevar a una situación de caos. Por el contrario el Estado puede encontrar una situación práctica, interpretando vía administrativa o judicial aquellas situaciones conflictivas que puedan irse planteando, así se logra que el Estado sea verdaderamente democrático siendo sensible a las exigencias de la conciencia individual, tutelando este derecho de la manera más equitativa y conforme a otros derechos también establecidos, más democrática frente a supuestos de rigidez normativa que supondría la legislación por categorías.
La tutela del derecho a la objeción de conciencia
Si el derecho de objeción de conciencia lo planteamos cómo un derecho general y se incluye en el catálogo de derechos fundamentales no se deberá de admitir por sí mismo pero sí limitarlo, y serán los jueces los que deberán de hacer una ponderación de los derechos jurídicos en conflicto.
Asimismo no se puede denegar toda objeción de conciencia pero tampoco se podrá tener en consideración cada una de ellas porque esto conduciría a una disgregación del estado de Derecho. Al legislador le tocará la difícil tarea de regular las más habituales como son la objeción de conciencia al servicio militar, al aborto y a determinados supuestos médicos salvando la libertad del individuo y de las normas imperativas del ordenamiento jurídico.
Estos modelos regulados establecerán un modelo de situación que pueda orientar a los futuros intérpretes de ésta, bien vía administrativa o judicial, y en la práctica excluirá cualquier supuesto que no esté contemplado en la regulación.
En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional. La Constitución Española contiene el mandato de regular el derecho de objeción de conciencia militar, art. 30.2, y así se hizo, además existía una Comisión Nacional vinculada al Ministerio de Justicia que valoraba las objeciones que se presentabanhasta que la obligación de realizar el servicio militar quedo suspendida el 31/1/2001 a tenor de la Ley 17/1999 de 18 de mayo.
El derecho de objeción al aborto viene referido al derecho de objeción de los profesionales sanitarios de ejercicio de prácticas abortivas o a cooperar directa o indirectamente en la práctica de abortos legales, además puede referirse también a objeciones planteadas por farmacéuticos que se niegan a dispensar medicamentos abortivas, además puede abarcar la objeción de menores que desean abortar sin consentimiento paterno y también a la negativa de contribuyentes que no desean que sus impuestos sirvan para llevar a cabo estas prácticas.
El personal sanitario no será el que se niegue a objetar ni sería la mujer la objetora de este derecho, pues aunque que estemos hablando de una actuación contra el art. 15 de la CE derecho a la vida , actúa la mujer actuará secumdum legem, es decir conforme a la normativa reguladora del aborto, la mujer tendrá el denominado por la doctrina opción de conciencia.
La primera Ley del Aborto en España fue impugnada y su recurso inconstitucional ha dado lugar, además de a una nueva redacción de la ley, una doctrina que lleva al propio TC a entrar en contradicción con él mismo. Veremos como en la STC 53/1985, de 11 de abril, considera el derecho de objetar al aborto como una manifestación de la libertad de conciencia del personal sanitario y cómo tal derecho aplicable directamente, además tiene problemas en cuanto a la indefinición de los profesionales titulares de la objeción.
La Ley Orgánica 5/85, de 5 de julio reguló durante años el aborto, se contemplan diversos motivos que justifican el aborto –aborto terapéutico, el eugenésico, el ético-, pero fue modificada por la Ley de Plazos, en la que el aborto, dentro del plazo legal se convierte en decisión arbitral de la mujer. Estas causas no serán el objeto de objeción sino la negativa del personal sanitario a participar en él, y los conflictos han sido numerosos debido a las diferentes interpretaciones que pueda tener la ley.
En nuestros días se ha visto alterado todo esto, la LO, 2/2010, de 3 de marzo, no establece un marco jurídico claro en cuanto a la objeción del personal sanitario. Se trata de un texto restrictivo, con una indefinición en cuanto a las personas que resultan directamente implicados en un aborto, y no es el único punto abierto de conflicto. El personal sanitario no es el que se opone a cumplir la ley sino que ejercita su derecho conforme a la ley general –art.15 CE, derecho a la vida-, ejerciendo la libertad de coinciencia, parece que el legislador en la ley no tenga en consideración los preceptos constitucionales, ni los arts. 15 y 16 CE, cómo hemos visto, ni el art.27.3 CE que habla del respeto del tipo de formación religiosa y moral que los hijos recibirán en cuanto que la actitud política es favorable al aborto, al menos hasta ahora.
La objeción de conciencia fiscal
El sujeto de esta objeción es el ciudadano que por razones de coinciencia no desean que sus tributos sirvan para cubrir gastos militares y sanitarios derivados del aborto legalmente establecido. En la realidad del ejercicio de este supuesto derecho es considerada como “desobediencia civil”, vemos que una vez más no se respeta el art. 1 CE.
Objeciones de conciencia en el ámbito sanitario
En la actualidad se dan diferentes conflictos entre la libertad de conciencia y las nuevas líneas de actuación biomédicas:
- La oposición de algunas confesiones a la utilización de determinados tratamientos médicos
- Las nuevas técnicas reproductivas.
- (^) La llamada muerte voluntaria.
- La voluntad del paciente informado
Los tratamientos médicos
La oposición de algunas confesiones religiosas a la utilización de determinados tratamientos médicos tiene una base religiosa. Existen confesiones religiosas que sólo admiten la oración cómo base de la curación e incluso se oponen a la utilización de medicamentos cuyos principios sean de origen de algún animal determinado, pero la más común e importante serían aquellos supuestos en los que se niegan a las transfusiones de sangre, estamos hablando de los Testigos de Jehová, sobre el que el TC se ha pronunciado.
Entrará en conflicto la evitación de la muerte que los ordenamientos protegen y la transgresión de los deberes religiosos, ya que para los testigos está prohibido cualquier transfusión de sangre, aunque exista peligro de muerte para el fiel. El sujeto objeto de esta transfusión puede ser un menos, por lo que en este
caso entrará en juego cuatro voluntades: la del enfermo, la del tutor/es de éste, la del médico que intenta salvar la vida y la del juez, que decidirá la utilización de la transfusión en base a la protección de la vida.
Esto es lo que en líneas generales se ha establecido, pero la jurisprudencia matiza esta línea de actuación , y avanzará, pues considerará que no se considerará delito de omisión de socorro aunque haya una Ley que ampare y así lo considere. Nos referimos a la limitación que se establece en la Ley de Libertad Religiosa (art. 3 y 5) y en la línea doctrinal derivada de un caso concreto en la STC 154/2002, de 18 de julio, en la que un niño de 14 años no evita la muerte, pues se niega a que el médico le haga una transfusión paa salvarle la vida, aunque éste tenía una autorización judicial para ello, los padres se niegan a convencer a su hijo, aluden que no pueden contradecir todo lo que le habían enseñado al niño dentro e su religión. Tras la muerte de su hijo, son declarados culpables por un delito de “omisión de socorro”, por el Tribunal Supremo. En el recurso ante el TC el Tribunal pondera los intereses en conflicto, vida/conciencia y vacía de contenido a la Ley que limita el ejercicio de la libertad religiosa ante una situación de peligro de muerte. Los padres serán absueltos en base a dos argumentos: la madurez suficiente del niño sujeto del derecho de ejercer la libertad religiosa, y el derecho de libertad religiosa de los padres que llevará implícito el de defender sus convicciones religiosas.
El consentimiento informado
En nuestros tiempos se han producido cambios que han cambiado la ética médica, pasa de un situación de arbitrio médico a una autonomía del paciente respecto a la decisión a tomar, previa información del médico sobre su estado, para la legítima aplicación de un tratamiento o incluso su omisión.
Esta autonomía del paciente se legitimiza por la Ley del Paciente del 2002, en la que la no será necesaria una intervención judicial en los casos que señala: art. 9.2, riesgo para la salud pública y los casos en que exista riesgo inmediato para la integridad física y la autorización del paciente no sea posible.
La Ley no contempla la objeción de conciencia sino que regula la autonomía del paciente.
Las instrucciones previas o testamentos vitales
En la Ley del Paciente 41/ 2002, además de regular el consentimiento inormado del paciente, se hace referencia a la posibilidad de que el paciente documente su voluntad anticipadamente con el objeto de que se cumpla si llegado el momento no pudiera expresar esa voluntad sobre los cuidados de salud, tratamientos, y sobre el destino de su cuerpo y órganos. Dicha voluntad estará en base a motivos de conciencia y deberá de ser respetada.
La reproducción asistida
Las nuevas técnicas de reproducción asistida reguladas en nuestro derecho pueden entrar en conflicto con ideologías religiosas, toda este tema se enmarca en la Bioética y Bioderecho que regula las vías de manipulación y experimentación genética, abarca esta objeción a la negativa de experimentar con animales y ensayos en laboratorio.
Ante esta nueva situación las confesiones religiosas han marcado sus criterios, negativos, mientras que el legislador ha regulado estas técnicas –Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Asistida-. El legislador se limita a regular las técnicas y no menciona el derecho de objeción de conciencia del personal sanitario.
La eutanasia
Es la opción voluntaria de la muerte en casos de enfermedad extrema, sufrimientos difíciles de soportar, prolongación artificial de la vida, llevada a acabo por una tercera persona ya sean médicos, las familias e incluso la Administración Pública.
Es el más contrario a la creencia religiosa en cuanto que la enfermedad es considerada como la purificación del alma y es la voluntad de Dios, y hacerlo, iría en contra de éste, toda confesión religiosa niega este derecho. Pero también puede ser un tema de conciencia, además de religiosa.
Nuestro actual Código Penal tipifica el delito, pero matiza su gravedad en los casos en que hubiera una petición expresa de la víctima para que se le ayude a terminar con una situación de padecimiento grave y difícil de soportar. El CP no alude en ningún caso a la objeción de conciencia de la persona que lleva a cabo la eutanasia, eso sí, la mitiga.
En algunas Comunidades Autónomas se ha legislado al respecto y se ha reconocido el derecho a esta objeción.
En la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 prevé excepciones pero no la de la objeción de negarse por razones religiosas o ideológicas, estas estarán resuelta por los tribunales.
Diferente es la objeción a prestar juramento que el legislador a resuelto en diferentes disposiciones, y que dice que puede ser sustituido por una promesa que estaría ya en el ámbito del honor personal, no en el de la Divinidad.
La objeción de los funcionarios a celebrar matrimonios entre homosexuales.
Los recursos de inconstitucionalidad planteados no han sido aceptados y niegan la objeción de conciencia en estos casos.
Rechazo de la simbología religiosa en lugares públicos.
Este tema también es de rigurosa actualidad, son conocidos la prohibición del velo en las escuelas francesas o el caso Lautsi, sobre el crucifijo.
De ésta última es de la que tenemos sentencias en España que avalan la objeción o buscan una línea de conformidad a la cuestión.
No debemos de olvidar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre el caso Lautsi italiano, que avala la presencia del crucifijo, al considerar que no viola el derecho a la libertad de conciencia, sin duda la opinión de este Tribunal entrará en conflicto con otras creencias religiosas tan actuales en la sociedad plural.
07. Libertad ideológica, religiosa y de culto y bioderecho. El derecho a decidir sobre la propia salud
El derecho a decidir sobre la propia salud como manifestación de la libertad ideológica, religiosa y de culto
En los orígenes del liberalismo español, la salud era una cuestión puramente individual que debía ser asegurada por el propio paciente. La intervención de los poderes públicos consistía en impedir que por causas de un individuo se quebrantara la seguridad general.
Los servicios a favor de la salud individual, eran prestados por entidades de beneficencia , a las que solo podían acudir los que careciendo de recursos, no podían desempeñar una actividad laboral. Estas instituciones prestaban servicios mínimos.
El régimen Republicano y Franquista, se basaba en el modelo asistencial del siglo XIX, que perseguía asegurar la salud de quienes carecían de recursos económicos, para garantizar la salud propia.
El reconocimiento efectivo de este derecho a todos los ciudadanos no tuvo lugar hasta la Constitución de de 1978, que consagro el Derecho a la Protección de la salud, de un Estado social y democrático de Derecho. Aparece consagrado en el art. 43 C.E.
- Se reconoce el Derecho a la protección de la salud.
- Compete a todos los poderes públicos, organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.
Es la ley la que establece los derechos y deberes de todos al respecto.
El Derecho de la Protección de la salud, es consecuencia del Derecho a la vida y a la integridad física.
La protección de la salud, es un Derecho público subjetivo de cualquier individuo, y al mismo tiempo una norma de acción. Sus titulares son todos los españoles, siendo un derecho básico de todos los ciudadanos.
Este derecho está consagrado en el Art. 43 C.E. Es el derecho a decidir sobre la propia salud,. Consiste en la libertad del paciente para elegir el tratamiento médico que considere más oportuno. Es una exigencia derivada de salvaguardar la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, de la libertad ideológica, religiosa y de culto.
Está limitado por todas aquellas medidas necesarias para asegurar la vida, integridad física, moral y la intangibilidad de la salud del usuario.
El personal sanitario, que presta sus servicios a la administración pública, tiene la obligación de informar al paciente de los tratamientos, patologías y prevención. Así como de las consecuencias de cada uno. Esta información es un requisito imprescindible para que el paciente adopte la decisión mas conveniente. Este
deber del personal sanitario, no es absoluto. Excepcionalmente están exoneradas del cumplimiento de este mandato, en los supuestos en que la recepción de dicha información sea perjudicial para la salud del mismo.
El derecho a decidir sobre la propia salud a lo largo del devenir vital
El Derecho a la autonomía del paciente fue reconocida expresamente en España en la Carta de Derechos y Deberes del Paciente (1984) INSALUD.
El deber de informar a los pacientes para que pudieran disfrutar con plenitud de su Derecho a la libre determinación, siendo necesario el previo consentimiento.
Excepto en los siguientes casos:
- Cuando la urgencia no permita demoras.
- Cuando no seguir el tratamiento, suponga un riesgo para la salud pública.
Dos años después en la Ley 14/1986, se añade a esta, que el previo consentimiento, deberá hacerse por escrito, para la realización de cualquier intervención.
Excepto en los siguientes casos:
- Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública.
- Cuando no esté capacitado para tomar decisiones en cuyo caso, lo hacen sus familiares o personas allegadas.
- Cuando la urgencia no permita demoras, existiendo peligro de lesiones irreversibles o fallecimiento.
El derecho a decidir sobre la propia salud, comprende dos manifestaciones relacionadas entre si:
- El derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles.
- El derecho a negarse al tratamiento, que puede ser ejercitado a través de documento con instrucciones previas.
El Derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles
La libertad para optar entre las opciones clínicas se exterioriza a través del consentimiento que cumple dos finalidades:
- Es la expresión de autonomía del paciente, para decidir sobre la opción que más se adecue a sus propias convicciones.
- El requisito de la licitud, es el previo consentimiento necesario para que tenga lugar la intervención. Entendiendo por tal: Diagnóstico, Prevención, Terapias, Rehabilitaciones o de Investigación.
El deber de informar al paciente, constituye un presupuesto de pleno disfrute, sobre el Derecho a decidir sobre la propia salud de los usuarios de los servicios sanitarios.
El T.C, deja claro que para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos, puedan ejercerse con plena libertad.
El Derecho a decidir sobre la propia salud, es una manifestación específica de la libertad ideológica, religiosa y de culto.
Es imprescindible que el paciente cuente con toda la información, pues solo así, podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presentan, a no autorizar los tratamientos o intervenciones que se le propongan.
La privación de la información no justificada, equivale a la privación del propio derecho de decidir y consentir la actuación médica, afectando al Derecho a la integridad física.
El facultativo o sanitario, deberá proporcionar al paciente la siguiente información:
- Consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origine.
- Los riesgos probables en condiciones normales.
- Los riesgo relacionados con las circunstancia personales o profesionales del paciente.
En 1994, en la conferencia internacional de la ONU, se recogió un informe final, donde quedó claro que la salud reproductiva, es un estado de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedades o dolencias. La salud individual entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria, sin riesgos y de procrear. Cuando hacerlo o no y con que frecuencia, tanto por medios normales, como por reproducción asistida.
El derecho a la protección de la salud, consagrado en el texto constitucional, se configura como un derecho prestacional, cuyo pleno disfrute requiere una aptitud promocional por parte de los poderes públicos, ofreciendo aquellos tratamientos médicos que sean necesarios.
El derecho de decidir sobre la salud sexual, se encuentra regulado en la legislación vigente sobre Interrupción Voluntaria del Embarazo y Técnicas de Reproducción Asistida.
Interrupción voluntaria del embarazo
La legislación vigente sobre la interrupción voluntaria del embarazo, atiende a la libertad de culto, ideológica y religiosa, no como derecho absoluto, ya que se encuentra limitado por los derechos humanos y las libertades públicas de los demás.
La vida y desarrollo del embrión, se encuentra supeditada al grado de protección jurídica que la legislación interna le brinda al concebido, pero no nacido.
Según sentencia del TC, concluye que la vida del Nasciturus, encarna la vida humana, constituye un bien jurídico, cuya protección encuentra fundamento constitucional.
El Ordenamiento Jurídico, otorga protección jurídica a los concebidos pero no nacidos, siempre que no entren en colisión con los derechos fundamentales en juego con la gestante, sobre el derecho de las mujeres a disfrutar en libertad de su sexualidad y a decidir sobre su maternidad, el cual encuentra fundamento en el Derecho a la Integridad Física, honor, libertad de ideas y creencias. Y en sí, la dignidad de la persona.
El legislador vigente regula en la Ley Orgánica 2/2010, a decidir sobre la propia salud sexual y reproductiva y la interrupción voluntaria del embarazo.
La libertad de interrumpir voluntariamente el embarazo, sin necesidad de alegar causa alguna dentro de las primeras 14 semanas de gestación, siempre que:
- Haya sido informada sobre los derechos y ayudas públicas a la maternidad.
- Que haya transcurrido al menos un plazo de 3 días desde que se informa, hasta que se realiza la intervención. Transcurrido ese periodo solo podrá decidir sobre su maternidad, en las siguientes circunstancias: - Que no supere las 22 semanas y siempre que exista un riesgo grave para la vida o salud de la embarazada, cuando así conste por un médico o especialista, diferente al que realice la intervención. Aunque en caso de emergencia, por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen. - Que no se superen las 22 semanas y siempre que exista riesgo de graves anomalías del feto, con un dictamen emitido con anterioridad por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. - Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y asi conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico especialista, distinto al que practique la intervención, o cuando se detecte una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme en Comité Clínico.
Técnicas de reproducción humana asistida
Son el conjunto de métodos biomédicos que conducen a facilitar o sustituir las primeras faces del proceso biológico de la procreación natural humana.
La fertilización artificial se agrupa en 3 categorías.
- Inseminación Artificial: Consiste en la inseminación de varios segmentos masculinos, en el interior de la cavidad vaginal de la mujer.
- Fecundación Invitro: O fecundación Artificial de varios embriones, que tras el cultivo de una placa motrís son inseminados en el útero de una mujer.
- La Clonación: Que consiste en la creación de una persona idéntica y que en teoría podría ser realizada mediante la fusión celular y de transferencia o emplazamiento nuclear.
La inseminación artificial y la Invitro, son consideradas como un medio para las personas que no pueden tener hijos de forma natural.
Sin embargo la clonación podría ser un remedio en algunos casos de esterilidad, siempre que no ponga en peligro la integridad de la mujer, la libertad para procrear de manera artificial o natural, formaría parte integrante del derecho a decidir sobre la propia salud.
La reproducción asistida, es un derecho para las mujeres heterosexuales y homosexuales, formadas por dos mujeres, reguladas en la ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana y reproducción asistida.
El legislador Español, ha prohibido el desarrollo de clonación de seres humanos, con fines reproductivos, tipificada como una conducta delictiva en el art. 160.3 Código Penal.
La clonación podría ser el único remedio eficaz en algunas clases específicas de infertilidad, por lo tanto, parece aconsejable, que para garantizar el pleno disfrute del Derecho a la integridad de la salud, el legislador estableciera algunas excepciones a la prohibición general de clonar seres humanos, por motivos de salud reproductiva.
En el Art. 6.1 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, permite a mujeres mayores de 18 años, con capacidad de obrar, con independencia de su estado civil y orientación sexual, supeditado en todo caso por la prestación del consentimiento libre, expresa y voluntariamente, que deberá ser por su conyuge o conviviente del mismo o diferente sexo.
Se requiere que el tratamiento de fertilización, tenga posibilidades de éxito, y que no suponga un riesgo grave para la salud física o psíquica de la mujer o su descendencia.
Los estándares internacionales, limitan a los 3 cigotos que pueden ser transferidos.
La filiación por parte del conyuge o conviviente, es asegurada por el legislador a las parejas que han legalizado su unión de forma civil, conforme a la normativa vigente, ya que pueden adoptar al hijo concebido artificialmente.
La ley reconoce a los hijos, nacidos el Derecho a obtener información general sobre sus progenitores biológicos, cuya identidad excepcionalmente podría ser revelada, en circunstancias extraordinarias, en caso de peligro para la vida o salud de los mismos.
Con el fin de que aquellas mujeres solteras, parejas y matrimonios, que no pueden acceder a este tipo de tratamientos en centros privados, el T.C, ha afirmado que las instituciones sanitarias adscritas al sistema nacional de salud, deben garantizar el acceso a estas prestaciones a todos los individuos en condiciones de igualdad real efectiva, garantizando a todos los ciudadanos la asistencia y protecciones sanitarias dentro del sistema público de salud, en función de los recursos públicos disponibles.
El derecho a decidir sobre la propia salud al final de la vida. La cuestión de la eutanasia
Jurídicamente hablando, la decisión de poner fin a la propia vida, no constituye actualmente una conducta delictiva en España. Sin embargo, los profesionales que prestan sus servicios en instituciones sanitarias, no podrían ni deberían atender la voluntad de aquellos pacientes que quieren poner fin a su vida y que no pueden hacerlo por si mismos, excepto en aquellos casos en los que es licita la práctica de la eutanasia en España.
Delimitación conceptual. Eutanasia y suicidio asistido
Según definición del Diccionario del Real Academia de la Lengua es :La Acción u omisión que para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con o sin su consentimiento.
Puede ser cometido de forma directa o indirecta.
Eutanasia Directa: Consiste en facilitar la muerte a un paciente, con una enfermedad incurable. Esta conducta puede ser:
- Eutanasia Directa Activa: Si provoca directamente indolora, mediante dosis letales de medicamentos.
