¡Descarga Derecho internacional público y más Apuntes en PDF de Derecho Internacional Público solo en Docsity!
Derecho Internacional
El Derecho Internacional es un Derecho positivo que nutre una serie de necesidades que la Comunidad Internacional reclama. Se crea para regular las relaciones internacionales entre los sujetos que constituyen la relación internacional. Estos sujetos son muy pocos, pero con varios actores o intervinientes de la Comunidad.
El Derecho Internacional se crea por los Estados para cubrir necesidades que van surgiendo entre sí. La norma es la estructura social sobre la que se apoya la estructura jurídica. Los sujetos son los que crean esas normas.
El ordenamiento internacional es un ordenamiento en el cual es un sujeto pleno, no hay separación de poderes, los ejerce todo el mismo sujeto, el Estado.
La justicia en el Derecho Internacional es una justicia voluntaria, desde el momento en que los Estados deciden someterse a la justicia.
ONU:
- Poder Legislativo F 0 E 0Asamblea General y Consejo de Seguridad
- Poder Ejecutivo F 0 E 0Consejo de Seguridad
- Poder Judicial F 0 E 0Corte Internacional de Justicia (15 jueces)
El Consejo de Seguridad interviene en todos aquellos supuestos en que peligre la paz. El ordenamiento jurídico internacional se hace para cumplir el Derecho Internacional, a pesar de ello, algunos las incumplen de manera obvia.
Estructura jurídico-formal Estas normas la crean a través de las fuentes del Derecho Internacional que es la voluntad individual del Estado + el Consenso del resto de los Estados.
Manifestaciones de las normas, no tienen jerarquía normativa:
1) Costumbre
2) Tratados
3) Principios Generales del Derecho Internacional
4) Actos unilaterales
5) Actos de las organizaciones Internacionales
Los Principios Estructurales están por encima de todas las manifestaciones. Se pueden cambiar a través de principios de la misma categoría con el consenso de los Estados. Es la base del Derecho Internacional. Son:
1) Igualdad soberana entre Estados
2) Libre determinación de los pueblos
3) No injerencia en Asuntos Internos
4) Mantenimiento de la Seguridad y de la Paz Mundial
Prohibición de la fuerza y la amenaza
5) Derechos Humanos
6) Protección del Medio Ambiente
7) Actuar de buena fe
Los principios estructurales son inamovibles en principio y vinculantes para todos los Estados. Los principios estructurales se han reflejado en distintos textos. La CNU surge en 1945 para evitar una 3ª Guerra Mundial, en su art.2 principalmente y también en el art.1 vienen los principios estructurales que también reciben el nombre de normas de “ius cogens” o normas erga omnes.
I. INTRODUCCIÓN
LECCIÓN 1ª
1. La relación entre la estructura social y la estructura jurídica.
A. La estructura y las características generales de la Comunidad internacional.
La existencia del Derecho es consustancial a la existencia de una sociedad. La comunidad internacional no es una excepción. Las relaciones que se desarrollan en su seno también están reguladas por normas jurídicas, que son las que constituyen el Derecho Internacional Público. En una primera aproximación se puede decir que el Derecho Internacional Público es el conjunto de normas que rigen las relaciones que se mantienen entre los miembros de la sociedad, de la comunidad, internacional. Esto nos lleva a preocuparnos por las características de la comunidad internacional. Las peculiaridades del DIP derivan de las propias características de la comunidad internacional.
¿Quiénes forman parte de la comunidad internacional? Los Estados, soberanos, independientes, jurídicamente iguales; es decir, aquellos no sometidos a un poder político superior, lo cual tiene trascendencia fundamental en la aplicación de las normas del DIP. Esta afirmación podría ponerse en entredicho al tener en cuenta la existencia de las organizaciones internacionales (como la ONU), pero esto no es así. En la comunidad internacional los Estados no están sometidos a un poder político superior.
La comunidad internacional tiene carácter universal : todos los Estados forman parte de ésta por el mero hecho de serlo. Está compuesta por un número reducido de Estados ( 193 , 192 miembros de las Naciones Unidas más el Estado de la Ciudad del Vaticano). Hay quien añade otros basándose en consideraciones más políticas que jurídicas (por ejemplo, Taiwan, pero sus vínculos con China hacen que no pueda ser considerado un Estado como tal, soberano e independiente). Este número (193) se ha incrementado mucho en los s. XIX (emancipación de los países Iberoamericanos de la Corona española) y XX (la descolonización creó gran cantidad de Estados nuevos en África), y a finales del s. XX (desmembración de Estados como la antigua URSS o Yugoslavia).
La comunidad internacional es, además, heterogénea : el art. 1.1 de la Carta de las Naciones Unidas hace referencia a la igualdad formal y jurídica entre los Estados, pero las diferencias entre ellos son obvias en otros aspectos como la extensión, población, poder político, poder económico, desarrollo social, poder militar, características culturales, religiosas… Entre los Estados esto da lugar a la existencia de intereses contrapuestos, e incluso a veces contradictorios e incompatibles. Estas desigualdades persisten a pesar de que en la última década del pasado siglo, y como consecuencia de la caída del muro de Berlín en 1989 desapareció el antagonismo político surgido en 1927 como consecuencia de la creación de la Unión Soviética (consolidada tras la Segunda Guerra Mundial). Todos los Estados del antiguo bloque socialista hoy tienen sistemas políticos homologables, pero sigue existiendo la heterogeneidad ente los miembros de la comunidad internacional.
Otra característica de la comunidad internacional es la interdependencia : todos los Estados comparten intereses y objetivos comunes, por encima de sus diferencias políticas. Esta interdependencia ha provocado que se intensifique la cooperación para conseguir los objetivos comunes. Esta cooperación en sus orígenes era simplemente bilateral y esporádica, con la propia evolución se ha convertido en multilateral y, además, permanente e institucionalizada a través de las organizaciones internacionales , instrumentos de los que se han dotado los Estados con esta función.
Las organizaciones internacionales surgieron en el s. XIX pero la aparición y extensión de éstas no debe confundirnos y hacernos pensar que el panorama ha cambiado en cuanto a que no existe un poder político superior al de los Estados. Las organizaciones internacionales son creadas por los propios Estados en virtud del acuerdo o consenso. La pertenencia a una organización internacional ha de contar con el consentimiento del Estado. Es por esto que no son un poder político superior. Además, son pocos los órganos de alguna organización internacional que tienen competencia para dictar normas obligatorias para los Estados miembros. En la práctica los órganos más importantes con estas competencias son:
- El Consejo de Seguridad, en el ámbito de las Naciones Unidas.
- (^) El Consejo y Comisión, en el ámbito de la Comunidad Europea (las normas por estos aprobadas pasan a formar parte del Derecho interno español como Derecho comunitario derivado).
Son los propios Estados los que reconocen la obligatoriedad jurídica de estas normas. Ninguna organización internacional tiene capacidad legislativa general sobre cualquier materia.
B. Los componentes de la Comunidad internacional y los participantes en las relaciones internacionales. Los sujetos del Derecho internacional y del Derecho interno son diferentes. En el derecho interno los sujetos son los particulares en el caso del derecho privado (personas físicas y jurídicas), y las Administraciones Públicas en el caso del derecho público. En el Derecho internacional los sujetos son los Estados , además de las organizaciones internacionales en la actualidad.
La condición de sujetos del Derecho internacional viene determinada no por ser destinatarios de éste, sino que siendo titular de un derecho concedido por una norma de derecho internacional se pueda exigir el cumplimiento o ejercicio de éste. Por ejemplo existen sujetos como los movimientos de liberación nacional (grupos armados que luchan por hacer efectiva la libre determinación de un territorio), o minorías nacionales, que gozan de derechos pero no de obligaciones. Sujetos como tales son sólo los Estados y las Organizaciones internacionales.
Esta competencia del Consejo de Seguridad para adoptar sanciones se ve afectada por el peculiar sistema de adopción de decisiones, pues los cinco miembros permanentes (Estados Unidos, Reino Unido, China, Francia y Rusia) tienen derecho de veto sobre las decisiones adoptadas por el resto de los 14 Estados.
C. Los mecanismos reparadores en caso de inaplicación normativa. Otro aspecto interesante en cuanto a la aplicación de las normas internacionales es la “ judicialización ” del derecho internacional, y se refiere a la instauración de determinados Tribunales internacionales con competencia para resolver sobre ciertos conflictos internacionales, aunque limitada. Muchas organizaciones internacionales han creado Tribunales de distinta naturaleza y competencia, como el Tribunal Internacional de Justicia con sede en La Haya, con competencia general y universal (sobre cualquier materia y abierta a todos los Estados). Otros Tribunales tienen competencia universal, pero sectorial o específica, como el Tribunal Internacional de Derecho del Mar, con sede en Hamburgo, que sólo tiene competencia para conocer controversias referentes al Derecho del Mar. Y otros Tribunales tienen competencias específicas y sectoriales, y además particulares o regionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, que sólo conoce de la violación de Derechos Fundamentales y sólo está abierto a los Estados miembros del Consejo de Europa, o el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo, que sólo resuelve controversias relativas a derecho comunitario europeo, y sólo está abierto a los 25 Estados miembros de la Unión Europea.
La competencia de todos estos Tribunales depende del consentimiento de los Estados.
4. El concepto y las funciones del derecho internacional. El concepto de Derecho internacional se ha construido aludiendo a las funciones que desempeña. En una primera aproximación podemos decir que el derecho internacional público es el ordenamiento jurídico que regula la coexistencia entre los Estados, así como su cooperación mutua, y protege ciertos intereses de la comunidad internacional en su conjunto.
II. PROBLEMAS GENERALES DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL
LECCIÓN 2ª
El Derecho internacional está compuesto por un conjunto de principios y normas jurídicas. Los principios son valores que inspiran el ordenamiento jurídico, ya sea en su totalidad o alguno de sus sectores. De ahí su importancia, pues no sólo inspiran sino que también sirven de límite a la regulación establecida en las normas jurídicas, y también para la correcta interpretación de las normas jurídicas internacionales.
Las normas jurídicas internacionales son las reglas que prescriben conductas concretas, ya sea exigiendo o prohibiendo un determinado comportamiento de los Estados.
Entre los principios y las normas existe también una estrecha relación, y esto dota de coherencia al ordenamiento internacional. Lo convierte en un verdadero ordenamiento jurídico, sistema organizado de principios y de normas.
1. Los principios del ordenamiento internacional. Se clasifican en principios estructurales y principios generales. Ambos son valores que inspiran el ordenamiento jurídico internacional, pero los primeros lo inspiran en su conjunto, en un determinado momento histórico (pueden variar). Por tanto tienen un valor prioritario. Los segundos inspiran un determinado sector del ordenamiento jurídico, un grupo de normas dentro del mismo.
A. Los principios estructurales del ordenamiento internacional. Han surgido al ritmo de la evolución de la comunidad internacional, que lleva aparejada la evolución del ordenamiento internacional, y de los principios que lo inspiran. Algunos son tan antiguos como el Derecho internacional. Por ejemplo, el principio básico en el que se basaba el Derecho internacional en sus orígenes y que se mantiene hoy: la igualdad entre los Estados. Otro, del siglo XIX, es el de la cooperación pacífica entre los Estados. Y los hay más nuevos.
Para formular un catálogo de estos principios estructurales esenciales debemos remitirnos a la Resolución 2525 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se adoptó la Declaración de Principios del Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, y que enumera principios estructurales como:
- Principio que prohíbe la amenaza de la fuerza en los conflictos internacionales.
- Principio de arreglo pacífico de las controversias internacionales.
- Principio de no intervención en los asuntos de la jurisdicción de otro Estado, tanto internos como externos.
- Principio de la cooperación pacífica entre los Estados.
- Principio de libre determinación de los pueblos.
- Principio de la igualdad soberana entre los Estados.
- Principio de cumplimiento de buena fe de las Organizaciones Internacionales.
Muchos de estos principios se encuentran codificados en la Carta de las Naciones Unidas, y recogidos en la Declaración de Principios del Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados.
Junto a estos Principios recogidos en la Resolución 2525 también han de considerarse principios estructurales otros que no se recogen en esta Resolución por muchas razones, como es el de Protección de los Derechos Humanos de los ciudadanos, que inspira muchos Tratados internacionales. Tampoco el reciente principio de la protección del medio ambiente, el de la ayuda al desarrollo de los Estados más necesitados (económicamente más pobres), o el del Derecho Humanitario bélico.
B. Los principios generales del derecho en el ordenamiento internacional. Inspiran algún sector del Derecho internacional. Entre ellos encontramos tanto principios gestados en los derechos internos de los Estados, y que de ahí han pasado al Derecho internacional, como otros propiamente internacionales, inducidos de las normas internacionales convencionales.
2. Las normas internacionales.
A. Características generales. Son las que prescriben las condiciones concretas a las que los Estados han de ajustar sus comportamientos. Establecen obligaciones o prohibiciones de actuar en un determinado sentido. Existen diversos criterios de clasificación normativa.
B. Criterios de clasificación normativa.
Clases de normas internacionales por la fuente de que proceden, la forma en que han sido creadas:
1. Normas convencionales: Son las contenidas en los Tratados internacionales, que celebran los Estados
entre sí, pero que también celebran las Organizaciones internacionales entre sí, o incluso los que celebran Estados con Organizaciones internacionales.
2. Normas consuetudinarias: Son las costumbres internacionales, es decir, normas no escritas que surgen
de los comportamientos de los Estados en sus relaciones entre sí.
3. Normas institucionales: Aquellas resoluciones de órganos, u organizaciones internacionales, que sean
obligatorias para los Estados miembros.
4. Normas unilaterales: Los actos unilaterales de los Estados, ya sean declaraciones, comportamientos,
omisiones, etc., pueden generar obligaciones para ese Estado, y en consecuencia también puede crear derechos para otro Estado o Estados, o la comunidad internacional en su conjunto, y por tanto dar lugar a normas internacionales.
Clases de normas por su ámbito de aplicación:
1. Normas bilaterales: aquellas que se aplican sólo a dos Estados, creando derechos y obligaciones sólo a
esos dos Estados. Las más comunes son las normas convencionales, aunque también puede haber costumbres bilaterales.
2. Normas multilaterales: aquéllas dirigidas a más de dos Estados. Se clasifican a su vez en:
Normas particulares: aquéllas que no tienen vocación de universalidad sino que están dirigidas a un determinado Estado. Normas universales: no son sólo aquéllas que obligan a todos los Estados de la comunidad internacional, sino aquellas que están concebidas para que puedan llegar a obligar a todos los Estados de la comunidad internacional. Son potencialmente universales. No existe ninguna norma convencional universal en sentido estricto, porque no hay ningún Tratado internacional del que sean parte todo los Estados. Los Tratados universales están abiertos a todos los Estados de la comunidad internacional, no limitan el número de los Estados que pueden formar parte. Sin embargo sí podemos hablar de la existencia de normas consuetudinarias universales. Por su naturaleza normativa:
1. Normas dispositivas: Son la mayor parte. Su regulación puede ser modificada por los Estados. Su
aplicación también puede ser excluida por los Estados. Dependen del consentimiento de los destinatarios para su aplicación.
El problema de efectos para terceros Estados está regulado en la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, que dispone que los Tratados Internacionales obligan a los Estados parte que han de cumplirlos de buena fe, pero también prescribe que no conceden derechos y obligaciones a los terceros Estados (los no son parte en los mismos) sin su consentimiento. El régimen de asunción de derechos y obligaciones en virtud de un Tratado del que no se es parte es diferente, pero muy similar. Para asumir una obligación en virtud de un Tratado del que no se es parte es necesario cumplir dos requisitos:
1. Que los Estados parte en el Tratado internacional hayan tenido intención de conferir esa obligación
a ese tercer Estado.
2. La aceptación de esa obligación por el tercer Estado expresa y por escrito.
Y un Tratado internacional confiere derechos a un tercer Estado si:
1. Los Estados partes del Tratado internacional tienen intención de otorgar ese derecho a ese tercer
Estado.
2. Se produce el asentimiento de ese tercer Estado, que se presume, salvo que se manifieste lo
contrario.
La relatividad de los derechos y obligaciones internacionales es una nota que caracteriza tanto a las normas consuetudinarias como a las convencionales, y que complica el proceso de aplicación de las mismas.
5. Imperatividad y plenitud del ordenamiento internacional. Las normas de ius cogens: concepto e identificación. Imperatividad no es lo mismo que obligatoriedad de las normas internacionales. Todas las normas jurídicas son obligatorias, y por tanto las normas internacionales también lo son todas.
Al margen de ello, algunas normas internacionales son dispositivas en la medida en que los Estados por acuerdo pueden modificar la regulación en ellas dispuesta, o pueden decidir dejar de aplicar esas normas. Mientras que en otros casos la regulación es imperativa si no puede ser modificada por los Estados de común acuerdo, ni tampoco pueden excluirla o dejar de aplicarla. Así entendidas, muy pocas normas internacionales tienen carácter imperativo.
En Derecho internacional, durante año se sostuvo que todas las normas eran dispositivas y ninguna era imperativa. Ello suponía predicar que todas las normas internacionales dependían de la voluntad de los Estados, que ellos tenían capacidad sobre el contenido sin límite alguno. Suponía negar que en el ordenamiento internacional existieran valores superiores que limitaran la autonomía de la voluntad de los Estados. Esto ya no lo defiende nadie desde hace tiempo.
Hay un grupo de normas generales imperativas, dos hitos fundamentales para que hoy nadie dude de la existencia de normas internacionales imperativas, y son:
- La Convención de Viena de 1969, que lo deja expresamente claro
- Y una Sentencia del Tribunal de Justicia de 1970 de Bélgica contra España
La Convención de Viena de 1969 contiene un reconocimiento expreso, y una definición de las normas imperativas de derecho internacional general, según la cual son aquellas que según la Comunidad internacional en su conjunto no admiten acuerdo en contrario, y que en consecuencia sólo pueden ser modificadas por una norma posterior del mismo carácter (es decir, de derecho internacional general).
Las normas imperativas de derecho internacional general o universal son las que obligan a todos los Estados y son reconocidos por todos en su conjunto, con el convencimiento generalizado de su carácter imperativo. Pocas normas alcanzan el carácter de imperativas, porque es difícil lograr el acuerdo.
La Convención de Viena de 1969 no incluyó un catálogo de normas imperativas de Derecho internacional general, sino que se refiere a sus características y sus efectos. Las opiniones a este respecto son diversas, pero lo cierto es que hay un núcleo indiscutido de normas imperativas de Derecho internacional general, que obligan y crean derechos para todos los Estados, y éste coincide con los principios estructurales del Derecho internacional recogidos en la Resolución 1615 XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
En cuanto la plenitud, el ordenamiento internacional tiene respuestas para todas las cuestiones que se planteen dentro del mismo. Puede haber lagunas, sectores, no regulados por el ordenamiento internacional, pero tal vacío normativo siempre podrá cubrirse recurriendo a los propios medios previstos en el ordenamiento internacional. Si no hay un Tratado o una norma, puede que la solución nos la den los principios o la equidad. Una vez sometido a un Tribunal internacional una cuestión para que la resuelva éste no puede alegar que el derecho es insuficiente o inexistente. El ordenamiento internacional proporciona las pautas para resolver la
controversia. El Tribunal puede declararse competente o no en esa materia, pero una vez declarado competente no puede dejar de resolver la controversia mediante una Sentencia.
6. La Codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional. La codificación en sentido estricto consiste en la regulación en un Tratado internacional de las normas consuetudinarias sobre determinadas materias. La sistematización, plasmación por escrito de las normas consuetudinarias en Tratados internacionales. Tiene carácter sectorial así entendida, pues se codifica por sectores.
Resulta inviable recoger todas las normas consuetudinarias por dos razones:
- Motivos técnicos, pues lleva muchos años.
- Problemas políticos, ya que hay que juntar muchos Estado con muchos y distintos intereses, que a menudo son contradictorios e incluso incompatibles.
La codificación sectorial es la única forma de avanzar en esta labor. La codificación ha experimentado un impulso notable con la proliferación de las organizaciones internacionales. En cuanto a la creación de normas internacionales son muchas las organizaciones internacionales que entre sus competencias tiene la de codificar normas internacionales, dentro de su ámbito material de competencia. La más importante de estas es la llevada a cabo por Naciones Unidas. Su Asamblea General tiene esa función, y creó órgano subsidiario a tal efecto: la Comisión de Derecho Internacional. Así, la CDI es el órgano de las Naciones Unidas encargado de la codificación del Derecho internacional. Otros órganos también se dedican a esta labor en las Naciones Unidas pero el principal es el CDI.
La Comisión de Derecho Internacional está compuesta de 34 miembros, que en su conjunto representan a los principales sistemas del mundo (globalmente considerados). Su composición es heterogénea desde el punto de vista de su procedimiento. Lo más relevante es que sus miembros son elegidos por su competencia y conocimiento del Derecho internacional. Son expertos, y no representantes de los Estados. La CDI es un órgano técnico y no político, y en consecuencia es independiente. Tiene un problema de funcionamiento, y es que no actúa permanentemente, sino que se reúne pocas veces al año.
La CDI, en virtud del Estatuto por el que fue creado tiene dos funciones:
- La codificación del Derecho internacional en sentido estricto: formulación por escrito, sistematización de normas internacionales consuetudinarias, sirve para eliminar la ambigüedad y falta de precisión propias de las normas no escritas.
- También tiene la función de desarrollar progresivamente el Derecho internacional: la elaboración de Tratados sobre materias que aún no están reguladas, en las que aún no existe una práctica ni costumbre internacional.
La CDI combina ambas labores puesto que en los proyectos de artículos que aprueba y adopta hay disposiciones en las que se trata sólo de codificar costumbres internacionales, mientras que en otros se dedica al desarrollo progresivo del Derecho (en el mismo proyecto de artículos, en el mismo sector, participa de ambas actividades). Así pues, entre los proyectos de artículos adoptados por la CDI en algunas disposiciones sólo define las normas en rigor, en otros las modifica, o su alcance para adaptarlas a las circunstancias, o crea nuevas normas en ámbitos donde no existían.
La Comisión de Derecho internacional y las fases del proceso codificador. Lo primero es elegir la materia a codificar. Y esta elección o decisión la toma la Asamblea General de las Naciones Unidas. La Asamblea le encarga qué sector al CDI. Elegido al sector se nombra un ponente, de entre los miembros de la CDI, y para ese sector en particular. Éste corre con el peso del trabajo porque presenta propuestas e informes al Pleno. La CDI trabaja en la adopción de un proyecto de artículos provisional. Redacta un proyecto de artículos provisional en el que destacan los aspectos técnicos, jurídicos. Se pretende adoptar un Tratado internacional que suscriban el mayor número de Estados posible, y para ello el Tratado ha de reflejar los intereses de los Estados. Un proyecto de artículos puede ser bueno desde el punto de vista técnico, pero si no tiene en cuenta ese otro aspecto no valdrá.
Luego se somete a la opinión de los Estados. Se les transmite el proyecto y éstos subrayan todo lo que consideren que le falta o le sobra para satisfacer sus intereses. No suelen ser coincidentes pero la opinión de los Estados da al proyecto de artículos un baño de realismo. Con la opinión de todos los Estados la CDI elabora un proyecto de artículos definitivo que refleja los puntos de vista de los Estados en la medida de lo posible.
El proyecto de artículos definitivo aún no es un Tratado internacional. Para esto la Asamblea General convoca una Conferencia internacional donde acuden los representantes de los Estados, para negociar. Si como consecuencia de las negociaciones se adopta un Tratado internacional en la Conferencia internacional, para su
3. En cuanto al elemento formal, las exigencias son mínimas, pues basta con que la declaración sea pública, ya sea escrita u oral. Y en el caso de las pruebas nucleares de Francia en el Pacífico así lo era.
B. Fundamentos de su carácter obligatorio y los efectos jurídicos. La posibilidad de que un Estado voluntariamente asuma obligaciones mediante un acto unilateral encuentra su fundamento en la propia soberanía estatal (en el ejercicio de ésta). La soberanía estatal atribuye a los Estados un amplio margen para la creación de obligaciones internacionales, y entre ellos el de la declaración unilateral. El fundamento de la obligatoriedad se encuentra en el principio de la buena fe (Sentencia de 1974). En virtud de la buena fe los Estados afectados tienen derecho a confiar en las declaraciones unilaterales de otros Estados, en su firmeza, y en consecuencia, a exigir el cumplimiento de los acuerdos así adoptados.
2. Modificación y extinción de derechos a través del comportamiento de los Estados. Con una declaración unilateral de un Estado se pueden modificar o extinguir derechos u obligaciones preexistentes. Para que esto ocurra no basta con el consentimiento del Estado sino que habrá que atender a la conducta recíproca de los demás Estados afectados respecto al derecho u obligación de que se trate.
A. Factores relevantes para apreciar el consentimiento del Estado por medio de su comportamiento recíproco.
1º. Que la conducta unilateral del Estado que puede modificar o extinguir derechos u obligaciones preexistentes sea conocida por los Estados afectados. A la hora de determinar si una conducta es conocida o no por los otros Estados hay que tener en cuenta los intereses de los Estados afectados. En principio no cabe admitir que un Estado no conoce los hechos que le afectan (es la presunción de conocimiento de los hechos). En la Sentencia de las Pesquerías (Tribunal Internacional de Justicia en 1951), en la que Reino Unido demandó a Noruega por el sistema por el que trazó sus límites marinos, Noruega alegó que el Reino Unido no protestó en su momento por ello. El Reino Unido dijo que no conocía ese acto unilateral llevado a cabo por Noruega. Y el Tribunal no acogió las alegaciones de Reino Unido porque éste tenía que conocerlo por afectar directamente a sus intereses pesqueros. Para evitar problemas el Estado se asegura de que el hecho sea conocido procediendo a la notificación del mismo. Con la notificación un Estado pone en conocimiento de otro u otros un hecho del que se puedan derivar consecuencias jurídicas. A partir de la notificación se tiene por conocido el hecho por ese Estado. Si el Estado no está conforme con lo que se le notifica puede protestar, no tiene por qué conformarse. A falta de notificación el conocimiento o no hay que deducirlo del comportamiento de los Estados en el caso concreto. En definitiva, el Derecho internacional exige que ante un hecho que puede modificar o extinguir una situación jurídica existente los Estados han de comportarse de forma clara e inequívoca. Otra cosa puede interpretarse como un consentimiento implícito. Guardar silencio puede tener como consecuencia que el acto unilateral que modifique o extinga los derechos u obligaciones preexistentes.
2º. El factor temporal: el comportamiento de un Estado frente a una situación que puede modificar o extinguir derechos u obligaciones ha de ser considerado o relacionado con el factor tiempo. La reacción debe producirse en un plazo razonable, tras el cual la reacción puede ser ineficaz. Transcurrido ese plazo la situación se consolida y se convierte en firme con la consecuencia de modificar los derechos u obligaciones preexistentes. Para que se modifique una situación jurídica concreta preexistente como consecuencia de un comportamiento unilateral de otro Estado será necesario el mantenimiento de la situación durante un determinado periodo de tiempo con el conocimiento del Estado o Estados afectados, y el silencio o tolerancia de los Estados titulares de los derechos u obligaciones que se vayan a modificar o extinguir.
B. Función de la buena fe en la apreciación del comportamiento de los Estados. El fundamento de la capacidad que tienen los actos unilaterales de los Estados para modificar derechos y obligaciones de otros Estados radica en la buena fe. En virtud de la confianza recíproca o buena fe puede considerarse que el comportamiento de un Estado respecto a determinadas situaciones le vincula. Los Estados están obligados por sus propios actos, y no pueden volver contra ellos cuando al hacerlo lesionen derechos de otros Estados. Es lo que se conoce con el nombre de “estoppel” (actos propios). En virtud del estoppel los Estados están comprometidos por sus propios actos. Lo que se pretende es introducir seguridad jurídica en las relaciones internacionales y obligar a los Estados a ser coherentes en su actuación.
La figura del estoppel ha sido aplicada muchas veces, tanto por los propios Estados como en la jurisprudencia. El Tribunal Internacional de Justicia acudió a esta figura en una Sentencia de 1960 para dirimir la controversia entre Nicaragua y Honduras por el asunto de la Sentencia arbitral del Rey de España del 23 de diciembre de
- Y también en Sentencia de 1969 volvió a analizar la cuestión del estoppel, aunque esta vez para descartar que operara, en el caso de la Plataforma del Mar del Norte.
C. La aquiescencia y la modificación del derecho.
La aquiescencia tiene lugar cuando el comportamiento unilateral consiste no en una declaración, ni un comportamiento, sino en la inactividad, la pasividad u omisión. El silencio ante situaciones públicas, notorias, y que son merecedoras de protesta. En tal caso se entiende que el Estado que calla acepta y consiente la situación en cuestión y en consecuencia le es oponible. Queda vinculado por ella al haberla aceptado con su silencio.
Opera fundamentalmente en contenciosos territoriales, cuando se disputa la soberanía sobre un determinado territorio. Por ejemplo, en el contencioso que existe entre España y Reino Unido por Gibraltar, donde lo fundamental de la reclamación española es su carácter descolonizador, pero junto con esto existe otra reclamación relativa al istmo que une Gibraltar con la Península, parcela de tierra que nunca fue cedida por el Tratado de Utrecht y que fue ocupada paulatinamente por Reino Unido. La reivindicación española se divide en esas dos partes, y respecto a esta segunda el Reino Unido alega aquiescencia española, que el Gobierno de España niega y desmiente.
LECCIÓN 5ª
Las normas consuetudinarias
1. Las normas consuetudinarias en el ordenamiento internacional.
A. La costumbre internacional. En el Derecho internacional, igual que en Derecho interno, la costumbre es un modo espontáneo de formación de las normas. Éstas surgen de la actuación de los Estados en sus relaciones con otros Estados, es decir, que surgen de la práctica internacional.
Los comportamientos de los Estados tienen eficacia en la medida en que se ponga en relación con el comportamiento de, al menos, otro Estado. El funcionamiento del Tribunal Internacional de Justicia se rige por la Carta de las Naciones Unidas (algunas pocas disposiciones), por el Estatuto del Tribunal internacional de Justicia (en mayor medida), y por el Reglamento del Tribunal Internacional de Justicia. El Estatuto se refiere a las costumbres citándolas en segundo lugar y las define como “una práctica generalmente aceptada como Derecho”. Pero no basta con la práctica, con el comportamiento de los Estados, para que se cree una norma internacional vinculante. Ese elemento material debe ir acompañado con el consentimiento de los Estados respecto a su obligatoriedad (elemento subjetivo). La práctica ha de expresar la convicción de los Estados de que al actuar así se ajustan a una norma jurídica resultante del consenso común.
El elemento subjetivo es fundamental porque existen otras prácticas que no dan lugar a normas vinculantes sino a usos internacionales, que no son vinculantes. La diferencia central entre costumbre y uso internacional radica en la concurrencia o ausencia de esa opinio iuris. En casos en que no sea así, que la conducta no tenga que ver con la convicción jurídica, estaremos ante usos internacionales no vinculantes.
B. Función de la norma consuetudinaria en el ordenamiento internacional. La importancia de la costumbre es relativa en el ordenamiento internacional; ha decaído notablemente en los últimos tiempos. En sus orígenes el Derecho internacional era fundamentalmente consuetudinario. Lo que es lógico porque la costumbre ha sido un modo de creación de normas internacionales espontáneo que se ajusta muy bien a las características de la comunidad internacional, donde no existe un órgano legislativo.
Actualmente la situación no ha cambiado. Es obvio que las más numerosas e importantes de las normas internacionales son las de carácter convencional, que tienen las típicas ventajas de la norma escrita frente a la no escrita.
Los factores que han contribuido al cambio son:
**- La importancia de la costumbre es relevante por no existir un órgano legislativo, pero desde mediados del s. XIX han surgido y prosperado las organizaciones internacionales, que, aunque no suplen esta carencia, han contribuido a paliarla. Porque constituyen importantes foros de cooperación entre los Estados que dan lugar a la aprobación y creación de normas internacionales. Suponen el avance cualitativo en cuanto a la creación y publicación de las normas internacionales.
- Con la codificación muchas normas consuetudinarias han pasado a convertirse en normas escritas, pasando a formar parte de Tratados internacionales. Lo cual no supone la desaparición de la**
ocasión de comportarse en el sentido de la norma consuetudinaria contribuyendo así a la formación de la misma. El concepto de Estado interesado depende del contenido de la norma en cuestión.
La práctica tiene que ser general sólo en el caso de las costumbres generales, y no el de las costumbres particulares (que no afectan a todos los Estados).
La práctica puede consistir en acciones u omisiones. Puede tratarse de actuación o de abstenciones ante una situación. La abstención puede dar lugar a costumbres negativas. Como ejemplo tenemos la Sentencia de 1927del Lotus, buque francés al mando del cual estaba un capitán francés, y que colisionó en altamar con un buque turco. Las autoridades turcas detuvieron al capitán francés con la intención de juzgarle por los hechos, y Francia consideró que Turquía tenía la obligación de abstenerse de juzgar al capitán francés, por lo que demandó a Turquía alegando la existencia de una costumbre negativa que impedía juzgar a ciudadanos extranjeros por hechos sucedidos en altamar. Turquía constató que podían existir costumbres negativas, y que la práctica indicaba en este sentido. Pero el Tribunal consideró que no existía tal costumbre negativa en ese sentido, porque junto a esta práctica no había una opinio iuris. Hoy sí existen estas costumbres negativas en ese sentido. En el asunto del Lotus el Tribunal de Justicia Internacional declaró que pudiendo existir una costumbre negativa, en este caso no sucedía porque no concurría el elemento subjetivo, aunque sí el elemento material.
En cuanto a las costumbres particulares, no exige la práctica general (por definición). La posibilidad de la existencia de costumbres internacionales particulares se puso de manifiesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia Internacional de 1950, en el asunto de asilo que enfrentó a Perú con Colombia. Colombia alegaba costumbre regional y el Tribunal entendió que efectivamente éstas podían existir. Además, el Tribunal de Justicia internacional en otra Sentencia de 1960 concluyó que las costumbres pueden ser incluso bilaterales, por el asunto de derecho de paso por territorio de la India (contra Portugal) en el que el Tribunal concluyó que podían existir costumbres bilaterales creadas exclusivamente para dos Estados.
La característica fundamental de las costumbres particulares es que ante un órgano jurisdiccional internacional deben ser probadas por el Estado que las alega (corre con la carga de la prueba).
C) La opinio iuris y la cristalización de la costumbre. La mera práctica constante, uniforme y general no basta, es necesario que concurra también la convicción de que esa práctica obliga jurídicamente. Hace unas décadas había quien consideraba que este elemento no era imprescindible para la creación de costumbres internacionales. Era una consecuencia de su existencia, más que un requisito. Esta posición ya no la mantiene hoy día nadie. El Tribunal Internacional de Justicia siempre ha sido claro en este sentido pues a falta de cualquiera de los elementos (incluida la opinio iuris) no podría aplicar la costumbre internacional. Si falta cualquiera de los elementos no existe tal costumbre internacional.
Lo que sí es cierto, y así lo ha declarado el TIJ, es que constatándose el elemento material, el subjetivo o espiritual ha de presumirse salvo prueba en contrario. El elemento subjetivo puede ser muy difícil de demostrar, y se presume su existencia salvo que se pruebe lo contrario (Sentencia de 1969 del TIJ por el asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte). Es de la práctica de la que se desprende la opinio iuris. El elemento material y el subjetivo son dos aspectos del mismo fenómeno.
D) El factor tiempo y la formación de la costumbre. La formación de la costumbre internacional requiere el transcurso de un periodo de tiempo determinado, necesario para que se consolide la práctica, y para que cristalice la opinio iuris, como consenso de todos los Estados acerca de la obligatoriedad de esa conducta.
No es necesario que ese tiempo sea especialmente largo, no es necesaria una práctica muy antigua. Que el periodo de tiempo transcurrido sea breve no constituye un obstáculo para la formación de una norma consuetudinaria internacional. La rápida evolución de la comunidad internacional, y debido al dinamismo y la fluidez de las relaciones internacionales contemporáneas, han llevado a que las costumbres se formen en plazos de tiempo cada vez más breves. Plazos que pueden reducirse como consecuencia de: la adopción de un tratado internacional sobre la misma materia sobre la que se está gestando una costumbre, una resolución, o a consecuencia de una sentencia del Tribunal internacional.
3. La interacción entre costumbre y tratado en el proceso de formación de las normas consuetudinarias, y la incidencia de la codificación.
A) La interacción entre costumbre y tratado. Costumbre y tratado son dos tipos de normas internacionales diferentes; esto tiene una clara trascendencia práctica importante:
Si consideramos por ejemplo el caso en que Nicaragua demandó a Estados Unidos considerando que sus acciones militares y paramilitares eran contrarias a derecho:
**- El comportamiento de Estados Unidos: hizo una declaración unilateral que aceptaba lo que decía TIJ (el Tribunal Internacional de Justicia), pero con la reserva de la necesidad de aceptación en los tratados multilaterales.
- Nicaragua demanda a Estados Unidos, en lugar de por no acogerse a lo que decía el tratado multilateral (que EEUU no había aceptado y por lo tanto, no podría demandarle por esto); por la violación de las costumbres internacionales.**
El TIJ declaró que las normas convencionales y consuetudinarias son distintas, autónomas e independientes, aunque tengan el mismo contenido, con las consecuencias que de ello se deriva, como por ejemplo, la aplicabilidad, la interpretación…
La independencia normativa, permitió al TIJ condenar a EEUU por violar costumbre internacionales. Esta cuestión tiene una gran repercusión práctica, puesto que puede que una no sea aplicable, pero eso no afecta a la otra, puesto que tienen existencia autónoma. A pesar de esta independencia normativa, es obvio que entre ambos tipos de normas existen importantes relaciones, existe una interacción, que se ponen de manifiesto al comprobar que los efectos que la codificación tiene en el proceso de formación de la costumbre.
A. Examen de los supuestos de interacción entre costumbre y tratado. Efectos.
A pesar de esta independencia podemos observar importantes relaciones, que se ponen de manifiesto en los efectos que la codificación puede tener en el proceso de creación de la costumbre. Los efectos, podemos clasificarlos en tres:
1) Efecto declarativo: Aquel en que una costumbre ya en vigor se recoge en un nuevo tratado internacional. Es lo que denominamos la codificación en sentido estricto. La codificación, no surte ningún efecto en el proceso de formación de la costumbre en este caso, aunque si que resulta muy beneficiosa:
**- Respecto al elemento material de la costumbre: ayuda a precisar su alcance y contenido, dotándole de una mayor claridad y menor ambigüedad.
- En cuanto a la prueba del elemento subjetivo u “opinio iuris”, lógicamente, también tiene un efecto positivo (es más fácil la demostración).**
- Efecto cristalizador: Supuesto en el que no existe costumbre en vigor, pero sí, en periodo de formación. Esa costumbre cristaliza como norma consuetudinaria mediante la adopción de un tratado internacional sobre la misma materia, y con el mismo contenido. La codificación supone el impulso necesario para que el proceso codificador de la costumbre llegue a su fin. Y por lo tanto la costumbre se constituya en norma en vigor obligatoria para los estados.
3) Efecto constitutivo: Supuesto en que tiene lugar la formación de la costumbre a partir de un tratado. Se adopta un tratado sobre una materia de modo que la codificación supone el punto inicial del proceso de formación de la costumbre (regulación ex novo respecto del cual no hay normas consuetudinarias ni constituidas ni en proceso de formación). Es necesario:
**- Que exista una práctica y que ésta comprenda el comportamiento de los Estados que forman parte del tratado, y que actúen de conformidad con la regla convencional.
- Que exista una práctica de los Estados que no forman parte del tratado internacional pero que esporádicamente lo hacen aunque no estén obligados a ello.
- Que los estados que no forman parte del tratado actúen de conformidad con la regla convencional por considerarla jurídicamente obligatoria (“opinio iuris”).**
LECCIÓN 6
fundamental, es la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, de 23 de mayo, de la que España es parte desde marzo de 1972; y dos, el Tratado de Viena de 1986 sobre Derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales y entre organizaciones internacionales, que no ha entrado aún en vigor.
2. El proceso de formación de las Normas convencionales: la celebración de los tratados. El proceso de formación está regulado por normas de distinta procedencia:
1. Por normas de derecho internacional (contenidas en la Convención de Viena de 1969 en lo
fundamental).
2. Por normas de derecho interno. Las normas correspondientes de los respectivos derechos
internos de cada Estado. En el caso de España:
**- algunas disposiciones de la Constitución,
- y sobre todo por el Real Decreto de 24 de marzo de 1972, sobre Ordenación de la Actividad del Estado en materia de Celebración de tratados (adoptado el mismo mes en que España se adhirió a la Convención de Viena de 1969). Llama la atención el bajo rango legislativo que se usa para regular una materia tan importante, pues un Decreto no es lo más adecuado. También destaca la fecha de su adopción, pues se trata de una norma preconstitucional, y desde entonces las cosas han cambiado mucho. Está desfasado y necesita ser sustituido, algo de lo que han sido conscientes todos los Gobiernos, pero que ninguno ha cumplido. Este decreto no está adaptado a la nueva estructura del Estado.**
Tanto el Convenio de Viena de 1969 como el Decreto de 1972 regulan las fases del proceso de celebración, así como la representación del Estado en el proceso de celebración del Tratado.
A. Las fases de celebración del proceso de celebración.
• Negociación del tratado, que puede ir precedida de cierto trabajo.
• Adopción del tratado.
• Autenticación del mismo.
• Manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado.
Completadas las cuatro fases, para que el tratado surta efectos será necesario que el tratado entre en vigor.
B. La representación del Estado en el proceso de celebración. Se trata de determinar qué personas pueden celebrar tratados en nombre del Estado, cuestión regulada tanto por el Derecho internacional como por el Derecho interno de cada Estado. En el Derecho internacional: la Convención de Viena de 1969 dispone que tienen competencias para celebrar un tratado: El Jefe del Estado El Jefe del Gobierno El Ministro de Relaciones Exteriores
Los tres pueden realizar cualquiera de las cuatro fases vistas. Además, hay otras autoridades que tienen poder para celebrar determinados actos, la negociación y la adopción del tratado: los Jefes de las Misiones Diplomáticas (normalmente con el rango de Embajadores, pero puede no ser así). Éstos pueden negociar y adoptar los tratados que el Estado acreditante celebre con el Estado receptor. También los representantes de los Estados ante una Organización internacional pueden negociar y adoptar los Tratados con esa Organización internacional. Los representantes de los Estado en una Conferencia internacional pueden negociar y adoptar los tratados en esa Conferencia internacional.
Al margen de esas personas, cualquier otra (otro Ministro que no sea el de Asuntos Exteriores, por ejemplo), para realizar cualquier acto de celebración de un tratado necesita plenos poderes o plenipotencia. Este es un documento que expide la autoridad competente de cada Estado por la que se nombra a una persona representante de ese Estado.
En el Derecho interno español: el Decreto de 1972 regula esta cuestión estableciendo que la persona que lleve a cabo cualquier acto de celebración de un tratado en nombre de España debe estar provisto de plenos poderes que lo acredite como representante. El nombramiento de los plenos poderes corresponde al Ministro de Asuntos Exteriores.
En los plenos poderes se expresa el acto/s para el/los que se autoriza (puede ser para negociar sólo, y no para adoptar, por ejemplo). Normalmente se entiende que los plenos poderes para negociar sirven también para adoptar y autenticar. El Decreto dispone que no necesitan de plenos poderes: el Jefe de Estado; el Presidente del Gobierno; ni el Ministro de Asuntos Exteriores. Tampoco necesita plenos poderes para negociar, adoptar y autenticar un tratado: Los Jefes de las Misiones Diplomáticas españolas en el extranjero (tratados que España celebre con el Estado receptor). Los Jefes de las misiones especiales españolas (no tienen carácter permanente como las diplomáticas, sino temporal). Los representantes de España ante Organizaciones internacionales (tratados que se adopten en esa Organización internacional). Los representantes de España en Conferencias internacionales (tratados que se adopten en esa Conferencia internacional).
Los actos realizados sin plenos poderes cuando éstos son necesarios son ineficaces, salvo que el Estado interesado decida a posteriori convalidarlos o confirmarlos. Además, en caso de que un representante cuente con plenos poderes pero éstos estén sometidos a alguna restricción expresa, si ésta no se cumple eso puede ser causa de nulidad del tratado, por inobservancia de una restricción expresa en los plenos poderes del representante del Estado.
3. Negociación, adopción y autenticación del texto de un tratado.
A. La negociación del tratado. La Convención de Viena de 1969 no regula la negociación del tratado, pero para llegar a un acuerdo es necesaria una negociación previa. Las negociaciones pueden llevarse a cabo de forma bilateral usando el cauce diplomático habitual, y puede tratarse de una negociación multilateral entre varios Estados, y entonces se convoca a una Conferencia internacional, o bien se recurre a una Organización internacional.
En el Derecho español las competencias fundamentales le corresponden al poder ejecutivo. Por lo que a la negociación se refiere, ha de ser acordada por el Consejo de Ministros (Ley del Gobierno de 1997). El Ministro de Asuntos Exteriores solicita al Consejo de Ministros esta autorización, y si se concede, será el que se encargue de esa negociación. Puede negociarlo él directamente, o también puede recurrir a las otras autoridades que tienen competencia para hacerlo. También puede optar por conceder plenos poderes a una persona que no tenga esa competencia.
Cuando el Ministro encarga la negociación a otro que no es él deberá de proporcionar las instrucciones necesarias para ello, y además supervisar el desarrollo de las negociaciones, que tiene como objetivo la adopción del tratado.
B. Adopción del texto del tratado. El tratado se adopta por unanimidad de los Estados negociadores. El problema se plantea en la adopción de tratados en Conferencias internacionales en las que participa un elevado número de Estados. Exigir la unanimidad de 160 Estados equivale prácticamente a impedir la adopción del Tratado. Siempre habrá discusiones respecto a diferentes cuestiones. En las Conferencias internacionales con elevado número de Estados la regla de la unanimidad se ha sustituido por la votación por mayoría de dos tercios de los Estados participantes. Esta regla se sigue en Conferencias de las Naciones Unidas, y figura tanto en la Convención de Viena de 1969 como en el Decreto de 1972. En el caso de la participación de un reducido número de Estados se exige la unanimidad. En el caso de tratados bilaterales es necesario el acuerdo de ambas partes.
Sin embargo, en ocasiones el tratado internacional se adopta en el seno de una Organización internacional. En las Naciones Unidas los tratados se adoptan por la Asamblea General de Naciones Unidas. La regla en este caso será la prevista para adopción de decisiones del órgano en cuestión, para lo cual habrá que estarse al tratado constitutivo. En este caso de la Asamblea de Naciones Unidas es necesaria la mayoría simple (mitad más uno).
C. Autenticación del texto del tratado.
El art. 87.3 recoge la iniciativa popular y la Constitución reconoce esta iniciativa para presentar proposiciones de Ley, pero no alcanza a las cuestiones de carácter internacional.
El art. 92 dispone que las decisiones políticas de especial trascendencia puedan someterse a referéndum consultivo, lo cual también es válido para las decisiones de carácter internacional, como ya se hizo con la entrada de España en la OTAN en marzo de 1986, y en febrero de 2005 para el Tratado de la “Constitución europea”.
LECCIÓN 7ª
Las normas convencionales. El tratado internacional (II).
1. La manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por un tratado. Es el punto más importante porque de él se deriva que surjan efectos jurídicos para ese Estado. A falta de ese consentimiento el tratado no vincula. Por el contrario manifestarse a favor es suficiente para que éste le vincule aunque no haya participado en ninguna de las otras fases.
A. Las formas de manifestación del consentimiento en el ordenamiento internacional. Según el Convenio de Viena de 1969, el consentimiento del Estado podrá manifestarse de las siguientes formas: La firma. Canje de instrumentos. Ratificación. Adhesión. Aceptación. Aprobación. Cualquier otra forma que se hubiera convenido.
Es habitual que el tratado multilateral contenga una disposición sobre la manifestación del consentimiento, que admite una pluralidad de formas. En un tratado bilateral la forma usada por una parte puede ser distinta de la usada por la otra parte. Aunque el método sea distinto los efectos son los mismos. En virtud de ese consentimiento el Estado se obliga por ese Tratado, asumiendo los derechos y obligaciones derivados de éste.
Los más solemnes son las ratificaciones y adhesiones porque están firmadas por el Jefe de Estado, refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores. La diferencia entre los dos es que se ratifican los tratados ya firmados anteriormente. El Estado se adhiere a los tratados que no ha firmado previamente.
Además de estas formas solemnes también se puede expresar el consentimiento por la firma , que es el modo de autenticación del tratado, con la reserva de posterior ratificación. Puede hacerse también la autenticación y expresión del consentimiento con un mismo acto.
El canje de instrumentos que constituyen el tratado también es válido sólo para tratados que constan en varios instrumentos. El mero intercambio de estos instrumentos serviría, si así se acuerda, para manifestar el consentimiento en obligarse por ese tratado.
La aceptación y la aprobación las firma sólo el Presidente del Gobierno, o el Ministro de Asuntos Exteriores. Son menos solemnes, pero para todas las formas los efectos son los mismos.
La manifestación sólo produce efectos cuando existe constancia de la misma. La firma y el canje se llevan a cabo cuando se ejecutan. En las demás formas la voluntad del Estado se expresa mediante el correspondiente instrumento y la constancia de la misma no tendrá lugar hasta que los Estados se intercambien los instrumentos en cuestión (para los tratados bilaterales) o desde que se deposita en poder del depositario (para tratados multilaterales).
B. Disposiciones del sistema constitucional español. Según el sistema constitucional español en la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse pueden intervenir: el Gobierno, las Cortes y el Rey. Todos ellos con distintos papeles, funciones y poderes en cada caso.
El Gobierno tiene el papel fundamental, decide por qué tratado se va a obligar y por qué tratado no. Esta decisión corresponde al Gobierno (art. 97 CE) porque es una manifestación de la política exterior. Además,
según el art. 87 de la Constitución, le corresponde la iniciativa legislativa, y una modalidad de este ejercicio es la celebración de tratados.
En los sistemas autoritarios el poder ejecutivo decide y manifiesta el consentimiento sin restricciones, pero en los sistemas democráticos el Parlamento puede, y suele, intervenir en la fase final de celebración de tratados. En algunos casos el Gobierno no puede obligar a España por un tratado sin la autorización de las Cortes. Los tratados para cuya manifestación de consentimiento es necesaria autorización de las Cortes están previstos en la Constitución, que fija los criterios materiales a este respecto, y es que depende de cada tratado.
Las Cortes : Los tratados que requieren autorización del Parlamento son:
- El art. 93 CE se refiere a los tratados por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Requiere la autorización de las Cortes mediante Ley Orgánica. Son los tratados más importantes. Se cede el ejercicio de competencias constitucionales a una organización internacional. Observaciones: el Congreso autoriza sólo la manifestación del consentimiento en obligarse. Esta disposición se introduce en la Constitución pensando en la eventual adhesión de España a las Comunidades Europeas, dada la importancia y trascendencia del tratado de adhesión a ésta. Esta disposición se ha aplicado en siete ocasiones, 6 de las cuales tienen que ver con la Comunidad Europea: Tratado de adhesión, tratado de Maastricht, y tratado de adhesión de los Estados incorporados posteriormente. También para la ratificación del Estatuto de Roma por el que se creó el Tribunal Penal Internacional con sede en La Haya, pues se cede la competencia para juzgar determinados comportamientos. Es el único tratado que no tiene que ver con la UE y al que se aplicó esta disposición y el Parlamento autorizó en el 2000 al Gobierno para ratificarlo. Esta disposición se volverá a aplicar para la ratificación del tratado que instituye una Constitución europea.
- El art. 94.1 CE dispone que el Gobierno necesita autorización de las Cortes, sin que necesite revestir la forma de ley, para la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por los siguientes tratados:
- de carácter político
- de carácter militar
- que afecten a la integridad territorial española o a Derecho y Libertades fundamentales recogidos en el título I de la Constitución
- implicación o financiación
- cuya ejecución exija medidas legislativas Las categorías recogidas en este artículo 94.1 han de interpretarse de forma restrictiva. Las tres cuartas partes de los tratados se tramitan por esta vía. Son pocos los que se tramitan por la vía del 93. El sistema de recabar y obtener esta autorización de las Cortes es el siguiente: la iniciativa le corresponde al Gobierno, que es quien la solicita si un tratado encaja en algunas categorías; la tramitación, una vez que llega la solicitud a las Cortes, suele ser mecánica. Realizan una votación sin debate ni discusión alguna. La autorización de las Cortes no vincula al Gobierno. Ya obtenida pueden optar por no manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado.
- Art. 94.2 CE En cuanto al resto de tratados, los que no encajan en el art. 93 ni en el 94: de acuerdo con el 94.2 bastará con que el Gobierno comunique inmediatamente su celebración a las Cortes, para lo cual no se establece un plazo exacto. Los problemas en el sistema español radican principalmente en encuadrar cada tratado internacional en una de estas disposiciones, porque es posible que el Gobierno, para evitar el control de las Cortes, pretenda llevar los tratados del 93 al 94.1, etc., y al revés en cuanto a las Cortes, que podría pretender llevar los tratados del 94.1 al 93. Como ocurrió en el caso del tratado de adhesión a la OTAN ¿era un tratado militar (94.1) o un tratado en el que se cedían competencias constitucionales a la OTAN (93)? En caso de que surjan disputas es el Gobierno quien decide, si bien ha de escuchar antes al Consejo de Estado (con carácter consultivo, y no vinculante). Las Cortes pueden y deben controlar políticamente al Gobierno, y también la calificación de los tratados, aunque esto tampoco es una garantía al contar el Gobierno con la mayoría suficiente de las Cortes. Si surge una diferencia entre el Gobierno y las Cortes a este respecto, lo resuelve el Tribunal Constitucional en última instancia.
El Rey. El artículo 63.2 CE no ha de entenderse con la amplitud que se desprende de su tenor literal. No todos los tratados tienen la importancia suficiente para que intervenga el Rey. En la práctica sólo lo hace cuando se hace de forma solemne (la ratificación y la adhesión). En los demás supuestos no es el Rey quien manifiesta el consentimiento. La STC de 1991 disipa las dudas en cuanto a la constitucionalidad de esta práctica. Cuando el Rey interviene, su participación es meramente formal, no decide. Se limita a manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado, que otros (el Gobierno) han decidido.
2. El control de constitucionalidad de los tratados en el sistema constitucional español. El control previo y el control a posteriori. El control de constitucionalidad de los tratados en el sistema español corresponde al TC, que vela por que cumplan con la Constitución incluso los tratados internacionales. La inconstitucionalidad de los tratados puede deberse a: - Inconstitucionalidad intrínseca o material : por su contenido un tratado viola la Constitución. La regulación es contraria a la establecida en la Constitución. Esta declaración de inconstitucionalidad la solicita:
