¡Descarga Derecho Fundamentales y Derechos Humanos y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity!
[ 69 ]
A rtículos
Sobre la distinción entre derechos fundamentales
y derechos humanos
Carla Huerta*
RESUMEN: Este artículo tiene el objetivo de explicar las diferencias entre los derechos humanos y los derechos fundamentales. Para ello, la autora hace una serie de dis- tinciones entre ambos. Comienza explicando cómo es que el positivismo y el ius- naturalismo pueden ser la pauta para lograr diferenciarlos, utilizando los conceptos de principios y normas. Una vez definidos los antecedentes de cada uno, se plantea la pregunta respecto de qué tipo de derecho surgió primero. Para responder a esta pregunta analiza detalladamente la estructura de estos derechos, al tiempo que los va relacionando y planteando en el sistema jurídico actual. Resalta la importancia y el impacto de cada uno dentro de dicho sistema y hace una serie de evaluaciones para determinar sus diferencias. Al final del artículo se analiza el papel de cada uno de estos derechos dentro del sistema jurídico mexicano.
A BSTRACT : This article has the objective of explaining the differences between hu- man rights and fundamental rights. To achieve this, the author describes a series of differences between them. She starts by explaining how two theories (positivism and ius naturalism) could be the start to difference them, using concepts such as princi- ples and rules. Once the background of each one is settled, a question pops out: which one emerged first? To answer this question, the author analyzes the structure of each one, relating them and putting them in the judicial system of today. The im- portance and the impact of each one in the system is emphasized, and a series of evaluations are made in order to determine their differences. Last but not least, both types of rights are analyzed within the Mexican judicial system.
SUMARIO: Introducción. I. El fundamento de los derechos humanos. II. La función del positivismo. III. Distinción entre derechos humanos y fundamentales. IV. Los derechos fundamentales. V. La positivización de los derechos humanos. VI. Diferencia formal entre los dos tipos de normas. VII. Los derechos humanos en el derecho interno.
Introducción
El tema plantea diversas cuestiones a discutir además de las conceptuales, no solamente en relación con la fundamentación de los derechos humanos y su estructura, sino también respecto de la forma en que éstos deben ser positiva-
- Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Carla Huerta
dos y garantizados, por lo que se procede a un análisis desde el punto de vista formal. 1 Determinar si existen diferencias entre los conceptos de “derechos funda- mentales” y “derechos humanos” es importante no solamente por la tendencia a identificarlos o utilizarlos como sinónimos, sino sobre todo por sus efectos ju- rídicos. Considero que constituyen categorías de derechos jurídicamente dife- renciables, que no se distinguen solamente en virtud de su fundamentación. Dadas las diversas influencias culturales e históricas de cada país, distintos términos han sido utilizados para designar los derechos de las personas. Como resultado, el término “derechos humanos” no ha sido utilizado de manera uni- forme, por lo que resulta ser tanto vago como ambiguo. De tal forma que puede ser considerado como relativo, ya que su significado se ha transformado con la evolución de los derechos a lo largo de la historia. Asimismo, se ha producido una evolución simultánea de los derechos indivi- duales que han pasado de ser derechos de las personas frente al Estado a de- rechos de prestación, por ejemplo. Un efecto semejante se ha verificado como consecuencia de la concepción de que los derechos humanos, además de cons- tituir un reclamo político, conforman un criterio de identidad y justicia. Su primer antecedente como derecho positivo se identifica tradicionalmente con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. 2 El significado del concepto “ droit de l´homme ” previsto en ella, ha pasado de ser entendido como derecho de la persona frente al Estado a un tipo de derecho intangible y suprapositivo, sobre todo por el carácter igualitario y universal de esta declaración. Dado su origen político, el carácter jurídico de estos derechos se desarrolla y fortalece solamente con su incorporación a la Constitución y la previsión de medios jurídicos de control de su ejercicio.
I. El fundamento de los derechos humanos
En términos generales se sostiene que el derecho se fundamenta en dos co- rrientes filosóficas que se consideran opuestas: el positivismo y el naturalismo. Con frecuencia, los términos utilizados para referirse al tipo de derechos que corresponde a cada una de estas posturas han sido utilizados de manera ambi- gua, por lo que resulta conveniente delimitar el sentido y alcance de los concep- tos de derechos fundamentales y de derechos humanos, que en principio co- rresponden de manera respectiva a dichas posturas filosóficas. Tradicionalmente los juristas han fundamentado los derechos de las perso- nas en dos corrientes: el positivismo y el naturalismo. Para el derecho, sin em- bargo, la cuestión no radica en si los derechos emanan de una fuente superior al hombre, o de su naturaleza, sino en prever la mejor forma para protegerlos y garantizar su ejercicio.
(^1) Las diferencias entre derechos fundamentales y humanos pueden ser analizadas desde el punto de vista formal o material, sin embargo, no es tan fácil identificar qué es lo que hace que un cierto derecho sea catalogado como humano o como fundamental. Si se establecen criterios diferenciales, muchos se- rán compartidos, como los relativos a la igualdad, la dignidad, la libertad, etcétera. (^2) Un estudio clásico sobre esta Declaración es el de Georg Jellinek, La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000.
Carla Huerta
posible en términos generales. No pueden ser considerados como normas jurí- dicas con carácter de principio por contraposición a las reglas, dado que los de- rechos humanos pueden tener tanto la estructura de un principio como el de una regla en el sentido de la teoría de Robert Alexy. 4 Tampoco pueden ser entendi- dos en el sentido de guía o directriz del derecho y su aplicación, ni concebidos como valores, ya que no pretenden constituirse en lineamientos interpretativos, sino en derechos. El carácter de los derechos humanos una vez positivados es el de derechos ejercitables frente a terceros que permiten exigir su respeto, ya sea una abstención, o una contraprestación. Jurídicamente hablando, la diferencia entre principios y valores radica en su función, y en que los principios tiene un carácter deóntico, mientras que los va- lores no establecen conductas debidas. En la doctrina se han realizado diversos intentos para distinguirlos; la dificultad radica principalmente en que ambos pue- den ser caracterizados como cláusulas generales. Así, se podría decir que los principios son cláusulas genéricas que enuncian “modos de ser del derecho”, Dworkin considera que en ese sentido se reflejaría la dimensión jurídica de la moralidad. 5 Los valores, en cambio, tienen como función orientar y limitar la interpretación y aplicación de otras normas, por lo tanto son cláusulas genéricas de tipo direc- tivo y operan como metanormas respecto de los principios. Dicen como deben ser aplicados o interpretados los principios, y en general se refieren a lo que es bueno, más que a un deber ser. Su estructura no es la de una norma, constituyen más bien, un criterio, en consecuencia, sirven para comparar dos o más estados de cosas. Distinguir entre principios y valores no es ocioso, ya que ambos cum- plen con funciones distintas y pueden ser utilizados en el proceso de justificación de las decisiones, así como en la argumentación de la solución a un problema jurídico. Los principios generales del derecho tienen una naturaleza distinta a la de los principios antes mencionados, dado que sirven como guías de aplicación de las normas en aquellas áreas en donde existe un exceso de legislación, o bien una mutabilidad extrema. Su función es auxiliar en la resolución de casos en que se presenta una laguna, o para resolver conflictos entre normas. Operan como normas integradoras o supletorias y se encuentran de manera explícita o implí- cita en el sistema jurídico. 6 Es por ello que no deben ser confundidos con los valores que sustentan un determinado sistema jurídico, pues éstos tienen un origen de tipo societario, ya sea en el discurso político o en el social. A pesar de la similitud en su estructura o en su utilización, los principios generales del de-
(^4) Esta distinción se atribuye principalmente a Dworkin y a Alexy, y se hace en función de la forma de aplicación de dos tipos de normas jurídicas, las reglas cuya aplicación es estricta, y los principios que pueden ser aplicados en grados diferenciados. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1978, pp. 22 y ss., y Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamenta- les , trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 81 y ss. (^5) R. Dworkin, op. cit ., nota 4, pp. 22 y 90. (^6) Aarnio considera que a pesar de que los principios generales pueden no encontrarse escritos en el derecho positivo, son parte de la tradición jurídica que a través de las decisiones y su justificación pasan de una generación a otra como parte del derecho. Aulis Aarnio, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica , trad. de Ernesto Garzón Valdés. Madrid, Centro de Estudios Constitucio- nales, 1991, p. 131.
Sobre la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos
recho se aplican en el ámbito jurídico exclusivamente, en tanto que los valores tienen un ámbito de aplicación más amplio. El término “principio” puede referirse también a la distinción doctrinal que se ha hecho relativa a su forma de aplicación entre dos tipos de normas jurídicas, las “reglas” cuya aplicación es estricta, y los “principios” que pueden ser aplica- dos en grados diferenciados. Los principios como normas jurídicas se distinguen de las reglas por su particular operatividad, la cual no implica vulneración algu- na al principio de legalidad. En realidad la diferencia entre un principio y una re- gla no puede percibirse antes de su aplicación, y se hace notoria en los casos de conflicto. Ambos tipos son normas jurídicas, establecen un “deber ser” y tienen la misma estructura lógica, 7 no obstante, su formulación puede ser distinta, o pueden ser tipificados como derechos o libertades (como el derecho a la igual- dad o a la libertad de expresión, por ejemplo). La ventaja de esta distinción es que en caso de conflicto entre normas la oportunidad de la aplicación de los prin- cipios puede ser valorada sin perjuicio de su validez. Para evitar el abuso de autoridad es que Alexy los califica como “mandatos de optimización”, 8 en con- secuencia, la autoridad debe ponderar los principios en conflicto para conciliar- los de la mejor manera posible.
II. La función del positivismo
Para poder hablar de positivismo es preciso comenzar por recordar las precisio- nes hechas por Bobbio^9 en cuanto al significado de este concepto como enfoque metodológico, como ideología, y como teoría. El primero se refiere a la forma en que se abordan las cuestiones jurídicas a partir de la separación entre el dere- cho y la moral. Como ideología implica una valoración sobre el deber de obede- cer el derecho, que es normativa, ya que se considera que éste debe obedecer- se independientemente de su contenido. Como teoría, sin embargo, refiere un conjunto de teorías sobre la naturaleza del derecho. Bobbio considera que las tesis del positivismo como teoría son: las normas son órdenes, su única fuente es la autoridad normativa competente, el derecho, constituye una unidad cerrada, completa y coherente, por lo que no se producen lagunas ni conflictos. Asimismo, para el positivismo los jueces deben aplicar el derecho, puesto que el derecho positivo provee las respuestas respectivas, por lo que no es necesario recurrir a reglas o principios externos al derecho positivo (por ejemplo, la moral). En mi opinión las tesis del positivismo se pueden sinte- tizar mejor en las siguientes tres tesis: solamente el derecho positivo es derecho,
(^7) Para Juan Ruiz Manero la diferencia no radica en la mayor generalidad de los principios, como sos- tienen muchos otros autores, sino en que “las reglas se configuran de forma cerrada tanto en el supues- to de hecho como en la conducta calificada deónticamente en la solución”, lo cual coincide con la fórmu- la relativa a su aplicación como de “todo o nada” de Dworkin, mientras que los principios “configuran de forma abierta su supuesto de hecho y, de forma cerrada, la conducta calificada deónticamente”, lo cual, como se puede ver, no implica, como a muchos les gusta afirmar, que los principios carecen de sanción. “Principios jurídicos”, en Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta, eds., El derecho y la justicia. Madrid, Trotta, 1996, vol. II, p. 153. (Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, 11) (^8) R. Alexy, op. cit. , nota 4, pp. 87. (^9) El positivismo jurídico , trad. de Rafael de Asís y A. Greppi. Madrid, Debate, 1993, p. 147.
Sobre la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos
que su contenido moral depende en primera instancia del legislador constitu- yente, que limita con ello la actividad del legislador secundario. El objetivo de positivar un derecho es procurar una protección adicional que el sistema jurídico confiere, en virtud de ciertas circunstancias específicas que se consideran que lo ameritan. Esta protección no está asegurada por el contenido de la norma, sino por la naturaleza coactiva del derecho, los medios jurídicos de protección de los derechos y las instituciones que los hacen efectivos. Según Kelsen, 10 la coacción, que implica la posibilidad del uso de la fuerza física para exigir el cumplimiento de una obligación, constituye una propiedad distintiva del derecho. Ésta se legitima mediante su regulación y el cumplimiento con los pa- rámetros establecidos, lo que se conoce como legalidad. El contenido de un derecho fundamental, esto es, un derecho positivo del más alto nivel jerárquico, se complementa con el deber de proteger al individuo frente a los actos de terceros, en especial de quienes pueden realizar actos de autoridad. Como obligación tiene un carácter activo y uno pasivo, en el primer caso se trata de que las autoridades emprendan acciones que permitan el dis- frute del derecho. En su sentido pasivo, implica la abstención de realizar actos que impidan o limiten su ejercicio, ya sea mediante leyes, programas políticos o acciones que no se encuentren justificadas.
III. Distinción entre derechos humanos y fundamentales
Si los derechos fundamentales y los derechos humanos constituyen categorías distintas, y si una conceptualización diferenciada se justifica, es una pregunta que aun puede considerarse como relevante. Asimismo, es posible plantearse si desde el punto de vista histórico y científico los derechos fundamentales de- ben considerarse como antecedentes de los humanos. Por otra parte, si efecti- vamente constituyen tipos distintos de derechos se debe cuestionar la validez de su equiparación por el derecho. 11 Muchos autores han intentado encontrar la diferencia entre estas dos cate- gorías en su estructura, por lo que asimilan los derechos humanos a los princi- pios en virtud de su generalidad y los derechos fundamentales a las normas jurídicas. Esto trae consigo más confusiones que respuestas, ya que ambos establecen una forma de deber ser y en mi opinión tienen la misma estructura lógica: un supuesto de hecho, una cópula y una sanción, esto es, derechos y obligaciones. 12 La diferencia radica más bien en la posibilidad de exigir el res-
(^10) Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1934 (1985), passim ; Teoría pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo. México, Porrúa, 2000, pp. 70 y ss.; Teoría gene- ral del derecho y del Estado , trad. de Eduardo García Máynez. México, UNAM, 1988, capítulo II, pas- sim. (^11) Con anterioridad intenté ya esbozar la distinción entre derechos fundamentales y derechos huma- nos, ya que no solamente considero que constituyen dos categorías distintas, sino que es importante que sus esferas de acción sean independientes. Vid. “Derechos humanos y Constitución”, en Los dere- chos humanos frente al nuevo milenio. Tuxtla Gutiérrez, Comisión Estatal de Derechos Humanos, 1998, pp. 37-56, así como en “La estructura jurídica del derecho a la no discriminación”, en Carlos de la Torre Martínez, coord., Derecho a la no discriminación. México, UNAM, 2006, pp. 185-204. (^12) Ésta es la estructura comúnmente aceptada en la cual la cópula es una forma de deber ser y la sanción no es necesariamente un acto coactivo, sino simplemente alguna consecuencia jurídica. Cfr_._ Rupert Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen. Berlín / Heidelberg / Nueva York, Springer Verlag, 1966,
Carla Huerta
peto de la consecuencia jurídica, lo que hace notorio que la diferencia más que referirse a la estructura de la norma, se encuentra en su efectividad y eficacia, cuestiones dependientes de los medios de protección y defensa de los derechos más que de su estructura. Los derechos de las personas ante sus iguales o ante la autoridad reflejan la evolución misma del ser humano en sociedad. Por ello es que para poder inten- tar desentrañar la naturaleza de los derechos humanos es preciso hacer una distinción entre éstos y los derechos fundamentales, la cual radica principalmen- te en sus efectos jurídicos y exigibilidad. Los derechos humanos, conforme a la tradición iusnaturalista, son aquellos que las personas tienen por el simple hecho de serlo, pues son correlativos a su ser, por lo mismo, se califican de inherentes.^13 Se podría decir que son los dere- chos que todo individuo debe reconocer para sí y para otro, para permitir un de- sarrollo digno del ser humano como tal. Si se admite esta postura, entonces se sostiene que los derechos humanos han existido siempre y los derechos fundamentales son solamente el resultado del reconocimiento de su relevancia y positivización, un producto histórico y cul- tural. Lo cual explicaría su variada protección por los sistemas jurídicos tanto en sus contenidos, como en sus formas. Sin embargo, el origen de los derechos humanos parece encontrarse en conquistas históricas frente a la propia huma- nidad, más que ser algo universal e inmanente, y su existencia depende de su reconocimiento por los sistemas jurídicos internacionales y nacionales. Pero si se toma en consideración que su protección deriva de su positiviza- ción, ya sea en el derecho internacional o en el nacional vale la pena preguntar- se cuál es la fuente en la que deben ser regulados: ¿la ley o la Constitución? En principio los derechos humanos como derecho positivo tienen su origen en los tratados internacionales, y los derechos fundamentales en la Constitución. El proceso de reconocimiento de los derechos humanos ha llevado a muchos sis- temas jurídicos a incluir los derechos humanos en sus Constituciones o a elevar a rango de ley fundamental los tratados celebrados una vez que éstos pasan a formar parte del derecho interno. La relevancia del cambio de fuente radica en la posibilidad para el derecho nacional de regular con mayor precisión estos derechos y conferirles una mayor protección a través del sistema local de impartición de justicia. Por lo que si un sistema jurídico prevé en su Constitución derechos fundamentales, solamente tendría que revisar esta lista y agregar los derechos humanos que no se encuen- tran ya previstos, o modificarlos para que sean coherentes. Incluir un mismo derecho dos veces con el mismo rango y eficacia podría traducirse en una du- plicación de normas que puede producir conflictos entre los enunciados norma- tivos que los prevén. Esto puede acarrear más problemas que soluciones, ya que no sólo no puede incrementar la protección de los derechos de los indivi-
pp. 9 y ss.; Karl Larenz, Metodología de la ciencia del derecho , 4a. ed., trad. de M. Rodríguez Molinero. Barcelona, Ariel, 1994, p. 243; Karl Engisch, Introducción al pensamiento jurídico , trad. de Ernesto Gar- zón Valdés. Madrid, Guadarrama, 1967, pp. 46-52; Hans Kelsen, Teoría pura del derecho. México, Edi- tora Nacional, 1981, p. 48, entre otros. (^13) Dicha naturaleza del ser humano puede referirse al derecho natural clásico con sus antecedentes en Aristóteles y Tomás de Aquino, o bien a un derecho natural racional moderno. El problema es la iden- tificación de lo “humano” bajo un criterio común y objetivo.
Carla Huerta
Finalmente, si la diferencia entre derechos fundamentales y derechos huma- nos que los convierten en dos categorías distintas radicara exclusivamente en la positivación de los derechos, cabría preguntarse en qué medida subsiste la diferencia después de incorporarse los derechos humanos al sistema jurídico nacional, e incluso, si la diferencia debe persistir estableciendo medios de con- trol diferenciados. La otra opción es suprimir del derecho interno el concepto de derecho humano, para asimilarlo en función y alcance a los derechos fundamen- tales tras su incorporación en el sistema jurídico.
IV. Los derechos fundamentales
Se podría hablar de derechos de las personas ya desde tiempos de Hamurabi, aun cuando su código prevé más bien obligaciones de respeto y sanciones a quienes las contravienen. Por ello es que la doctrina considera como antece- dentes de los derechos fundamentales las declaraciones de derechos america- nas del siglo XVIII, la primera en 1776. Estas declaraciones, a su vez, tienen como antecedentes la Carta Magna de Juan sin Tierra de 1215, la Ley de Ha- beas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1688, que se refieren a la regulación contractual y legal de los derechos burgueses. No obstante, en ninguno de estos casos se puede hablar de derechos fundamentales, ni humanos en sentido es- tricto. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano atribuye por primera vez el carácter material de derechos supremos a los previstos en un documento jurídico-político. De esta forma se positiviza el reconocimiento de los derechos del individuo frente al Estado. El primer catálogo de derechos fun- damentales se prevé en México en la Constitución de 1857, la cual reconoce derechos a los individuos y les atribuye un medio jurídico especial de protección, el juicio de amparo, por lo cual son considerados como garantías individuales. La Constitución vigente retoma el modelo de protección y amplía el catálogo de derechos considerados como fundamentales por el sistema jurídico. Algunos autores han planteado la cuestión formal sobre la existencia de los derechos fundamentales en el sistema jurídico mexicano, dado que su primer capítulo se denomina “de las garantías individuales”.^14 Adoptar una postura se- mejante implica, por una parte, que la denominación del objeto determina su naturaleza, y por la otra, que su fundamentalidad no radica en el contenido de los derechos ni en su fuente. Por lo que la discusión carece de sentido, ya que es posible identificar un capítulo en la Constitución que refiere derechos de las personas y las limitaciones de su ejercicio, en virtud de lo cual, y por su rango, deben ser calificados como derechos fundamentales en sentido estricto. Tanto la práctica como la doctrina en México emplean los términos garantías indivi- duales y derechos fundamentales como sinónimos para referirse a los derechos de las personas que han sido positivados y garantizados por la Constitución, y aun cuando no son todos constituyen meros derechos individuales, es válida la
(^14) Sobre las garantías individuales, su origen y el significado del concepto, vid. Ignacio Burgoa, Las garantías individuales. México, Porrúa, 1982, capítulo segundo.
Sobre la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos
equiparación mientras el sistema de protección jurídica, el Amparo, solamente reconozca la legitimación individual. El concepto de “derecho fundamental” es con frecuencia identificado con el de derecho constitucional, es más, hay quienes consideran que no constituyen categorías distintas, e incluso los identifican con los derechos humanos. 15 Los derechos constitucionales son todos aquellos previstos en la Constitución, en consecuencia, el criterio formal es suficiente para su identificación. De tal forma que se puede afirmar que todos los derechos fundamentales son derechos cons- titucionales, pero no es válido sostener que todos los derechos constitucionales son fundamentales. Esto es así porque los derechos fundamentales no pueden ser identificados por un criterio formal exclusivamente, sino que requieren de un criterio material que permita distinguirlos. Los derechos fundamentales pueden ser considerados como tales en virtud de su fuente, caso en el cual si se encuentran previstos en la Norma Suprema de un sistema jurídico, esto es, en la Norma Fundamental o Constitución de un Es- tado, adquieren el rango supremo en el catálogo de los derechos de las perso- nas. No obstante, esto no basta, pues deben ser considerados como fundamen- tales en virtud de su contenido, por conformar la esfera básica de acción del individuo. El problema radica en que la “fundamentalidad” de los derechos no es una propiedad uniforme u objetiva, sino que se determina histórica y cultural- mente, por lo que su delimitación depende de cada sociedad. Una teoría de los derechos fundamentales de la Constitución es, como se- ñala Alexy, una teoría de determinados derechos fundamentales positivamente válidos. 16 Por ello es que para entender la estructura y función de este tipo de derecho se hace referencia a los derechos fundamentales previstos en la Norma Suprema. Siguiendo el criterio de su fundamentación, si se considera que los derechos fundamentales derivan de la naturaleza humana, entonces sería aceptable asi- milarlos a los derechos humanos. Si en cambio se fundamentan conforme a la perspectiva positivista, entonces pueden ser distinguidos, al menos formalmen- te. Los derechos humanos se identifican por su vinculación al derecho interna- cional, y los fundamentales por su reconocimiento por el derecho interno y su ubicación en la Norma Suprema. En este sentido es posible sostener que los derechos fundamentales y los derechos humanos constituyen dos categorías distintas. Un derecho específico depende de lo previsto en la disposición jurídica po- sitiva que regula el derecho fundamental. Son derechos fundamentales los con- tenidos regulados como debidos por la Constitución con dicho carácter. En con- secuencia, es la fuente, su rango y denominación o identificación como tales, lo que les brinda su carácter fundamental. Su estructura y función van aparejadas a su calificación. Como norma tienen la misma estructura de cualquier otra nor- ma, vinculan una acción a una forma de deber ser. El enunciado normativo que expresa un derecho fundamental también posee la misma forma ideal o lógica que los demás enunciados normativos completos, esto es, un supuesto de he-
(^15) Cabría evaluar cuáles son las consecuencias de ello, sobre todo respecto del nivel de protección, como por ejemplo ampliar la procedencia del amparo para la protección de toda la Constitución y de los tratados internacionales con esos contenidos. (^16) R. Alexy, op. cit., nota 4, p. 28.
Sobre la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos
Se han realizado diversos estudios a efectos de organizar y clasificar los de- rechos humanos en virtud de su origen histórico y cultural, por lo que a continua- ción se describe de manera sintética su evolución con la denominación general- mente aceptada. La siguiente clasificación muestra cómo los derechos humanos evolucionan de manera paralela a los fundamentales, lo cual dificulta la distin- ción de estos tipos de protección de la esfera de acción de las personas. 20 Los derechos humanos han sido organizados en grupos denominados por “generaciones” 21 de acuerdo con su periodo de gestación y consolidación, de conformidad con la protección o tutela que confieren. Al primer grupo corresponden los derechos individuales ( s.s .) que emanan de las primeras declaraciones de derechos tras la Revolución francesa en el siglo XVIII. Se configuran como de- rechos individuales tanto en el modo de su ejercicio, como en relación con el titular del derecho y al sujeto pasivo del mismo. Esta primera generación se com- plementa posteriormente con los derechos inidivuales que se ejercen colectiva- mente, como la libertad de asociación, por ejemplo. Se pueden calificar de ab- solutos, en el sentido de que son oponibles erga omnes , y respecto del Estado implican un deber de abstención. La segunda generación agrega los derechos de crédito de los individuos en relación a la colectividad, como el derecho a la salud, el trabajo y la educación, los cuales tienen como sujeto pasivo al Estado, aun cuando el titular del derecho sigue siendo individual. Son deberes de acción positiva que corresponden a la evolución del Estado Policía al Estado de Bienestar. 22 El Estado es el titular del deber correlativo, de ello deriva su obligación de prestar determinados servicios públicos. 23 En el caso de la tercera generación, el titular del derecho es una colectividad o grupo humano, como la familia, la nación o las etnias, son derechos como la autodeterminación o la paz, y se caracterizan porque su titularidad es colectiva. Su protección se ve limitada por falta de legitimación para reclamarlos frente al Estado, cuando el derecho no lo prevé específicamente. 24 Finalmente, se puede hablar de los derechos de la “humanidad”, como el derecho al medio ambiente por ejemplo, pero esta categoría aún se está delimi- tando. En este grupo debe destacarse el cambio de titularidad en la relación
(^20) Hay autores que utilizan los términos como equivalentes, para quienes se trata de una misma cosa, como por ejemplo para Humberto Nogueira Alcalá, que en su libro Teoría y dogmática de los derechos fundamentales se ocupa de los derechos humanos (México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi- cas, 2003). (^21) Aquí se presenta una clasificación general que se puede considerar como la mayormente acepta- da, aun cuando hay autores que discrepan y hablan solamente de tres o incluso de cinco generaciones, pero considerando al titular del derecho y modo de ejercicio del derecho, creo que son cuatro los grupos distintivos, aunque existen discrepancias en cuanto a la forma de agruparlos. (^22) Este tipo de Estado corresponde al Estado social, sobre su significado e implicación vid. Manuel García Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo , 2a. ed. Madrid, Alianza Universidad,
(^23) De esta concepción se derivan dos Pactos que producen sistemas diferentes de tutela de los derechos humanos en la ONU: uno para derechos civiles y políticos, y otro para derechos económicos, sociales y culturales. El sistema de reclamo y de protección es distinto; en el primer caso se puede rea- lizar de manera individual, en el segundo, se logra de manera mediata, esto se debe a que el reconoci- miento de esos derechos deriva de dos concepciones distintas de Estado. (^24) Un ejemplo es el caso de los derechos de los pueblos indígenas, ya que en México son entidades que no son inidentificables como unidad y carecen de un representante. Sobre la evolución de la protec- ción de los derechos de los indígenas, vid. María del Refugio González, “Derechos humanos y pueblos indígenas”, en Los derechos humanos frente al nuevo milenio , op. cit. , pp. 240-258.
Carla Huerta
tradicional entre derecho subjetivo y deber subjetivo, puesto que si los obligados son las generaciones presentes, surge la duda de la cualidad del Estado como defensor de ese derecho, y como titular de un deber de protección simultánea- mente, cuando el derecho corresponde a algo intangible como son las “genera- ciones futuras”. 25 Del análisis del desarrollo de los derechos humanos se sigue que el conteni- do mínimo que debe prever la Constitución no siempre ha sido el mismo, sino que históricamente se encuentra en constante adecuación. Por lo mismo, se puede decir que no existe precepto constitucional alguno que no pueda ser eli- minado de la misma, a menos que la propia Norma Suprema prevea su intangi- bilidad. En otras palabras, así como se adicionan nuevos derechos en el catá- logo, de la misma manera pueden ser eliminados al cambiar la opinión general sobre su relevancia.
VI. Diferencia formal entre los dos tipos de normas
Tanto los derechos humanos como los fundamentales pertenecen a la misma clase, esto es, a los derechos, su diferencia específica los califica y distingue, por lo que procede analizar su estructura formal como normas que establecen un deber para encontrar la diferencia. La distinción como se verá no se encuen- tra en la forma ideal de la norma, sino en su pertenencia a un sistema jurídico, ya que mediante la vinculación del derecho a una norma coercitiva es posible exigir la conducta regulada. Según la teoría clásica, los derechos se encuentran, en general, en una re- lación bilateral entre dos personas, frente a todo derecho existe una obligación.^26 Considerar que para poder ejercer una potestad o reclamar una expectativa basta con decir que tenemos el derecho, y sostener que los derechos humanos no requieren de una obligación correlativa para su ejercicio, es un tanto ingenuo. Para la norma jurídica, la relación bilateral que se establece entre el titular del derecho y el sujeto obligado se encuentra vinculada a uno de los aspectos más relevantes del derecho que es la coercibilidad. Un derecho, entendido como derecho subjetivo, constituye una facultad, o posibilidad; se puede entender como la autorización otorgada por una norma a un sujeto para exigir la realización de una conducta o su abstención. No puede entenderse como un simple permiso, pues está asociado a la obligación de un tercero. 27 Los sujetos de la relación jurídica son dos: el titular del derecho que
(^25) Éste es un término también bastante impreciso que se puede definir siguiendo a Leticia Bonifaz como “las que existirán en un futuro inmediato o remoto”, aun cuando no haya certeza alguna sobre su existencia efectiva, en “El artículo cuarto constitucional: ¿cajón de sastre?”, en Ochenta aniversario. Ho- menaje. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México, UNAM, Instituto de Investiga- ciones Jurídicas / Senado de la República, 1997, p. 53. (^26) Ésta se refiere a la teoría de los derechos subjetivos, que se puede consultar en la obra ya clásica de Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del derecho. México, Porrúa, 1977, capítulo XIV. (^27) Bidart Campos considera, sin embargo, que existe una prelación del derecho frente a la obligación correlativa mediante la cual se fortalece la estimativa axiológica en la que se sostienen los derechos hu- manos. Germán Bidart Campos, Teoría general de los derechos humanos. México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, p. 12.
Carla Huerta
tural y voluntaria resultaría superfluo el derecho, 30 y por lo mismo distinguir de- rechos humanos de fundamentales.
VII. Los derechos humanos en el derecho interno
Los tratados internacionales producen efectos plenos para las partes depen- diendo de las disposiciones que cada sistema jurídico, y pueden ser aplicables directamente a partir del tratado o requerir de su transformación en derecho in- terno por la autoridad competente. Su rango depende de las disposiciones de cada sistema jurídico, no obstante es conveniente conferir a los derechos hu- manos el carácter de supremos para ampliar la posibilidad de protegerlos fren- te a las intervenciones o limitaciones de terceros. Normalmente el contenido de los tratados internacionales en materia de de- rechos humanos es asimilado al derecho interno aun cuando no sea una exi- gencia formal del sistema, y tiene como primer efecto incrementar la eficacia de su protección mediante los medios de control previstos en el derecho interno. Sobre todo porque a pesar de la relevancia de la jurisdicción internacional y de su fortalecimiento en los últimos decenios, ésta carece de medios propios para asegurar la protección de los derechos humanos de manera eficiente. Los derechos humanos en tanto derecho internacional constituyen un tipo de control que la teoría denomina como vertical, puesto que operan entre los poderes instituidos y la sociedad. 31 Cuando en un sistema jurídico se prevén además organismos de control de los derechos humanos, éstos pueden además funcionar como controles horizontales del poder, si forman parte de los controles dentro del aparato estatal. Cuando los instrumentos internacionales sobre de- rechos humanos forman parte de un sistema jurídico, se hace posible un control interno además del externo, tanto vertical como horizontal. Por lo que se puede afirmar que tanto los derechos fundamentales como los derechos humanos hacen posible el control de los actos de autoridad por parte de la sociedad. Sin embargo, en realidad constituyen límites al ejercicio del poder, ya que las extralimitaciones pueden ser controladas, ya sea por la vía adminis- trativa o jurisdiccional de conformidad con diversos procedimientos dependien- do de cada sistema jurídico. Los derechos fundamentales gozan en virtud de su positivización en la nor- ma suprema de una forma protección jurídica garantizada por un sistema de control específico. En México, el juicio de amparo es el medio de control de la constitucionalidad que tiene por objeto impedir el ejercicio abusivo del poder por
(^30) Joseph Raz se expresa en este mismo sentido en Razón práctica y normas (trad. de Juan Ruiz Manero, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp.184-187), y sobre la obligatoriedad del derecho en La autoridad del derecho; ensayos sobre moral y derecho (2a. ed., trad. de Rolando Tamayo y Salmorán. México, UNAM, 1985, capítulos XII y XIII). (^31) Según la tesis de Loewenstein existen distintos tipos de control, y los clasifica de acuerdo con su ámbito de actuación en controles verticales y horizontales. Estos últimos se subdividen en: 1. controles intraorgánicos, que son controles internos que se articulan dentro del órgano mismo, y 2. controles inte- rorgánicos, que funcionan entre los distintos órganos estatales de manera recíproca, y a través de la cooperación se evita la concentración de facultades y el bloqueo de actuación entre poderes. Karl Loewens- tein, Teoría de la Constitución , 2a. ed., trad. de Adolfo Gallego Anabitarte. Barcelona, Ariel, 1976, pp. y ss., y 353 y ss., respectivamente.
Sobre la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos
medios jurisdiccionales que prevé procedimientos para obligar a la autoridad a cumplir con la resolución aun en contra de su voluntad (artículo 107, fracción XVI, constitucional). Los derechos fundamentales se encuentran vinculados a medios de control que garantizan el ejercicio de esas libertades y derechos. Se consideran como derechos subjetivos públicos que facultan al gobernado para reclamar una ac- ción u abstención frente al Estado que tiene la obligación correlativa. Cabe se- ñalar que el sistema jurisdiccional mexicano solamente ha legitimado las accio- nes en contra de “actos de autoridad”, no así acciones en contra de terceros. 32 En virtud de la estructura de los derechos humanos se considera que éstos se ejercen y protegen frente a la autoridad, por lo que ante un acto de particulares, individual o colectivo, es decir frente a terceros, no existe más opción que recu- rrir a la vía jurisdiccional ordinaria, y esto solamente en el caso de que la con- ducta se encuentre regulada; lo cual limita su eficacia. Los organismos de control de los derechos humanos en el derecho interno pueden tener efectos distintos a los de los medios jurisdiccionales de protección, como es el caso de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y las Comi- siones Estatales de Derechos Humanos. 33 En virtud de su carácter de órganos administrativos, su función en el sistema jurídico mexicano es investigar y de- nunciar públicamente los abusos de poder por parte de funcionarios públicos, sin embargo, carecen de facultades para realizar actos que impidan los abusos o para sancionar a la autoridad responsable. Un sistema jurídico reconoce los derechos humanos tanto al celebrar tratados y convenios internacionales que los protegen, como al crear las comisiones de derechos humanos. Éstas se convierten en instancias alternas con funciones distintas a la jurisdiccional, que protegen los derechos de las personas con una eficacia jurídica diversa. Los tratados internacionales celebrados y los derechos humanos que prevén, adquieren el rango y fuerza que el propio sistema jurídico les confiere en la Constitución. Los derechos previstos en tratados internacionales celebrados por México, de conformidad con el artículo 133 constitucional, se integran al sistema jurídico como “ley suprema de toda la Unión”. Por lo que una vez cumplido el procedi- miento previsto para su celebración son obligatorios con rango y fuerza de ley, como cualquier otra ley expedida por las autoridades legislativas competentes. 34 El artículo 133, al establecer la jerarquía de las normas, subordina los tratados
(^32) La teoría contemporánea de los derechos fundamentales, por ejemplo en Alemania, reconoce la eficacia de estos derechos frente a terceros particulares o Drittwirkung , y la tienen solamente en función del reconocimiento que el propio sistema jurídico haga, y en tanto no sea hecha por el legislador deberá realizarse caso por caso. (^33) Existe un amplio estudio sobre la relación entre el derecho constitucional y la protección institucio- nalizada de los derechos humanos por el Estado, de Héctor Fix-Zamudio, Justicia constitucional, Om- budsman y derechos humanos. México, Comisión Nacional de Derechos Humanos , 2001. (^34) Tal es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de las Nacio- nes Unidas y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos de 1969, en vigor, en México, a partir del 7 de mayo de 1981. Se conoce con el nombre de Carta Internacional de Derechos Humanos al conjunto de los tres tratados básicos en materia de dere- chos humanos, que son: la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966 (estos últimos en vigor en nuestro país a partir del 23 de marzo y 23 de junio de 1981, respectivamente).
