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TEMA 1: EL DERECHO MERCANTIL: CONCEPTO, SISTEMA Y CARACTERES.
1.− PLANTEAMIENTO.
El derecho mercantil tradicionalmente se identifica como el derecho privado de la empresa, sin embargo en primer lugar la empresa viene regulada por otras normas jurídicas como es el derecho fiscal, penal, administrativo, laboral, etc. En segundo lugar el derecho mercantil viene regulando cada vez más
la esfera de los consumidores, es decir, de las operaciones realizadas en masa.
Por todo esto podemos decir que el derecho mercantil es un derecho privado especial que regula el tráfico en determinadas instituciones como el derecho especial.
2.− FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL.
El derecho mercantil tiene un origen de derecho de clase, esto es subjetivo, en cuento que sería para regular las relaciones entre comerciantes. Los comerciantes en la Edad Media y la Edad Moderna tenían una Ley especial que era el derecho mercantil, en segundo lugar tenían unos tribunales especiales (consulados) y tenían procedimiento sumario especial (más rápidos). Todo este derecho era un derecho subjetivo o de clase, es decir, solamente se aplicaba a los comerciantes.
En esta primera época era un derecho consuetudinario, basado en la costumbre, posteriormente determinadas instituciones mercantiles recopilan estas costumbres por escrito dando lugar a las ordenanzas de los mercaderes.
En una segunda etapa llega con la ordenanza francesa de 1673, que aunque supone una recopilación de costumbres de los mercaderes está impuesta por el poder ejecutivo, es decir, ya es ley.
Otra etapa viene con el código mercantil francés de 1807, que supone un avance en cuanto sé objetiviza el derecho mercantil aplicándose ya a todos los ciudadanos, pero se mantienen tribunales especiales.
En España la objetivación total del derecho mercantil se consigue con el Código de comercio vigente, aprobado por el real decreto de 22 de agosto de 1885. Según este código, art. 2 todos los actos de comercio sean o no comerciantes los que los ejecutan se rigen por la ley mercantil. Por otra parte los tribunales son los ordinarios, ya no son especiales, porque se había producido la unificación de fueros.
3.− CONCEPTO, SISTEMA Y CARACTERES.
.− Concepto.
El derecho mercantil es el objeto de normas que afectan a la delimitación del sujeto de las relaciones mercantiles (el empresario), a las obligaciones profesionales que se les impone (el estatuto del empresario), a las normas que protegen los elementos materiales e inmateriales que usa en el ejercicio de su actividad, esto es la protección de la empresa, a los instrumentos del tráfico mercantil (títulos valores, y contratos mercantiles), así como al régimen jurídico aplicable a las situaciones de crisis económica de la empresa (suspensión de pago y quiebra).
A esta materia habría que añadir el derecho privado de la navegación (marítimo o aéreo) que algunos consideran como una parte autónoma del derecho mercantil.
.− Sistema.
- − Sujeto: delimitar los sujetos que intervienen.
- − Estatutos del empresario.
- − Normas de protección de la empresa.
- − Instrumentos del tráfico jurídico empresarial.
- − Situación de crisis de la empresa.
- − El derecho privado de navegación.
.− Caracteres.
- − El derecho se caracteriza porque es un derecho objetivo, es decir, se basa en el acto de comercio independientemente del sujeto que lo realice.
- − La profesionalización del sujeto, es decir del empresario.
- − Se ha acentuado el sentido social de muchas instituciones, ejemplo, en seguros, sociedades o mercados de valores, debilitándose la anterior fisionomía liberal. Hoy en día por la intervención del estado, que muchas veces lo hace a petición de los consumidores, se va tutelando los intereses de éstos, limitando los poderes de los empresarios.
- − La progresiva uniformidad en el ámbito internacional, esto es al ser o existir cada vez, más relaciones comerciales supranacionales por intervención por ejemplo de la multinacionales, también ayuda el hecho de que existan determinados organismos e instituciones internacionales con el fin de unificar el derecho mercantil.
- − Sin embargo, en el ámbito internacional se observa un perfil más liberal, como consecuencia de que las relaciones comerciales supranacionales no están sometidas a una intervención estatal, y se basa más en el derecho que nace de las relaciones entre las partes.
4.− EL DERECHO PRIVADO DEL TRÁFICO ECONÓMICO.
Actualmente el tráfico económico privado se regula por dos tipos de normas.
− El derecho civil (normas civiles)
− El derecho mercantil (normas mercantiles)
Esta dualidad es criticada por un sector o por la mayoría de los mercantilistas, que pretenden que sea el derecho mercantil quien regule todo el tráfico económico privado, esto es todo lo relativo a obligaciones y contratos o a los procedimientos concúrsales (quiebra suspensión de pagos), y que el derecho civil sea más reducido a la persona o a la familia.
5.− EL DERECHO MERCANTIL Y EL ÁMBITO INTERNACIONAL: TENDENCIAS
UNIFICADORAS.
Hemos puesto de relieve que el derecho mercantil internacional se caracteriza por dos notas.
− Ley de patentes.
− Ley de marcas, etc.
3.− LOS USOS DE COMERCIO.
Han tenido gran importancia en la historia o formación del derecho mercantil. Hoy día están perdiendo importancia por la intervención del estado y porque las asociaciones de usuarios y consumidores cada vez quieren que la normativa sea estatal. El uso de comercio equivalía a la costumbre como fuente de derecho, la razón de éste es que antes del código civil de 1889 para la costumbre se exigía una antigüedad de 10 años, en cambio para el uso no, por lo que el código de comercio de 1885 utilizó la expresión Usos en vez de costumbre.
.− Requisitos de los usos de comercio.
1.− La tipicidad: que exista una repetición durante un cierto tiempo de esa práctica.
2.− Conciencia social de que esas prácticas son obligatorias y por tanto fuentes del derecho, es lo que se denomina la opinio iuris.
3.− Que no sea contrario a la ley mercantil y en algunos casos a la ley civil.
4.− Que resulte probable.
Los medios de prueba en derecho mercantil son certificaciones de las cámaras de comercio, del consejo superior bancario, de las federaciones empresariales y otro tipo de pruebas.
4.− APLICACIÓN DEL DERECHO COMÚN A LAS MATERIAS MERCANTILES.
El derecho común, es decir, la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, es la tercera fuente del derecho mercantil. Las excepciones ha este sistema de fuentes son:
1.− La ley civil imperativa y de orden público: siempre se antepone a los usos de comercio, ejemplo, lo relativo a la nacionalidad, persona física, etc.
2.− Él articula 50 del Código de comercio: en materia de contratación mercantil, el derecho común se aplica antes que los usos de comercio.
.− Las fuentes del derecho mercantil con la excepción.
- − ley mercantil.
- − la ley imperativa civil sobre orden público.
- − Derecho común: ley, costumbre, P.G.D., contratación.
- − Usos de comercio.
- − Derecho común: ley, costumbre, P.G.D.
5.− OTRAS POSIBLES FUENTES.
Al igual que en materia del derecho civil, se habla de otras posibles fuentes, entre las que tendríamos: Jurisprudencia, equidad, el derecho comparado, la doctrina científica.
Estas pretendidas fuentes no los son. En derecho mercantil se plantea además como posible fuentes las condiciones generales, dentro de condiciones generales hay que distinguir:
1.− Condiciones generales den los contratos: son las estipulaciones que los empresarios incluyen unilateralmente para todos los clientes con los que contrata, es decir, lo que se duele denominar las normas de la casa.
2.− Condiciones generales de la contratación: suponen aquellas condiciones que la generalidad o gran parte de los empresarios de un mismos sector se obligan a incluir en todos los contratos que se estipulen con sus clientes. Hay que decir que existen dos teorías.
a) Los que defienden que son fuentes del derecho, en cuento que serviría como normas generales, obligatorias para determinados sectores.
b) Los que consideran que no son fuentes del derecho, es decir, que por si mismas estas condiciones no son fuentes del derecho, ya que:
− si están aprobadas por la administración.
− si están impuestas por las empresas y se convierten en usos de hecho son fuentes del derecho, no por si mismas sino porque son usos de comercio.
Como conclusión las condiciones generales no son fuentes de derecho por si mismas. Las condiciones generales de contratación pueden resultar abusivas, de ahí que las mismas deban atenerse a la ley imperativa y que sean de aplicación el articulo 1255 del Código Civil, que establece la libertad de pactos, siempre que no vaya en contra la ley, moral y costumbre. En determinados cosas deban ser controladas por la Administración que las revisa y aprueba. Las condiciones generales de contratación están reguladas por la ley del 13 de abril de 1998.
TEMA 3.− TEORÍA GENERAL DE LA EMPRESA.
1.− INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA EMPRESA.
La empresa puede entenderse de una parte, como organización y sería el conjunto unitariamente organizado de elementos, personales, materiales e inmateriales ligados a un sujeto autónomo y destinado de manera duradera a la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado. También podemos entender la empresa como actividad y se definiría como el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes y servicios.
En este segundo aspecto de empresa habría que coordinarla con la idea del establecimiento, entendido como el conjunto de medios o instrumentos con los que realiza la actividad del empresario, es decir, en este segundo concepto tendríamos un aspecto subjetivo, que sería la actividad del empresario y un aspecto objetivo, que sería el establecimiento o los medios con los que cuenta el empresario para su actividad.
.− Naturaleza jurídica de la empresa.
La empresa carece de personalidad jurídica y desde el punto de vista jurídico no es una unidad, ya que tiene un conjunto de elementos, por lo que podemos decir que la empresa es una unidad funcional a los que el ordenamiento jurídico en ocasiones se considera como si fuera una unidad, especialmente en los casos en los
a) El empresario: organizador y director de la actividad.
b) Los trabajadores.
c) Los colaboradores del empresario, que pueden ser a su vez empresarios independientes.
En relación con los elementos personales se plantea la aspiración de los trabajadores de participar en las decisiones de la empresa. En un sistema capitalista es difícil esta posibilidad, salvo que se trate de empresas en la que los trabajadores sean a su vez los empresarios. Se distinguen dos formas de participación.
1.− La cogestión: supondría que el trabajador participa en las tomas de decisiones de la empresa y sólo se da en algunas empresas públicas de gran importancia o en otras sin ánimo especulativo.
2.− La autogestión: se da cuando los trabajadores son los propios empresarios o controlan mayoritariamente el control de la empresa, las cooperativas o sociedades laborales.
2.− Los elementos materiales.
a) La propiedad comercial: el conjunto de derechos que asisten a un empresario por ocupar un local en régimen de arrendamiento.
b) Las cosas corporales:
.− Bienes inmuebles.
.− Bienes muebles
3.− Elementos inmateriales:
a) la propiedad industrial e intelectual.
b) Las relaciones de hecho.
.− La clientela: conjunto de personas que mantienen relaciones estables de demanda con la empresa. La clientela tiene un valor en la empresa.
.− Las expectativas.
5.− ESTABLECIMIENTO PRINCIPAL Y SUCURSALES.
Hemos dicho que la empresa es una actividad que se desarrolla en un establecimiento. El establecimiento es en si mismo el conjunto de bienes con los que realiza su actividad el empresario, pero con un carácter más concreto el establecimiento principal es el local donde está instalada la empresa, donde tiene su sede, pero en la practica la empresa puede tener:
.− Sucursales.
.− Agencias.
.− Delegaciones.
Que aunque desde el punto de vista económico dependan del establecimiento principal, desde el punto de
vista jurídico pueden ser objeto de regulación, así el reglamento del registro mercantil, permite la inscripción de sucursales y además las sucursales pueden también considerarse domicilios de la empresa a efectos de notificaciones jurídicas u otros trámites.
TEMA 4.− LA EMPRESA COMO OBJETO DEL TRÁFICO JURÍDICO.
1.− CONSIDERACIONES GENERALES.
La empresa es una actividad que no tiene un carácter unitario, aunque puede tener un carácter funcional, esto supone que cuando se realicen negocios jurídicos sobre el conjunto de la empresa debe tenerse en cuenta la problemática que plantea esa falta de unidad, dado que falta una expresa regulación y deben aplicarse distintas normas en función de los problemas que se deriven. En general la empresa como tal se puede transmitir, arrendar, transferir, etc.
2.− TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA.
La transmisión de la empresa puede ser:
1.− Absoluta o definitiva: obtendríamos los supuestos de venta, donación o transmisión mortis causa.
2.− Temporal: el arrendamiento o el usufructo.
.− Problemas que plantean estas transmisiones de venta.
a) La transmisión de bienes muebles e inmuebles; se aplican las reglas del Código Civil.
b) La venta de los derechos inmateriales: patentes, derechos de autor, nombres comerciales, marcas, etc., se aplican las normas reguladoras o especiales de propiedad intelectual e industrial.
c) La transmisión de créditos: se aplican los artículos 1526 del Código Civil y 347−348 del Código de Comercio.
d) La transmisión de los débitos: en el art. 1205, se necesita el consentimiento del acreedor.
e) Lo relativo a la clientela: suele incluirse cláusulas en la que el cedente o vendedor se compromete a abtenerse de competir durante un cierto tiempo.
f) Los relativos a los contratos laborales: afecta al derecho del trabajo.
La transmisión mortis causa de la empresa: supone la adquisición hereditaria de una empresa. Plantea los siguientes problemas.
1.− Lo relativo a la aceptación a esa transmisión y las posibles responsabilidad del heredero: existe una fórmula para evitar esas responsabilidad, está el beneficio de inventarios art. 998 del C. Civil.
2.− La concurrencia de varios herederos: Las soluciones serían:
a.− Liquidar la empresa y repartirse el precio.
b.− La explotación conjunta constituyendo una comunidad de bienes o una sociedad mercantil.
c.− Que el testador atribuya la empresa a un heredero compensando a los demás en metálico (1056 C.c.)
- − El empresario cuando ejercita esa actividad lo hace con ánimo de lucro (para obtener beneficios).
- − Debe actuar en nombre propio.
4.− La independencia: el empresario toma sus decisiones independientemente.
5.− Tiene un estatus mercantil: un estatus jurídico especial.
.−Status y responsabilidad.
El empresario mercantil tiene una condición jurídica especial que es lo que se viene conociendo como el estatuto del empresario y que se manifiesta en los siguientes.
1.− Por el hecho de intervenir un empresario algunos contratos van a calificarse como mercantiles, ejemplo, el deposito, art. 1303 del C.c.
2.− La condición de empresario supone que va a tener obligaciones legales.
3.− Tiene distintos regímenes jurídicos en los supuestos de insolvencia, es decir, el empresario se le aplica la suspensión de pagos y quiebras.
4.− Tiene consecuencias personales más graves por sus actividades mercantiles, ejemplo, el alzamiento de bienes y la recepción.
El empresario tiene una mayor responsabilidad, porque su actuación afecta a 3º personas y el ordenamiento jurídico intenta proteger a estas terceras frente al empresario.
2.− EL EMPRESARIO INDIVIDUAL: NOCIÓN. REQUISITOS.
.− Concepto.
1.− La capacidad. 2.− Ejercicio habitual. 3.− Ejercicio en nombre propio.
1.− LA CAPACIDAD:
Para ejercicio de la actividad empresarial: ejercicio por persona casada. Prohibiciones para el ejercicio de la actividad empresarial.
Tenemos que distinguir entre:
a) Capacidad para ejercer el comercio.
b) Capacidad para ser comerciante o empresario.
En cuento a los requisitos para ejercer el comercio, vienen en el art. 4 del código de comercio, que exige tener:
1.− La mayoría de edad.
2.− La libre disposición de los bienes.
3.− No estar inmerso en causa de incapacidad o prohibición.
En cuanto a la capacidad para ser empresario, comerciante, el régimen jurídico es el mismo, salvo en dos excepciones. (art. 5 del C.c.)
1.− Los menores de edad.
2.− Los incapacitados que puedan continuar el comercio de sus padres o causantes por medio de guardadores.
Ejercicio por persona casada.
No existe ningún problema para el ejercicio del comercio, tanto por el marido como por la mujer, el problema que se plantea es el de la responsabilidad de los bienes del cónyuge no comerciante, como consecuencia del ejercicio del comercio. Hay que distinguir varios supuestos.
1.− En el régimen de separación de bienes: no hay problemas porque solo se puede disponer de los bienes del cónyuge comerciante, y lo del otro si este quiere.
2.− En régimen gananciales: quedarán afectos;
− Los bienes propios del comerciante (art. 6 C.c.)
− Los bienes comunes obtenidos con los resultados del comercio y para que respondan los restantes bienes comunes se necesita el consentimiento expreso o tácito del otro cónyuge, entendiéndose que existe continuamente tácito cuando el otro cónyuge conocía el ejercicio de tal acto.
.− Prohibiciones para el ejercicio de la actividad empresarial.
Existen casos en que una persona teniendo plena capacidad de obrar, no puede ejercer el comercio por prohiberselo la ley. Hay varias clases de prohibiciones:
- − Prohibición en sentido estricto: por razones de competencia desleal.
- − Incompatibilidad: basada en razones éticas.
- − Inhabilitación: por la situación jurídica del sujeto, los que incurren en quiebra.
2.− HABITUALIDAD Y EJERCICIO EN NOMBRE PROPIO.
Según art. 1 C.c. para ser comerciante o empresario se necesita tener capacidad y dedicarse a el habitualmente. La habitualidad es un concepto pragmático que tienen un contenido socioeconómico y vendrá dado por las siguientes, características.
− Por la practica constante.
− Por la profesionalidad.
− Por el animo de dedicarse al comercio.
3.− EJERCICIO EN NOMBRE PROPIO.
Supone que hay personas que ejercen el comercio, pero que no son empresarios.
3.− PRUEBA, ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO.
En cuanto al régimen jurídico, tendríamos:
a) El cuenta participe: esta obligado a hacer su aportación, a participar en el resultado según lo pactado y no podrá inmiscuirse en la gestión del negocio.
b) El gestor o dueño: deberá llevar a cabo las operaciones precisas, destinando al capital a las mismas o a las formas pactadas, participará en el negocio en la proporción que tenga, gestionará el negocio diligentemente, rendirá cuentas.
Las relaciones externas sólo tendrán lugar entre el gestor y el tercero con el que contrate.
.− Modalidad recientes de cuentas en participación: se están aplicando en los fondos de inversión.
TEMA 7.− EL EMPRESARIO SOCIAL: LA SOCIEDAD MERCANTIL.
1.− PLANTEAMIENTO GENERAL.
1.− Empresario individual.
2.− Las cuentas en participación.
3.− La sociedad oculta: se constituye una sociedad a efecto interno que de cara al exterior no aparece.
4.− La sociedad irregular: tiene una apariencia de sociedad, pero legalmente no esta constituida. No tiene personalidad.
5.− La sociedad regular: si tiene personalidad.
2.− IMPORTANCIA CRECIENTE DEL EMPRESARIO SOCIAL.
El fenómeno asociativo es una de las características de nuestro tiempo en el orden empresarial y que de hecho todas las grandes empresas adoptan la forma de sociedad.
Dentro de las sociedades las que más incidencia tienen, son las sociedades de responsabilidad limitada, como las S.A. o las sociedad de riesgo y una cómoda gestión.
3.− CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL.
El concepto nos lo da el art. 116 del Código de Comercio, que entiende por sociedad mercantil, el contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner un fondo común bienes o industria, para obtener un lucro, repartible en la forma pactada.
Este concepto es semejante al de sociedad civil del art. 1665 del C.c.
.− ¿ Como podemos diferenciarlos?
La diferencia podría ser en un principio consideraciones mercantiles, las que se constituyen en la forma prevista del Código de Comercio.
El problema surge cuando el art. 1670 del C.c. establece que las sociedades civiles podrán revestir cualquier forma, incluidas las previstas en el código de comercio.
La conclusión o solución para distinguir entre sociedad civil y mercantil, cuando entre sociedad y mercantil, cuando las civiles adopten forma mercantil, será atendiendo a su objeto. Cuando la sociedad tenga un objeto mercantil o industrial, será mercantil.
4.− CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.
1.− Personalistas: prima la persona, lo que más importa es el socio. Pueden ser colectivas o comanditarias simples.
2.− Capitalistas: prima el capital, Pueden ser S.A., S. L. o S.R.L., Sociedad comanditarias por acciones.
5.− LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA JURÍDICA Y COMO NEGOCIO.
.− Como negocio jurídico: la sociedad viene determinada en el C.c. como un contrato, hay que decir que es un contrato especial o sui géneris, ya que tiene un contenido patrimonial, y es de naturaleza plurilateral, que lo diferencia de los otros contratos. La especialidad viene porque:
1.− En cualquier contrato hay una contraposición de intereses, y en el de sociedad hay una consecuencia de intereses.
2.− En los contratos existe contraprestaciones recíprocas, mientras que en la sociedad va todo a englobar a un fondo social común.
3.− Al existir distintas declaraciones de voluntad, la nulidad de una de ellas no supone la nulidad del contrato, sino la nulidad parcial.
.− Elementos de este contrato.
1.− Empresas personales o sujetos: en las sociedades mercantiles, como mínimo deben intervenir dos socios art. 116 C.C., excepto el régimen especial para las sociedades unipersonales, anónimas y limitadas.
2.− El objeto: es la aportación de los socios, que pueden consistir en bienes e industria art. 116 C.c.
3.− La causa: o función del contrato es la intención de obtener un lucro repartible entre los socios. Están prohibidos los pactos leoninos art. 1691 del C.c.
4.− La forma: para que la sociedad quede perfectamente constituida se requiere dos requisitos formales.
− Escritura pública.
− Inscripción en el registro mercantil art. 119 del C.c.
Si careciera de estas formalidades, tendríamos una sociedad irregular y por tanto carecería de personalidad. Como persona jurídica para que una sociedad mercantil tenga personalidad jurídica, debe estar inscrita en el registro mercantil.
.− Problemática de la sociedad irregular.
1.− Efectos interpartes: de cara a los socios, los pactos suscritos son obligatorios, produce efectos entre las partes.
2.− Efectos frente a terceros: frente a terceros no tiene personalidad jurídica, y por tanto no puede producir
5.− Los socios tienen prohibida la concurrencia art. 136 del C.c.
.− Relaciones jurídicas externas
1.− la representación de los socios: debe se representada la sociedad por los socios autorizados art. 128.
2.− La responsabilidad de los socios: los socios responden personal y solidariamente de las deudas sociales, art. 127 del C.c.
2.− SOCIEDADES EN COMANDITA.
Esta sociedad se diferencia de la colectiva:
1.− En que existen dos grupos de socios:
a) los colectivos: tienen el mismo régimen jurídico que la sociedad colectiva.
b) Los comanditarios: estos socios aportan capital social, pero no pueden intervenir ni en la gestión ni en la representación social por ello no responden de las deudas sociales.
2.− En cuento a la razón social. debe llevar el nombre de todos los socios colectivos o en su caso la expresión y compañía y en todo caso la fórmula en sociedad en comandita.
3.− SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES.
Se caracteriza porque la participación en el capital de los socios comanditarios se hace por acciones con un régimen análogo a la S.A.
TEMA 9 LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSIDERACIONES GENERALES.
1.− INTRODUCCIÓN.
Dentro del mundo occidental, la S.A. es el tipo de compañía más importante, porque a través de ella es posible reunir grandes sumas de dinero para la explotación de grandes empresas.
Los principales atractivos que presenta la S.A. son:
1.− La responsabilidad limitada de los socios: responden por el capital aportado solamente.
2.− El capital está dividido en acciones que son fácilmente transmisibles.
3.− La posibilidad de participación en distintas cuantías.
4.− La posibilidad que tienen los socios de desentenderse de la gestión social.
2.− ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
Dentro del origen hay tres teorías.
1.− Origen italiano: las S.A. o precedentes de las S.A. serían; MONS, MASSA, MAONA, son sociedades de acreedores, cuyo capital está formado por la suma prestadas, son sociedades de la Edad Media.
2.− Origen holandés: el precedente de la S.A. serían las sociedades holandesas del s. XVII creadas para el comercio con las Indias.
3.− Origen español: el precedente es la real compañía de Filipinas y la compañía de Guipúzcoa.
Dentro de la evolución legislativa hay cuatro etapas:
1.− Creación por concesión real (OTROI): es el soberano quien crea las S.A. y las concede a particulares, pero se reserva el control mayoritario y privilegios.
2.− Autorización Gubernativa: la creación de las S.A. es libre, pro se necesita una autorización administrativa.
3.− Reglamentación normativa: la creación de la S.A. es libre, pero debe respetar la normativa. En esta etapa se encuadran los dos códigos de comercios españoles y la ley de S.A. de 1951 (derogada)
4.− Uniformidad Europea: al adherirse España a la Comunidad Económica Europea (C.E.E.) el actual marco vigente seria:
− La ley de 25 de julio del 89 que se llama ley de adaptación de la legislación española en materia de sociedades a la directiva de la C.E.E.
− Texto refundido de la ley de sociedades anónimas del 22 de diciembre del 89 ( TRLSA).
− Reglamento de registro mercantil del 29 de diciembre del 89.
− Ley de sociedades de responsabilidad limitada del 23−3−95.
3.− CONCEPTO.
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 1 de la ley de S.A. se puede definir a esta como una sociedad de carácter mercantil, cuyo capital no puede ser inferior a diez millones y está dividido en acciones negociables y transmisibles fácilmente y que atribuyen a su titular la condición de socio, este participa en los beneficios de la sociedad y no responde personalmente de las deudas sociales.
4.− NOTAS CARACTERÍSTICAS.
1.− Es una sociedad capitalista por:
a) Se necesita capital para constituirla.
b) El capital está dividido en acciones y no puede estar constituido por aportaciones de trabajo.
c) Tiene un carácter impersonal, lo que importa es el dinero.
2.− Es una sociedad mercantil, cualquiera que sea su objeto.
3.− La responsabilidad de los socios se limita a su aportación.
4.− Es una sociedad de organicismos de terceros, el socio suele desentenderse de la gestión social.
5.− Se trata de una sociedad abierta.
el legislador en protección de la seguridad jurídica y económicos por:
1.− Nace una persona jurídica que podrá obligarse con terceros.
2.− Responsabilidad limitada de los socios.
− Fundación Simultánea (art. 14 − 18).
Existe fundación simultánea cuando después de conservaciones previas se otorga en un solo acto la escritura de constitución, otorgada por todos los fundadores, al igual que suscriben todas las acciones.
− Fundación Sucesiva (art. 19−33).
Cuando con carácter previo al otorgamiento de la escritura, se hace oferta pública de suscripción de acciones. Pasos para la fundación.
1.− Redacción de un programa de fundación, corresponde a los promotores, que deben comunicar previamente el proyecto de emisión a la Comisión nacional del Mercado de Valores (CNMV)
2.− Redacción del folleto informativo.
3.− Deposito del programa y el folleto en el Registro Mercantil.
4.− Publicación en el boletín oficial del Registro Mercantil (BORM).
5.− Suscripción de las acciones, previo desembolso del 25%.
6.− Convocatoria y constitución de la junta constituyente, la cual designa las personas que otorgaran las escrituras.
7.− Otorgamiento de las escrituras.
8.− Inscribirla en el Registro Mercantil, se ha creado la persona jurídica.
2.− REQUISITOS COMUNES.
.− Numero de socios: antes de la ley de sociedades de responsabilidad limitada del 23−3−95 eran tres socios mínimo y tan solo podía constituirse la S.A. con una persona si esta era de naturaleza pública, a partir de esta ley aparecen las S.A. unipersonales (art. 311) y la S.A. pluripersonales.
.− Escritura de Constitución: es el contrato social, es el acto generador de la sociedad, pueden hacerse constar todos los pactos que los socios estimen convenientes, siempre que no se opongan a las leyes, ni a los principios básicos de la S.A., tienen que tener el contenido que señala el art. 8:
1.− Identidad de los otorgantes.
2.− Voluntad de los otorgantes de fundar una S.A.
3.− Aportaciones de los socios y numero de acciones atribuidas en pago.
4.− Gastos de constitución.
5.− Estatutos sociales.
6.− Identidad de las personas que se encargan en un principio de la administración y responsabilidad social, así como los auditores de cuentas.
Cuando es una S.A. unipersonal además de las del art. 8 debe hacerse constar que es unipersonales y también la forma en que se ha producido esta.
.− Estatutos sociales: deben constar en las escritura. Expresan como funciona la sociedad, el contenido viene en el art. 9 (buscarlos)
.− Pactos reservados: la ley de S.A. dice que los pactos reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.
3.− DESEMBOLSO DEL CAPITAL SOCIAL.
1.− Régimen legal de aportaciones: tanto en la fundación simultánea como en la sucesiva hay que suscribir totalmente el capital y desembolsar al menos el 25. Las aportaciones se harán en dinero o en otros bienes patrimoniales valorables económicamente. Los promotores o fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, accionista y terceros de la realidad de las aportaciones, estas pueden ser de dos tipo:
.− Dinerarias: deben ser en moneda nacional, si es extranjera se determinar su equivalencia respecto al cambio oficial.
.− No dinerarias: cualquiera que sea su naturaleza deben ser sometidas a un informe que harán expertos independientes nombrados por el inspector mercantil.
TEMA 11.− SOCIEDAD ANÓNIMA: EL CAPITAL SOCIAL.
1.− CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL CAPITAL. CAPITAL SOCIAL Y PATRIMONIO.
El capital es el patrimonio que como mínimo ha de tener la sociedad en el momento de constitución y que figura como cifra de retención de valores en el activo para evitar que se repartan beneficios cuando la sociedad no tenga un patrimonio activo superior al capital.
El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos que tienen la sociedad en cada momento.
2.− PRINCIPIOS ORDENADORES DEL CAPITAL.
Son los siguientes.
1.− Determinación: establece el art. 9 que los estatutos deben expresar el capital y el numero de acciones en que se divide.
2.− Unidad: en la cifra del capital y en el régimen, sin embargo, pueden existir diferentes clases de acciones.
3.− Capital mínimo: de 10 millones de pesetas.
4.− Desembolso mínimo: del 25% del valor nominal de cada acción.
5.− Integridad: el capital debe estar suscrito totalmente desde el momento en que se funda la sociedad.
