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Derecho Mercantil
Profesor: Ricardo Torres Despacho 31
TEMA 1: CONCEPTO DE DERECHO
La palabra derecho como tal tiene muchos significados. Desde un punto de vista técnico se diferencia el derecho como una norma y como poder o facultad del individuo. La norma se trata de un derecho objetivo, en cambio el derecho como facultad del individuo se trata de un derecho subjetivo. Se distingue también el derecho positivo que es el que está vigente y es obligatorio en un tiempo y lugar determinado. Este derecho positivo se contrapone al derecho natural, el cual es un conjunto de normas derivadas de la propia razón de la naturaleza de las cosas y debe informar al derecho positivo.
Si unimos el derecho positivo con el derecho objetivo obtenemos el ordenamiento jurídico, que es el conjunto de normas vigentes en un lugar determinado. Esta idea tiene el matiz de que el derecho es un todo, ordenado y coherente, es decir es un sistema. El ordenamiento se compone de normas jurídicas las cuales tienen las siguientes características:
■ Generalidad: se aplican a un conjunto indeterminado de personas. ■ Imperatividad: manda o prohíbe algo. Existen otras normas llamadas dispositivas que admiten pactos contrarios.
■ Coercibilidad: el ordenamiento posee mecanismos para el cumplimiento obligatorio.
La norma jurídica tiene una estructura en dos partes:
■ El supuesto derecho, que es la realidad que la norma regula.
■ La consecuencia jurídica, que es el resultado que acarrea el cumpliento del supuesto derecho.
Las normas jurídicas nacen de las fuentes del derecho, que en sentido material, son órganos políticos o fuerzas sociales que crean normas jurídicas; en un sentido formal, las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y principios generales del derecho.
En un sentido amplio entendemos por ley toda norma escrita y dicttada por un poder competente. (La Constitución incluso normas de inferior rango) En sentido estricto entendemos por ley aquellas normas dictadas por los órganos legislativos y que tienen un rango determinado. La Constitución como fuente de derecho tiene un rango superior a la ley ya que se trata de la “ley de leyes” y se trata de la norma fundamental, en su defensa se establece el control de constitucionalidad a cargo del tribunal constitucional. Por debajo de la Constitución está la ley propiamente dicha que emana de las cortes generales (congreso y senado) a nivel autonómico son los parlamentos los que dictan las leyes para su comunidad. Entre leyes nacionales y autonómicas no existe relación jerárquica sino que cada una legisla materia de sus propias competencias. Al igual que ocurre con las leyes de la Unión Europea que se aplica a los estados. Se dicta los reglamentos que se aplican directamente sin embargo las directivas los adaptas a los derechos del estado (necesita una transposición).
Existen también normas con rango de ley dictadas por el poder ejecutivo, es decir el gobierno. Estas normas son el decreto-ley y el decreto legislativo.
■ El decreto-ley se dicta en casos graves y de urgente necesidad y se remite a las cortes que las convalidará en un plazo de 30 días. Hay una serie de materias que no se regulan por decreto-ley.
■ El decreto legislativo lo dicta el gobierno mediante previa delegación de las cortes. A través de una ley de bases si se trata de redactar un texto articulado, a través de ley ordinaria si se trata de reunir varias leyes en una.
Existen las leyes orgánicas que por tratar de materias importantes (derechos y deberes, estatutos de autonomía, etc.) requieren un trámite especial concretamente la aprobación por mayoría absoluta en el congreso de los diputados. Por debajo de la ley se encuentran los reglamentos que son dictados por el gobierno mediante decretos. Las leyes se aplican mediante los reglamentos.
La costumbre se aplica únicamente en caso de defecto de ley. Norma jurídica que nace y se impone por el uso social, por la repetición de una determinada conducta. La costumbre tiene dos elementos además de la repetición de la conducta, tiene un
El derecho privado a su vez tiene un tronco común que es el derecho civil, común en el sentido de que se aplica a todos los sectores de la vida social. Pero existen derechos especiales que regulan sectores concretos frente al derecho civil. El derecho especial es más importante que el derecho mercantil.
♦ EL DERECHO MERCANTIL
El derecho mercantil nace en las ciudades italianas de la Edad Media como un derecho especial y profesional de los mercaderes y comerciantes de los correspondientes gremios. Esta etapa durará hasta 1807 que se promulga el Código Francés. El derecho mercantil se convierte en el derecho de los actos de comercio sin importar quien los efectúe. Hasta 1897 durará con la promulgación del Código Alemán de cuyo estudio se deduce que la materia mercantil son actos realizados en masa de forma organizada y rutinaria. Sobre esta base se concluye que para realizar esa actividad en masa, en serie, es necesario una organización y esa es la empresa. Esto no es totalmente cierto por exceso y por defecto ni todo el derecho de la empresa es mercantil ni todo el derecho mercantil es de la empresa. En todo caso el concepto de empresa es fundamental en el derecho mercantil que regula el empresario (titular de la empresa), regula los negocios jurídicos sobre la empresa, regula determinados elementos de la empresa, regula la actividad externa de la empresa, y regula las situaciones de insolvencia empresarial.
♦ FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL (Pregunta de examen)
Las fuentes del derecho mercantil según el Art 2 del código del comercio son la ley, en su defecto los usos de comercio y a falta de norma mercantil se aplica el derecho civil como derecho común con su propia jerarquía de fuentes.
- La ley como fuente del derecho mercantil
Es la primera fuente, el código del comercio se refiere sólo a él mismo, sin embargo hoy tienen gran importancia las llamadas leyes especiales que están fuera del código. Se ha producido un fenómeno que podríamos llamar descodificación del derecho mercantil aunque existe un anteproyecto de ley. El código de comercio fue en su momento la ley mercantil más importante, hoy en día ha perdido gran parte de esa importancia, en parte por ser de 1885 aunque ha sido modificado por distintas leyes. Además de estas leyes reformadas hay otras leyes que han regulado materias no reguladas en el código o bien regula materias sustrayéndolas del código. Se incluye también como ley mercantil los reglamentos que son normas de rango inferior como por ejemplo el reglamento del derecho mercantil. Existen también normas mercantiles
de origen no estatal, nunca a nivel autonómico en defensa del principio de unidad de mercado. Existen tratados internacionales muy importantes debido a la globalización y existen normas mercantiles emanadas de la Unión Europea.
Son la segunda fuente del derecho mercantil se aplica en defecto de ley mercantil y equivale a la costumbre civil. Tuvieron gran importancia en el nacimiento del derecho mercantil y hoy vuelve a tener gran relevancia. La génesis del uso suele atravesar 3 etapas:
- Cláusula de estilo. Es una cláusula estereotipada que se pone en determinadas clases de contratos.
- En una 2ª etapa la cláusula se generaliza tanto que no es necesario ponerla en los contratos para que se aplique. Esto sería un uso interpretativo porque se interpreta que lo conocen y quieren su aplicación
- En una 3ª fase nace el uso normativo que se aplica sin tener en cuenta la voluntad de las partes.
Por tanto podemos decir que hay dos clases de usos, el uso interpretativo y el uso normativo, sólo los normativos son fuentes del derecho. Otra clasificación distingue entre:
■ Usos generales que se aplican a todas las ramas del comercio.
■ Usos especiales que se aplican a sectores concretos.
También podemos clasificar los usos según el ámbito de actuación en locales, regionales, nacionales e internacionales. Los usos del comercio tienden a la internacionalización ya que el propio comercio también tiende a ello.
El uso tiene que ser local en el sentido de que tiene que estar vigente en el lugar donde pretende ser aplicado. En relación con esto el uso debe de ser aprobado ante el tribunal en el que se alega, como excepción al principio IURA NOVIT CURIA (el tribunal conoce el derecho) probablemente por la falta de fijeza de los usos que a la vez hace que los usos sean más flexible. Para la prueba del uso cabe recurrir a cualquier medio aceptado en derecho. Facilita la prueba del uso el que determinadas instituciones realizan recopilaciones de los usos del comercio.
