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Lección 1 – Concepto, evolución histórica y fuentes del Derecho mercantil
1. El Concepto de Derecho Mercantil
El derecho mercantil es aquel derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste desarrolla en el mercado.
Por empresario se entiende aquella persona, natural o jurídica, que ejercita en nombre propio una actividad empresarial, y por actividad empresarial un modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una actividad económica cualificada.
El derecho mercantil es derecho privado. Ese derecho privado especial se contiene en el ordenamiento jurídico español en el Código de Comercio de 1885 y, sobre todo, en las leyes mercantiles posteriores. El derecho español pertenece a los denominados sistemas dualistas, caracterizados por la división interna del derecho privado.
Lo que originariamente era específico del comerciante y del comercio se ha extendido, primero al industrial y a la actividad de fabricación de bienes (industrialización derecho mercantil de los siglos XIX y XX) y, en las décadas más modernas o recientes, a los empresarios de servicio y a las actividades por ellos desarrolladas. A todos estos sectores comercial, industrial y de servicios se extiende, pues, la actividad empresarial (sinónimo de empresa), se habla de empresa para aludir al empresario, es decir, a la empresa en sentido subjetivo; y otras veces, con ese mismo término de empresa se hace referencia a lo que nosotros denominamos establecimiento mercantil, esto es, a la empresa en sentido objetivo como conjunto de elementos materiales y personales organizados por el empresario para el ejercicio de la actividad empresarial.
1.2 La distinción entre Derecho Mercantil y Derecho Civil.
Los criterios para la distinción de los actos mercantiles frente a los civiles son dos: el sistema subjetivo que establece la distinción en atención a que el contrato se deduce o no por un comerciante o empresario en el ejercicio de la profesión mercantil; y el sistema objetivo o de los actos de comercio que atiende a la naturaleza del acto o contrato, con independencia de la condición de comerciantes o empresarios de quienes intervengan en él. Los sistemas objetivos han utilizado diferentes técnicas para determinar la mercantilidad de los actos o contratos: en unos ordenamientos se sigue, en efecto, el criterio de enumeración, determinando aquella mercantilidad mediante el elenco de los actos de comercio, en tanto que otros sistemas se sigue el criterio de definición, intentando ofrecer un concepto del acto de comercio recurriendo a sus características. Ni uno ni otro satisfacen plenamente: el criterio de la enumeración, porque deja fuera los actos de comercio que surgen en el futuro, y el criterio de la definición, por su carácter demasiado abstracto o impreciso.
El Derecho español vigente pertenece a los sistemas objetivos. Para determinar la mercantilidad de los actos de comercio recurre a dos criterios complementarios. Por un lado, el criterio de la inclusión, entendiendo que son mercantiles todos los actos incluidos o mencionados por la ley mercantil, y de otro lado, acudiendo a la analogía. Para estimar que son también actos de comercio los que, sin estar incluidos en aquella Ley mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos en ella.
En general, para atribuir carácter mercantil a un acto o contrato no hay que atender al acto en sí, ni tampoco a la intervención de un comerciante o empresario, sino a la pertenencia del acto o
contrato de la serie orgánica de los actos y contratos: los actos de organización creada y continuamente perfeccionada por el empresario. El acto o contrato es mercantil si se realiza como acto de tráfico, como acto que sirve a las exigencias del tráfico profesional del empresario en el mercado de bienes y servicios, trátese de una actividad comercial, industrial o de servicios.
Son precisamente las exigencias de esa actividad las que justificaron la aparición de este Derecho Especial en un determinado momento histórico.
2. El Derecho Mercantil como categoría histórica: origen y evolución.
El derecho mercantil surge en la Edad Media (Siglos XI y XII), como consecuencia de la inadaptación del Derecho común o del ordenamiento entonces vigente a las necesidades de una nueva economía urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la economía feudal y esencialmente agraria de la Alta Edad Media.
2.1 El ius mercatorum y su evolución en la Edad Media
Ese Derecho nuevo (ius mercatorum) aparece con unos caracteres:
- En primer lugar, es un derecho de comerciantes, agrupados en gremios o corporaciones, un Derecho corporativo, creado por los comerciantes para regular las diferencias o cuestiones surgidas en razón del trato de comercio que profesionalmente realizaban.
- En segundo lugar, es un Derecho usual, en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio (usus mercatorum), se presenta como fuente primordial de creación del Nuevo Derecho.
- En tercer lugar, es un Derecho de producción autónoma, el reconocimiento y elaboración de los usos comerciales a través de los tribunales de mercaderes y los estatutos de los gremios, consolidan la significación del Derecho mercantil como un derecho surgido del tráfico mismo.
- En cuarto lugar, es un derecho a la vez, de aplicación autónoma: las corporaciones – que en los territorios espálales se denominaban consulados – instituyeron tribunales de mercaderes que resolvían las cuestiones o conflictos surgidos entre los asociados, administrando justicia según los usos o costumbres de comercio.
- Ese Derecho Mercantil es un Derecho sustancialmente uniforme, como consecuencia tanto de la comunidad de necesidades de los comerciantes, como de las permanentes relaciones entre ciudad y ciudad, la concurrencia general a las ferias y mercados y el constante tráfico mercantil terrestre, fluvial y sobre todo marítimo.
La primera manifestación de ese derecho mercantil medieval se encuentra en el llamado Derecho estatuario italiano. El movimiento se extiende más tarde a otros países, donde se desarrollan también las corporaciones de mercaderes y la jurisdicción consular, así sucede en las ciudades francesas del mediodía (Marsella, Arles, Montpeiller), españolas (Barcelona) y Brujas y Amberes, además de Alemania, Lüberck, Hamburgo y Bremen.
2.2 El Derecho Mercantil anterior a la codificación
El proceso de objetivación consiste en que el ordenamiento jurídico-mercantil se aplicara a las relaciones del tráfico, no en función de la intervención de una persona que sea comerciante, sino simplemente de que una determinada relación de trafico pueda ser calificada como “acto de comercio”, sean o no comerciantes quienes las realicen.
4.1 Constitución Económica y Derecho Mercantil
Hablamos de constitución económica para referirnos a aquellos artículos de la Constitución de 1978 que configuran el modelo económico español. El artículo 38 reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, y al lado de ese fundamental postulado de libertad de la empresa destaca también el artículo 33.1, que reconoce con carácter general el derecho a la propiedad privada. Éstas son las libertades económicas imprescindibles y protección del ejercicio de dicha libertad.
Junto a estas normas básicas, la Constitución recoge normas más alejadas de una pura economía liberal de mercado y vienen a establecer límites en la garantía y protección del ejercicio de dicha libertad.
Esos preceptos van dirigidos a promover:
a) Las condiciones favorables a una política de estabilidad económica y pleno empleo (art.40.1). b) La educación y defensa de los consumidores y usuarios (art.51.1 y 2). c) El reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica (art.128.2). d) La subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art.128.1). e) El fomento de las sociedades cooperativas y el establecimiento de los medios de accedo de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art.129.2) f) La facultad de planificación de la actividad económica general (art.131.
Dentro de este contexto, el artículo 51 de la CE otorgó rango constitucional a la protección de los intereses económicos de los consumidores y/o usuarios, mostrando el desarrollo y delimitación de esos derechos por medio de la posterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de Julio de 1989, norma polémica que fue objeto de múltiples modificaciones posteriores, hasta su derogación por el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 16 de noviembre, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico una serie de directivas comunitarias en el ámbito de determinadas modalidades de contratación con los consumidores, como son los contratos celebrados a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil; la regulación sobre las garantías en la venta de bienes de consumo; el régimen jurídico en materia de viajes combinados, así como la regulación sobre la irresponsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos.
- Las fuentes del Derecho Mercantil.
En el artículo 2 del Código de Comercio establece como fuentes del Derecho mercantil: la ley mercantil, la costumbre mercantil y, por último el derecho común. El precepto citado del Código de Comercio no va referido a todo el Derecho mercantil, sino solo al derecho de los contratos mercantiles.
El artículo 50 del Código de Comercio, al regular los contratos mercantiles, se olvida de los usos de comercio, al referirse a los requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción, y a la capacidad de los contratantes, para situar las reglas generales del Derecho común inmediatamente después del Código de Comercio y demás leyes mercantiles, sin aludir para nada a los actos de comercio. La contradicción entre los artículos 2 y 50 debe ser resuelta afirmando la primacía del Derecho común (arts.1261 y ss del CC) sobre la costumbre cuando se
trate de normas imperativas y la prevalencia de la costumbre mercantil frente a las reglas del derecho común cuando sean dispositivas.
5.1 La ley Mercantil
La legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado (arts 149.1.6º CE). En materia mercantil el Estado no solo tiene atribuida la producción de normas con rango de ley, sino también las funciones de ejecución de la normativa.
5.2 Derecho Comunitario y Ley Mercantil
El ingreso del Reino de España a la Comunidad Europea (ahora UE) ha modificado el planteamiento tradicional en materia de producción normativa. Esta modificación se ha realizado fundamentalmente a través de los Reglamentos, que son actos normativos generales directamente aplicables en todos los Estados miembros sin necesidad de un proceso legislativo de incorporación en cada uno de ellos. A diferencia de los Reglamentos, las Directiva no suponen una alteración del sistema de producción normativa en el derecho interno; con esta expresión se hace referencia a actos normativos comunitarios que tienen como destinatarios a los Estados miembros y cuya obligatoriedad alcanza solo a los resultados propuestos, dejando en libertad a dichos Estados respecto de la forma y métodos para lograrlo.
Junto a Reglamentos y Directivas, el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la UE, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, reconoce tres categorías de actos jurídicos. Las decisiones, normas que también son obligatorias y por tanto vinculantes, se dirigen a destinatarios concretos, tiene carácter individual, con independencia de que ese destinatario sea cualquiera de los Estados miembros de la UE o uno de sus ciudadanos, organizaciones o empresas, motivo por el que su oponibilidad exige de notificación al interesado. Recomendaciones y dictámenes, que aun sin tener reconocido carácter obligatorio ni fuerza vinculante, generalmente son precursores de las políticas comunes de la Unión, a la hora de interpretar las normas jurídicas vinculantes.
5.3 Los usos de Comercio: Concepto, Clases y prueba de uso
Los usos de comercio son normas de derecho objetivo nacidas en el ámbito de la contratación mercantil u creadas por la observancia repetida, uniforme y contante de los empresarios en sus negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el ámbito de los contratos o bien, sencillamente para resolver dudad que surjan en la interpretación de lo convenido. El uso es, pues, la costumbre mercantil.
La objetivación del uso, lo que da ciertamente fuerza normativa, solo se consigue cuando se práctica de modo uniforme, general y duradero o constante, y cuando a la vez existe la convicción de su obligatoriedad o intención de continuar un precedente cuanto menos.
En cuanto a las clases de usos de comercio por la materia que regulan, pueden ser comunes a todo género de actividad o especiales, y por razón del espacio cabe hablar de usos internacionales, usos nacionales y usos regionales, locales o de plaza. La clasificación más importante es la que se distingue entre usos normativos y usos interpretativos, reservando la primera a los usos nacidos para suplir las lagunas de la ley, y la segunda a aquellos otros usos que ayudan simplemente a la interpretación de los contratos, “supliendo en estos la omisión de as clausules que de ordinario suelen establecerse (art.1287 CC). Los usos de comercio son todos normativos, por un lado cuando la ley mercantil exige que los contratos mercantiles se ejecuten
Lección 2 – El empresario
1. El empresario
El código de comercio no define al empresario, sino que comienza el articulado con la enumeración de los sujetos mercantiles (el comerciante individual y el empresario social o sociedades mercantiles) y con la definición de comerciante (artículo 1 CCo).
La definición de comerciante individual no contiene todos los elementos esenciales del concepto, solo algunos, como la habitualidad. La referencia a la capacidad de actuar en el tráfico no es un requisito específico del concepto de empresario, existiendo empresarios que carecen de esta capacidad (art.5 CCo).
Es empresario la persona natural o jurídica que, por si o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad.
Este concepto jurídico de empresario es derivación del concepto económico o vulgar, que identifica al empresario con la persona que directamente y por si misma coordina y dirige factores de la producción, interponiéndose entre ellos para ajustar el proceso productivo a un plan o programa determinado. En el desarrollo de esa función de intermediación, el empresario organiza y dirige el proceso asumiendo el riesgo de empresa, es decir, el riesgo de que los costes de la actividad sean superiores a los ingresos que se obtengan de la misma. En los sistemas capitalistas es precisamente la asunción del riesgo de empresa por parte del empresario lo que justifica el poder de dirección de los elementos personales y materiales integrados en el establecimiento y lo que legitima la apropiación de las ganancias que eventualmente se obtengan en el ejercicio de la actividad empresarial.
El derecho no exige en el empresario un despliegue de actividad directa y personal; es suficiente con que la actividad empresarial se ejercite en su nombre, aunque de hecho venga desarrollada por personas delegadas. De ahí que puedan tener la condición de empresarios los menores, los incapacitados o los ausentes, en cuyo nombre actúan sus representantes, y las personas jurídicas, que necesariamente han de valerse de personas naturales para el desarrollo directo e inmediato de la actividad empresarial.
No hay derechos ni obligaciones de la empresa, sino obligaciones y derechos del empresario.
En sentido jurídico, empresario es quien ejercita en nombre propio una actividad empresarial. Esa actividad es una actividad profesional, es decir, habitual y no ocasional. No hay ejercicio profesional si la actividad no es sistemática con tendencia a durar, de ahí que la realización de un singular “acto de comercio” no permita atribuir al sujeto la condición de empresario. La profesionalidad no exige que la actividad se desarrolle de modo continuado y sin interrupciones: existen actividades cíclicas o estacionales que son empresariales.
No es empresario el ente público o la asociación privada que gestiona gratuitamente o a precio simbólico un hospital o una clínica, pero lo es quien gestiona esos establecimientos sanitarios con un método apto para conseguir la autosuficiencia económica.
Se trata de una actividad para el mercado, en cuanto está dirigida a la satisfacción de necesidades de terceros. No es concebible un empresario sin la existencia del mercado.
Precisamente por estar dirigida al mercado, la actividad debe ser actividad organizada. No es concebible la actividad del empresario sin la planificación, sin un programa racional en el que se contemplen los aspectos técnicos y económicos de esa actividad, y sin la coordinación de los elementos necesarios para el ejercicio de la misma. El hecho de que el empresario pueda ser titular de un establecimiento mercantil no significa que exista organización.
1.1 Empresario y profesionales liberales
El profesional liberal y el empresario comparten una característica común: la actividad que ambos desarrollan es una actividad profesional. La ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, permite la constitución de sociedades para el ejercicio en común de actividades profesionales “con arreglo a cualquiera de las formas societarias prescritas en las leyes” (art. 1.2), incluidas las sociedades de capitales.
El profesional liberal que se limita a desarrollar la actividad que le es propia no es empresario, por muchos que sean los medios materiales que utilice y por muchas que sean las personas que le auxilien en el ejercicio de esa actividad; y lo mismo sucede si varios profesionales constituyen una sociedad civil con el objeto de ejercitar dicha actividad (arts. 1665 y ss CC). La condición mercantil únicamente se adquiere cuando esos profesionales opten expresamente por alguno de los tipos sociales que la Ley declara empresarios por razón de la forma.
Nada impide que un profesional liberal sea simultáneamente empresario, salvo incompatibilidad legal de ambas profesiones.
2. Clases de empresarios 2.1 Empresarios individuales y empresarios sociales
La figura del empresario puede encarnarse en una persona natural (empresario individual) o en una persona jurídica.
En principio, cualquier persona natural, sin distinción de sexo, que sea mayor de edad y no esté incapacitada para regirse por sí misma, podrá adquirir la condición de empresario individual, desarrollando en el mercado una actividad empresarial (art.1.1 CdC). La Constitución consagra el derecho a la libre elección de profesión y oficio (art.35), y de ahí que cualquier persona pueda ejercer la profesión mercantil. La propia CE reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, garantizando y protegiendo su ejercicio (art.38).
2.2 Empresarios privados y empresarios públicos
La constitución no solo reconoce a los sujetos privados “la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”, (art.38) así como el derecho de propiedad privada (art.33) que es esencial para el ejercicio de la actividad empresarial, sino que reconoce igualmente “la iniciativa pública en la actividad económica” (art.128.8 CE). Se instaura así el principio de coiniciativa económica: en el marco de la economía de mercado, los sujetos privados pueden adquirir la condición de empresarios y constituir sociedades mercantiles, y del mismo modo la Administración Publica, a través de sociedades públicas o de organismos administrativos, puede acceder al mercado y puede adquirir la condición de empresaria y constituir sociedades mercantiles y competir en el actuando en régimen de paridad con los empresarios privados. El mercado es, pues, el ámbito en el que compiten los empresarios privados entre sí y con las distintas formas jurídicas empresariales de titularidad pública.
inferior a 3000 euros. Sin embargo, estas sociedades (que solo pueden ser constituidas por personas naturales y en número no superior a cinco) son de escasa utilización en la práctica.
Las sociedades de garantía recíproca, son sociedades mutualistas que facilitan el acceso al crédito y a los servicios conexos a las pequeñas y medianas empresas. Precisamente la Ley que regula esta nueva forma social considera pequeñas y medianas empresas a aquellas cuyo número de trabajadores no excede de 250 (art.1.II de la LSGR).
En la frontera del derecho mercantil aparece la figura del artesano. En general, se considera artesanía la actividad de producción, transformación y reparación de bienes o prestación de servicios realizada mediante un proceso en el que la intervención personal constituye un factor predominante, obteniéndose un resultado final individualizado que no se acomoda a la producción industrial, totalmente mecanizada o en grandes series. No toda actividad puede ser desarrollada de forma artesana, sino solo las enumeradas en el repertorio de oficios artesanos.
El código de comercio declara no mercantiles las ventas que los objetos fabricados por los artesanos hicieran estos en sus talleres (art.326.3º); y, en base a esta exclusión de la mercantilidad, la jurisprudencia considera que no son comerciantes a efectos legales. El artesano está sometido al Derecho de la competencia.
2.4 Empresario Aparente y empresario Oculto.
En ocasiones, la persona en cuyo nombre se ejercita la actividad mercantil no es, sin embargo, el auténtico empresario. Existe un ejercicio indirecto o por persona interpuesta de la actividad empresarial: el empresario permanece oculto, actuando como empresario aparente otra persona vinculada a ese empresario oculto por una relación de carácter fiduciario. El empresario aparente ejercita en nombre propio la actividad constitutiva de la empresa; el empresario oculto facilita al primero los medios económicos necesarios para el ejercicio de esa actividad, dirige, de hecho, la empresa y se apropia de los beneficios que esta pueda obtener.
En caso de insolvencia del empresario aparente, los terceros que contrataron con dicho empresario se encontraran en graves dificultades para el cobro de sus créditos. En el plano jurídico, el riesgo de empresa no es soportado por el empresario real y efectivo, sino que se hace gravitar sobre los acreedores. En los supuestos más graves, la prohibición legal del fraude de ley permitirá hacer responsable de esas deudas al auténtico empresario (art. 6.4 CC). En otros casos, será preciso acudir a la prohibición del abuso del Derecho (art.7.2 CC) o a la norma legal sobre representación indirecta en el Derecho mercantil.
3. La responsabilidad civil del empresario
3.1 El principio de la responsabilidad patrimonial universal
El empresario, sea persona natural o persona jurídica, está sometido al principio de responsabilidad patrimonial universal. Al igual que cualquier otro sujeto, el empresario responde del cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales, cuasicontractuales o extracontractuales (art.1089 CC) con todos sus bienes, presentes y futuros (art.1911 CC). El empresario individual responde con todo su patrimonio, sea civil, o mercantil, sin que tenga la posibilidad de constituir un patrimonio separado, limitando a ese conjunto de bienes y derechos la responsabilidad civil derivada del ejercicio de la actividad empresarial.
Si la sociedad es colectiva, todos los socios responden personal, ilimitada, subsidiaria y solidariamente de las deudas de la sociedad (arts.127 y 237 CdC); si es comanditaria, únicamente responden de las deudas sociales los socios colectivos, y no los socios comanditarios (art.148 CdC). Por el contrario, si la sociedad es anónima o de responsabilidad limitada, los socios no responden: el beneficio de la limitación de la responsabilidad es principio configurador de estos tipos sociales (art.1.2 y 3 LSC). Pero, si bien en estas sociedades los socios no responden de las deudas de la sociedad, hay un caso en que, en concepto de sanción, responden los administradores, sean o no socios.
Así sucede, respecto de las deudas posteriores al acaecimiento de una causa legal de disolución, cuando, existiendo esa causa legal, infringen los administradores los deberes que la ley les impone para conseguir que la sociedad entre en periodo de liquidación (art.367). En cuanto a las sociedades de base mutualista, los socios de una sociedad cooperativa no responden personalmente de las deudas sociales (art. 15.3 LGC).
El principio de la responsabilidad patrimonial universal significa que todos los bienes, cosas y derechos que integren el patrimonio del empresario deudor o de la sociedad deudora quedan afectos al cumplimiento de las obligaciones. En caso de incumplimiento, el acreedor puede dirigirse no solo contra los bienes que se encontraban en ese patrimonio en el momento en que se contrajo la obligación, sino también contra todos los que entren a formar parte de ese patrimonio con posterioridad.
La responsabilidad patrimonial universal del empresario frente a todos y cada uno de los acreedores finaliza con la extinción de las obligaciones, sea mediante el cumplimiento, voluntario o forzoso, sea mediante cualquier otro acto que tenga ese efecto extintivo y liberatorio, o cuando prescriba la acción para exigir el cumplimiento. Si se trata de sociedades mercantiles, la extinción de la responsabilidad de la sociedad extingue también la responsabilidad de los socios y de los administradores en los casos en los que, por establecerlo así la ley, sea exigible esa responsabilidad.
Existen algunas técnicas indirectas, plenamente licitas, para que el empresario individual o social pueda conseguir una efectiva limitación de la responsabilidad en el ejercicio de la actividad a la que se dedique o pretenda dedicarse.
La primera técnica es específica del empresario individual casado. Es suficiente con que el cónyuge del empresario, de acuerdo o no con este, se oponga formalmente al ejercicio de la actividad industrial, comercial o de servicios por parte de ese empresario. Constando la oposición en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil, y publicándose en el Boletín Oficial de ese Registro los datos esenciales de la inscripción, los únicos bienes que responden del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el empresario casado serán los bienes propios de ese empresario y aquellos bienes gananciales o comunes que se hubieran obtenido precisamente en el ejercicio de la actividad empresarial. En tales casos, no responderán los demás bienes gananciales o comunes, así como tampoco los bienes del otro cónyuge (arts.6 a 11 CdC).
La segunda técnica, común a los empresarios individuales y a las sociedades mercantiles, es la de la sociedad unipersonal anónima o de responsabilidad limitada (art.12 a 17 LSC). Cualquier persona natural o jurídica puede también adquirir todas las acciones o las participaciones de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada constituida por varios socios, convirtiéndola así en sociedad unipersonal y reflejando esta conversión en el Registro Mercantil.
3.3 La responsabilidad extracontractual del empresario
El empresario está sometido al régimen general de responsabilidad extracontractual: el empresario está obligado a reparar el daño causado por acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia (art.1902 CC). Rige, pues, el principio de responsabilidad por culpa.
Para llegar a soluciones cuasi-objetivas, la jurisprudencia procede en ocasiones a la inversión de la carga de la prueba de la culpa, y en otras, a la aplicación de la llamada teoría del riesgo, por cuya virtud quien genera el riesgo corre con la obligación de indemnizar. Es doctrina jurisprudencial constante que, para desvirtuar la importación del juicio de responsabilidad civil extracontractual, no basta acreditar el cumplimiento de las normas reglamentarias del correspondiente sector, pues el mero hecho de acaecimiento del daño pone de manifiesto la insuficiencia de las medidas de seguridad y de garantía contenida en los reglamentos.
En algunos supuestos, es la propia ley la que establece la responsabilidad objetiva del empresario, como es el caso del explotar de centrales nucleares y el caso del fabricante.
3.3.1 La responsabilidad extracontractual del empresario por hechos de los dependientes
Pero el empresario no solo responde frente a terceros de los daños derivados de actos propios, sino también de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos n los que tuvieron empleados o con ocasión de sus funciones (art.1903 IV CC).
El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno es la culpa in eligendo in vigilando del empresario; pero esa culpa se presume, invirtiéndose así la carga de la prueba (art.1903 VI CC).
Siempre que una persona este respecto del empresario en situación de dependencia jerárquica se puede hablar de dependiente, aunque no exista, en rigor, vínculo laboral entre ambos. El daño debe haber sido causado por el dependiente, sea en el servicio del ramo que le estuviere encomendado, sea con ocasión de sus funciones.
La responsabilidad del empresario no es subsidiaria sino directa. El dañado puede dirigir la reclamación directamente contra el empresario; puede demandar solidariamente a este y al dependiente; o puede, en fin, dirigir la acción exclusivamente contra el daño causado por sus dependientes puede repetir contra estos lo que hubiera satisfecho (art.1904.I CC).
3.3.2 La responsabilidad extracontractual del empresario industrial
Por lo que se refiere a los riesgos del proceso de producción industrial, el propio Código Civil hace responder al propietario por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia y por la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado (art.1908.1º CC), y por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen (art.1908.4º CC). Mientras que en estos casos el propietario responde por culpa, en otros la responsabilidad es objetiva, como sucede por los daños ocasionados por humos excesivos, que sean nocivos a las personas y a las propiedades (art.1908.2º CC) Así, se ha obtenido indemnización por daños materiales en cultivos agrícolas a consecuencia del humo, polo o gases emitidos por instalaciones industriales, y por los daños morales derivados del excesivo ruido de esas instalaciones, por vibraciones o por olores. Además según la reciente jurisprudencia, el ruido generado por el ejercicio de una actividad empresarial puede afectar, por su importancia y
duración, al derecho fundamental a la intimidad domiciliaria y a la libre desarrollo de la personalidad en el domicilio propio.
Quienes sufran un daño por emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos en la atmosfera, en el suelo, en el subsuelo o en las aguas, pueden acudir a las disposiciones generales en materia de responsabilidad civil para exigir al industrial indemnización de daños y perjuicios (arts. 1902 y 1903 IV CC).
El empresario industrial está sometido a un régimen especial de responsabilidad civil en cuanto fabricante de productos. Ese régimen especial se contiene en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La ley entiende por producto todo bien mueble, aun cuando se encuentre vendido o incorporado a otro buen mueble o inmueble, incluidos el gas y la electricidad (art.136).
Si el producto es defectuoso, sea por un defecto de concepción del producto o de diseño, por un defecto de fabricación o por un defecto de información, el fabricante responde por los daños y perjuicios causados, salvo que se pruebe alguna de las causas de exoneración taxativamente enumeradas por la ley. Según la ley, el perjudicado, sea o no consumidor o usuario en sentido legal, tiene que probar la existencia del defecto, el daño y la relación de causalidad (art.139). Lograda esta prueba, el fabricante solo puede liberarse de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados si prueba que no ha puesto en circulación el producto y que el defecto no existía en el momento en que el producto fue puesto en circulación, que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad comercial; que el defecto era consecuencia de haber elaborado el producto siguiendo normas imperativas, legales o reglamentarias; o, en fin, que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía aprecia la existencia del defecto (art.140.1).
Los denominados riesgos del desarrollo son los defectos que, tras la inmisión en el mercado, se individualizan en un producto como consecuencia del avance científico o técnico, el fabricante no responde si prueba efectivamente que no eran detectables en el momento de esa inmisión. Pero ello no significa que en tales supuestos no exista a su cargo, una vez conocida la defectuosidad del producto fabricado, un deber de advertir de esa potencialidad dañosa al público de consumidores o usuarios en la forma de más segura recepción y, en los casos más graves, el deber de retirar la producción, respondiendo frente a las personas dañadas por la infracción de esos deberes (art.1902 CC). En todo caso, en el derecho español no se puede utilizar esta causa de exoneración respecto de los medicamentos, alimentos y productos alimentarios destinados al consumo humano (art.140.3).
La ley establece, así pues, un sistema de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, en la medida en la que existe la posibilidad de exoneración de esa responsabilidad. El dañado no tiene que probar el defecto concreto del que hubiera derivado el daño, sino únicamente que, con ocasión del uso o consumo de un producto, sufrió un accidente inesperado causado por ese producto. El dañado tiene que probar la realidad del accidente, la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y aquel, así como el nexo causal entre el producto y el accidente, sin necesidad de identificar el defecto de dicho producto.
El sujeto responsable no es solo el fabricante real, sino también el fabricante aparente, esto es, cualquier persona que se presente al público como fabricante, poniendo su nombre,
4.2 La capacidad para ser empresario individual
El Código de Comercio establece que tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes (art.4). Estos dos requisitos solo se dan en el mayor de 18 años (art.322 CC) no declarado incapaz para gobernarse por sí mismo. El mayor de edad no incapacitado, como es capaz para todos los actos de la vida civil (art.322 CC), podrá adquirir la condición de empresario mediante el ejercicio de cualquier actividad empresarial.
El menor de edad, aunque este emancipado (art.314 CC) o aunque haya obtenido el beneficio de la mayoría de edad (art.321 CC), carece de la llamada capacidad mercantil, porque, aunque pueda regir su persona y bienes como si fiera mayor, tiene las restricciones de no poder tomar dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin autorización o asistencia paterna o del curador (art.323 CC).
4.3 El menor empresario
Pueden adquirir la condición de empresario el menor de edad y el incapacitado que continúen, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes (art. 5 CdC). El empresario ulteriormente incapacitado no perderá esa condición siempre que continúe en el ejercicio de la actividad empresarial representado por su tutor o por un gerente o factor.
El menor y el incapacitado que continúen la actividad empresarial que hubieren ejercido sus padres o causantes pueden ser inscritos en el Registro Mercantil en concepto de empresarios individuales a solicitud de quien ostente su guarda o representación legal (arts. 88.2 y 91 RRM).
El código establece para estos casos que si el tutor careciese de capacidad legal para comerciar o tuviere alguna incompatibilidad, estará obligado a nombrar uno o más factores que le suplan en el efectivo ejercicio de la actividad empresarial en nombre del menor o incapacitado (art. CdC). Para proseguir ese ejercicio a nombre del pupilo no necesita el tutor autorización judicial (arts.271 y 272 CC).
El empresario es el pupilo, para ser empresario es preciso ejercitar la actividad empresarial en nombre propio. De ahí que el representante legal del menor o del incapacitado no adquiera la condición mercantil por continuar ese ejercicio. Pero si procediera la formación de la sección de calificación para depurar la responsabilidad en la generación o en la agravación del estado de insolvencia, será el tutor, y no el pupilo, quien pueda quedar afectado por los pronunciamientos que contenga la sentencia de calificación del concurso como culpable (art.172 LC).
4.4 Las prohibiciones para el ejercicio de la actividad empresarial
Existen casos en los que determinadas personas, a pesar de tener capacidad para ser empresario, tienen prohibido el ejercicio de la actividad empresarial. Las prohibiciones se clasifican en absolutas y relativas. Son absolutas las que comprenden cualquier clase de actividad comercial, industrial o de servicios; son relativas aquellas cuyo ámbito se refiere exclusivamente a un determinado genero de actividad mercantil. Por lo general, las prohibiciones, sean absolutas o relativas, no solo lo son para actuar como empresario, sino también para ser administrador o liquidador de sociedades mercantiles (arts. 13 y 14 CdC).
Las prohibiciones absolutas pueden extenderse a todo el territorio, español o circunstancias a parte de él. Entran en la primera categoría las relativas a aquellas personas que, por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar (art.13.1 CdC), como es el caso de los miembros del gobierno de la Nación y los altos cargos de la Administración General del Estado (art.2.1 y 2 de la Ley 12/1995 de 11 mayo). La segunda categoría, o de prohibiciones absolutas circunscritas al territorio en el que se desempeñan funciones incompatibles, es mucho más amplia. Entre los casos más significativos de prohibición destaca el de los magistrados, jueces y fiscales en servicio activo. Por el contrario, los abogados no tienen prohibido el ejercicio de la actividad mercantil.
Las prohibiciones relativas, son las limitadas a una o varias actividades mercantiles concretas y determinadas. Los socios colectivos no pueden dedicarse al mismo género de actividad que el constituye el objeto de la sociedad colectica o comanditaria (art.137 CdC); e igual prohibición rige para los gerentes o factores respecto de la actividad de su principal (art.288 CdC). Los administradores de sociedades de capital no pueden dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario genero de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad mediante acuerdo en junta general de socios (art.230. LSC).
4.5 Adquisición, prueba y perdida de la condición de empresario individual
La condición de empresario individual está abierta a cualquier persona.
Una persona adquiere la condición de empresario dedicándose profesionalmente o habitualmente (art.1.1 CdC) a una determinada actividad comercial, industrial o de servicios, aunque no se trate de la actividad principal de esa persona. Una misma persona puede ejercer dos o más actividades profesionales y entre ellas la profesión mercantil.
Se puede adquirir inter vivos o mortis causa un establecimiento mercantil; pero la adquisición de ese conjunto de bienes y derechos no atribuye al adquiriente la condición de empresario mercantil: se necesita que esa persona ejercite efectiva y realmente una actividad mercantil o que, al menos la ejercite otro en su nombre.
El Código presume el ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circular periódicos, carteles rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil (art.3). Si una persona natural se inscribe en el Registro Mercantil, como el contenido del Registro se presume exacto y valido (art.20.1 CdC), se considera que es empresario individual. Para obtener esa inscripción es suficiente con la solicitud del interesado (art.8 RRM) acompañando acreditación de haber presentado a la Administración Tributaria la denominada declaración de comienzo de la actividad empresarial (art.89 RRM).
En cuanto a la pérdida de la condición de empresario, se distingue entre perdida voluntaria, que se produce cuando se cesa en la actividad, y perdida involuntaria, como es el caso del fallecimiento o de la incapacitación. Si falleciera, la ley admite que la herencia puede ser declarada en concurso en tanto que no haya sido aceptada pura y simplemente (art.1.2 LC).
386.6 RRM). La esencial igualdad de los cónyuges vicia de nulidad cualquier estipulación que la limite o condicione (art.1328 CC).
Ahora bien, la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio – que debe constar necesariamente en escritura pública (art.1327 CC), careciendo de validez la realizada en documento privado, incluso aunque los cónyuges estuvieran separados de hecho – no perjudica en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros (art.1317 CC). Cuando uno de los cónyuges es empresario, el régimen de gananciales se sustituye en ocasiones por el de separación de bienes (art.1435 CC) para salvar parte del patrimonio de la acción de los acreedores.
Los bienes gananciales – o solo los gananciales obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial, si ha habido formal oposición del otro cónyuge a ese ejercicio o revocación del consentimiento prestado para ese ejercicio (art.6 a 11 CdC) – continuaran afectos a la satisfacción de los acreedores cuyos créditos hubieran nacido antes de esa publicación.
Se trata de un régimen aplicable a cualquier clase de deudas, y no solo a las de naturaleza contractual.
La declaración judicial de nulidad, la disolución del matrimonio y la separación judicial de los cónyuges tienen como efecto la disolución de la sociedad de gananciales (art.1392 CC). También concluirá por decisión judicial, a solicitud de cualquiera de ellos, si llevaran separados más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar y en los demás casos enumerados por la Ley (art.1393 CC). Disuelta la sociedad de gananciales, respecto de las obligaciones que a partir de ese momento se contraigan por el cónyuge empresario, deja de ser de aplicación el régimen establecido en el Código de Comercio.
5.3 El ámbito de aplicación del régimen especial
El régimen del Código de comercio presupone la existencia de bienes comunes o gananciales adquiridos ex lege con este carácter constante el matrimonio. En la sociedad de gananciales son bienes comunes o gananciales, entre otros, los obtenidos por la actividad de cualquiera de ellos (art.1347.1 CC), los frutos, rentas, o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales (1347.2 CC) y los denominados gananciales por subrogación, es decir, los adquiridos a título oneroso a costa o en sustitución de bienes gananciales, aunque la adquisición la haga uno solo de los cónyuges. Lo que importa no es quien figura como adquiriente del bien, sino el carácter ganancial del precio o de la contraprestación (art.1347.3 CC). En todo caso, la ley presume gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente uno u otro de los cónyuges (art.1360 CC).
El ámbito de aplicación de los artículos 5 a 11 del Código de Comercio será aplicable también a aquellos regímenes económicos matrimoniales que contemplen la existencia de bienes comunes, como es el caso de la comunicación foral de bienes del Derecho de Vizcaya
Naturalmente, el régimen económico del matrimonio (sociedades de gananciales, sociedad de conquistas, separación de bienes, régimen de participación, etc.) es el que convencional o legalmente corresponda en cada caso, sin que, para la determinación de cual sea ese régimen tenga relevancia lo que los cónyuges hubieran declarado al presentar la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas.
5.4 La extensión de la responsabilidad patrimonial
Hay dos ámbitos de responsabilidad patrimonial por las deudas contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial por parte de un empresario casado:
A) El ámbito mínimo, aquella parte del patrimonio que siempre y en todo caso queda sujeto al cumplimiento de las obligaciones contraídas por el empresario casado, está constituido por los bienes propios o privativos de ese empresario y los bienes comunes que se hubieran obtenido precisamente por el ejercicio de la actividad empresarial. La responsabilidad patrimonial se extiende tanto a los bienes privativos que pertenecieran a ese empresario al comenzar el matrimonio como a los que hubiera adquirido después a título gratuito y, en fin, a los adquiridos a costa o en sustitución de bienes y privativos (art.1346 CC). La responsabilidad del patrimonio propio y de los bienes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial, es del mismo grado: el acreedor puede dirigirse indistintamente contra unos u otros bienes. Así, puede pretender y obtener satisfacción de los bienes comunes obtenidos como consecuencia de la actividad empresarial del cónyuge deudor sin necesidad de previa exclusión del patrimonio privativo (art.1369 CC). Ahora bien, mientras que se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges (art.1361 CC), no existe la presunción complementaria de que, si uno de los cónyuges es empresario, los bienes gananciales son bienes resultas. La norma que establece el ámbito mínimo de responsabilidad es imperativa o de ius cogens. Salvo que el régimen económico del matrimonio sea el de separación de bienes, la responsabilidad de los bienes propios y de los comunes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial es inderogable por voluntad de los cónyuges, aunque conste en capitulaciones matrimoniales. B) El ámbito medio de responsabilidad está constituido por los demás bienes comunes. Para que estos bienes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges (art.6 CdC). La categoría unitaria de los bienes comunes o gananciales se divide así entre bienes obtenidos por resultas del comercio y los demás bienes comunes o gananciales. Los primeros están sujetos en todo caso; los segundos solo cuando consienten ambos cónyuges. Este consentimiento puede ser expreso o manifestase de forma presunta. La ley presume prestado el consentimiento en dos supuestos determinados: cuando, al contraer matrimonio, el cónyuge ejerciera el comercio y lo continuara post nuptias sin la oposición del otro (art. 8 CdC), y cuando, aunque no lo ejerciera en el momento de contraer matrimonio, lo ejerza con posterioridad con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestar ese consentimiento (art.7 Cdc). El cónyuge del empresario podrá formular oposición en cualquier momento al ejercicio de la actividad empresarial por parte del otro cónyuge, así como revocar libremente el consentimiento expreso o presunto que hubiera prestado, en cuyo caso los demás bienes comunes dejaran de estar sujetos al cumplimiento de las obligaciones que contraiga el empresario en el ejercicio de su especifica actividad. Para que esa oposición o esa revocación sean eficaces frente a terceros debe constar en escritura pública, inscrita en el Registro Mercantil (art.11 CdC y art.87.6 RRM) y publicados los datos esenciales de la inscripción en el Boletín Oficial de dicho registro (art.21.1 CdC). Si el empresario no
