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CURSO 2015/
DERECHO PENAL – PARTE ESPECIAL
DELITOS CONTRA LA PERSONA Y CONTRA EL PATRIMONIO
Lección 1 – Delitos contra la vida
1.1 Delitos contra la vida
Un bien jurídico protegido es el interés jurídico que trata de proteger la norma penal. La mayoría de los intereses son derechos fundamentales o intereses públicos muy importantes, por ello se suele decir que el CP es una constitución negativa.
El bien jurídico común en este caso es la vida humana independiente que es lo que se trata de proteger con estos delitos. La vida humana independiente va desde el momento inicial hasta la muerte del ser humano. Hay varias teorías sobre el momento inicial:
-Teoría de la respiración pulmonar autónoma: ya no es defendida ahora. Aportaba un conocimiento muy práctico y declaraba la existencia en el momento del corte del cordón umbilical. Es una teoría desechada.
-Teoría de la percepción (visual): se sostiene que la vida humana independiente surge cuando el recién nacido sale por completo del claustro materno, con independencia del corte del cordón umbilical. Es más sancionable matar un ser que percibimos y que nos puede percibir a uno que no lo puede hacer. Ese es el fundamento de elegir este momento preciso.
Si se le mata sin salir por completo, sería un aborto. Si se le mata habiendo salido por completo, es un homicidio.
Una vez nacido, hay que constatar que ha nacido vivo, ya que sería imposible si hubiese nacido muerto. Es necesario comprobar que ha salido al exterior del claustro materno y que ha nacido vivo. Al CP no le importan otros requisitos que sí exige el CC para ser persona.
El punto final de la protección se da con la muerte de una persona. Hay que ser precisos en este punto y según el RD 2070/1999 de 30 de diciembre, que regula la Ley de Transplantes, se puede diagnosticar la muerte en caso de:
1. Cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias. 2. Cese irreversible de las funciones encefalográficas (muerte cerebral).
Son criterios médico-legales y basta con que se de uno.
Matar puede consistir en un acto positivo (activo) pero también se puede imputar un resultado por
un no hacer y aquí entra en juego la figura de la comisión por omisión que para que se produzca es necesario que el sujeto activo se sitúe en una posición de garante sobre el pasivo (Art. 11: “Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente). Por tanto, solo si surge la posición de garante podemos imputarle a alguien la comisión de un delito por omisión.
-Resultado: en el delito de homicidio es la efectiva muerte de otra persona, es decir, hay que constatar la efectiva muerte de esta persona. Al tratarse de un delito de resultado, entre la acción y el resultado debe existir un nexo causal. En España, se sigue la teoría de la imputación objetiva , que nace en Europa, y que es seguida por la mayoría de los países, se busca la acción más adecuada para que se produzca ese resultado.
.TIPO SUBJETIVO
Hablamos de delito doloso de homicidio , cuando se da el dolo que es el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias objetivas del tipo. Es la suma de estos 2 elementos (intelectivo+volitivo) lo que en el delito de homicidio implica saber que se mata y querer matar, por lo tanto para hablar de delito de homicidio doloso debemos demostrar esto.
Las distintas tipologías de dolo (dolo directo y dolo eventual) son castigables por el Art. 138.1.
Dolo directo: cuando el sujeto quiere el resultado, lo busca y lo produce. Dolo eventual: cuando al sujeto se le presenta la posibilidad de que se produzca un resultado y a pesar de ello sigue adelante con su acción. Significa que el autor haya previsto la muerte de una persona como una consecuencia probable de su actuación y, pese a ello, sigue adelante. En el dolo imprudente pasa lo mismo, pero el autor no lo quiere.
La ausencia de dolo implica hablar muchas veces de error:
-Puede darse el error en la persona. Consiste en que A quiere matar a B, pero lo confunde con C, hay dolo ya que aunque lo confundió en el quería matar a C. En el error en la persona hay un único delito de homicidio doloso. -Otro caso sería el del error en el golpe o aberratio ictus. Aquí A quiere matar a B pero por su mala puntería la bala impacta en C que muere. En este caso con respecto a B hay delito de homicidio en grado de tentativa (art.16 CP), y con respecto a C podríamos hablar de un delito de homicidio consumado por imprudencia grave del art. 142.1 CP (ahora hay imprudencia grave o leve). En este caso, para resolver este expediente nos encontramos con un concurso ideal de delitos (una acción da lugar a varios delitos y por tanto, se aplicará la pena más grave en su mitad superior-Art.77).
.Homicidio Imprudente: la imprudencia en el homicidio es una forma de culpabilidad y constituye el límite mínimo para la imputación del resultado delictivo, que en este caso es la muerte. Esta forma de imputación significa la realización de una acción sin la diligencia debida lesionando tanto el deber objetivo como subjetivo de cuidado que es preciso tener en consideración en la ejecución de acciones que previsiblemente pueden producir la muerte de alguien.
Por tanto la imprudencia tiene 3 notas básicas que son:
1. Falta de diligencia debida 2. Previsibilidad
agraviada o de su representante legal”.
En primer lugar, debemos indicar que esta reforma ha sido realizada a través de la LO 1/2015, en virtud de la cual queda derogado el Libro III del Código Penal esto es, el libro de las faltas y sus penas; pasando así el art. 9 LO 1/2015 a modificar el art. 13.3 CP- ”son faltas las infracciones que la ley castiga con pena leve”. Que pasa ahora a estar redactado de la siguiente manera:
“son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve”.
Pasamos de este modo a tener delitos graves, menos graves y leves.
En el caso de este artículo; pasamos a hablar de un nuevo tipo de delito de Homicidio, un Homicidio por Imprudencia menos grave. Produciéndose así una destipificación de una conducta antes constutiva de falta pues antes, se trataba de una Falta de Homicidio por Imprudencia Leve regulada en el Art. 621.2 CP (perteneciente al Libro III y por tanto suprimido). Y de este modo, las acciones que por imprudencia leve causan muerte a un tercero pasan ahora a la jurisdicción civil por ser estas castigadas con una pena de multa (art. 1902 Ccivil—relativo a la responsabilidad extracontractual). La imprudencia leve desaparece por completo del actual CP.
Técnicamente, el homicidio por imprudencia menos grave es ahora un delito leve de homicidio imprudente castigado con pena de multa. Es un delito leve pero sin serlo, ya que los jueces tendrán que darle contenido.
Se ha creado una nueva categoría de imprudencia entre grave y leve (pasando este último a ser impune).
Con respecto a si este tipo de homicidio imprudente menos grave sea cometido con un vehículo a motor o ciclomotor o utilizando un arma de fuego; al ser ahora menos grave, la pena privativa de conducción o de privación del derecho al porte o tenencia de armas, es impuesta a potestad del juez (potestativa: puede o no imponerla).
No hay referencia a la imprudencia profesional porque esta es SIEMPRE GRAVE.
Y por último en relación a esta nueva categoría; se introduce una condición de perseguibilidad o procesabilidad porque en este caso debe ser el agraviado o su representante legal el que denuncie. Así, ni el Juez ni el Ministerio Fiscal pueden actuar de oficio e iniciar acción contra este delito.
.Nuevo tipo Agravado del delito de Homicidio (Art. 138.2 CP)
“los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:
a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del art. 140.1, o
b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del art. 550”.
Se está aplicando por tanto, una pena superior en grado que se traducirá en 15 y un día a 22 años y 6 meses de prisión como reo de homicidio agravado. Es ahora una pena muy superior. Como si fuese un asesinato.
Ahora bien, la primera circunstancia cuya concurrencia agrava la comisión del delito de homicidio, está prevista en función del sujeto pasivo pues el Art 140.1 CP dice así:
ambos delitos (en el homicidio y en el precedente delito contra la libertad sexual).
¿Qué elementos distorsionadores introduce?
1ª Crítica : ¿por qué el delito precedente ha de ser solamente un delito contra la libertad sexual?¿ y por qué no otro delito grave precedente? ¿acaso no es también muy grave un secuestro para luego matar a esa víctima, por qué no agravarlo?
2ª Crítica : la identidad de lo sujetos. El autor/víctima deben serlo tanto del delito de homicidio como del delito contra la libertad sexual precedente. Esta novedad deja sin encaje otros hechos que podrían haberlo tenido pero que ahora ya no se van a poder aplicar.
Ej: la víctima de la violación es una niña de corta edad y la violación se ejecuta delante de sus padres. El autor, temeroso de que los padres puedan identificarlo y denunciarlo, acabo con la vida de los dos. Pero no de la niña porque no lo va a poder identificar y denunciar. ¿se podría aplicar el homicidio agravado en este caso? No, porque como la víctima de homicidio no es víctima del precedente delito de violación, no se puede aplicar.
3ª Crítica : ¿donde esta el fundamento de la agravacion en este caso? ¿acaso España sufre un alto número de homicidio que tienen como causa precedente una violación? NO.
4ª Crítica : la problematica concursal. Hay un delito de concursos evidente y parece que esta reforma incluye alguna novedad pero no es así; antes cuando alguien violaba y mataba a una persona se le aplicaba el delito de violación (6-12 años) y el delito de homicidio (12-15 años) se sumaban las penas (16 años a 27 años de prisión). Siendo éste un concurso real (art. 73-comete primero la violacion y luego homicidio). Ahora hay un concurso real pero con el tipo agravado y por tanto, de los 21 a los 34 años y 6 meses.
Por tanto, a día de hoy sigue habiendo un concurso real de delito, habrá que castigar la violación, y la muerte con arreglo a la norma del homicidio agravado (138). lo que no vale es decir concurso aparente de normas (articulo 8 regla 3ª- principio de consunción: el homicidio agravado absorbe a la violación). Esta redacción no era necesaria.
Esas problematicas concursales, a las que nos referimos con este homicidio, no tendrían por que haberse generado en ningún caso. Antes no habia problemas concursales entre estas figuras y ahora si.
Vamos ahora con la tercera circunstancia para que se produzca la agravación y la cual tiene que ver con el sujeto activo:
“3ª Que el delito se hubiera cometido por quien pertenciera a un grupo u organización criminal”.
Por tanto aqui, el elemento de la agravacion tiene que ver con el sujeto activo y que éste pertenezca a un grupo u organizacion criminal.
¿Qué se entiende por organización criminal? Hay que acudir al art. 570Bis que dice que a los efectos de este codigo se entiende por organización criminal la agrupacion formada por más de 2 personas con caracter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se
repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.
¿Qué se entiendo por grupo criminal? Hay que acudir al art. 570Ter que dice que los efectos de este codigo se entiende por grupo criminal la union de mas de 2 personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, tenga por finalidad o por objeto la perpetracion concertada de delitos.
1ª Crítica: dice algun autor que esto carece de sentido porque realmente, si se queria castigar ya existe la posibilidad del concurso de delitos; castigamos el homicidio (10-15 años) y despues castigamos su pertenencia a grupo u organizacion criminal. Siendo de este modo un concurso real. Pero el legislador ha querido aun asi crear un delito complejo, y ahora solo podemos castigar por un unico delito agravado de homicidio (15 años y un dia a 22 años y 6 meses). Lo que ahora no le podemos aplicar a mayores es el delito de pertenencia a grupo u organizacion criminal por el PRINCIPIO NOM BIS IN IDEM (no castigar 2 veces por lo mismo) por eso ahora es un delito complejo y no se puede aplicar el concurso real.
Otros autores van más lejos y consideran que ahora esto se ha convertido en un derecho penal de autores propio de regímenes dictatoriales. Pues lo que debe hacer un derecho penal actual democrático es basarse en el hecho y NO en quien lo comete. Lo importante es el hecho cometido y no el autor del mismo.
Ejemplo de este sinsentido: alguien que pertenece a una organizacion criminal dedicada al narcotrafico, y que un dia se cabrea y mata a su vecino y le aplican el homicidio agravado por pertenencia a organizacion criminal. ¿y que tiene que ver el homicidio del vecino con los fines delictivos de la organizacion criminal? Nada.
Y para terminar, debe ser tratado el apartado B del Art. 138.2 CP que dice así:
b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del art. 550”.
por ello debemos acudir al Art. 550 CP que regula el delito de reo de atentado que ahora está reformado.
Se está pensando en un homicidio llevado a cabo por ejemplo, sobre un agente de la autoridad que en el ejercicio de sus funciones es atacado provocandosele la muerte.
Lo importante es que para que el atentado sea tal se debe llevar a cabo sobre esos sujetos pasivos es decir, personas que sean consideradas una autoridad o agentes de la autoridad o funcionarios publicos y; como segundo requisito, que esten en el ejercicio de sus funciones. Se necesitan esos dos requisitos.
Es innecesario porque ya existia con anterioridad la posibilidad aplicativa del delito de concurso. Por lo tanto, aqui no queda otra opcion que aplicar el delito de homicidio cualificado del 138.2 b (15añosy un dia a 22 años y 6 meses).
Tambien genera problematicas concursales porque no era necesario porque cuando ocurria asi, se aplicaba la pena del tipo basico del delito de homicidio y se le imponia la pena correspondiente al delito de atentado. Y da de nuevo lugar a un nuevo delito complejo no pudiendo aplicar ahora el
. Circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal (Homicidio)
Hablamos de las atenuantes del art. 21 CP. Cualquiera de las 7 circunstancias podrán ser aplicadas si se dan dentro de un homicidio.
Del mismo modo, se pueden dar casi todas las agravantes del art. 22 CP a excepción de las que aparecen en el número 1 (alevosía), el 3 (precio, promesa o recompensa), 5 (ensañamiento) ya que la concurrencia de estas nos haría hablar de asesinato.
Respecto a la circunstancia de parentesco mixto del art. 23 CP que vale tanto para atenuar como para agravar, sin embargo, en el caso del homicidio o las lesiones lo que hace SIEMPRE es agravar.
.1.3 EL ASESINATO
Se le dedican en el CP dos artículos, el 139 y el 140.
Art. 139.1 CP (tipo básico modificado): “será castigado con la pena de prisión de 15 a 25 años (ahora es básico agravado) como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
_1. Con alevosía
- Precio, promesa o recompensa
- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido
- Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra_
Art. 139.2 CP (tipo agravado) : “ Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior”.
Art. 140.1 CP (tipo hiperagravado) : “ El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- 1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
- 2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.
- 3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.
Art. 140. 2 CP: “ Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos
personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de
aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado
2 del mismo artículo”.
El asesinato no es una mera derivación del homicidio, es una figura con un parentesco morfológico
con el homicidio pero es una figura delicitiva autónoma e independiente.
Consiste en la muerte de un hombre a otro hombre cuando concurra alguna de las circunstancias
contenidas en el art.139.1 CP. Su importancia radica en la importancia de estos 4 elementos
3. Ensañamiento: ensañarse es aumentar deliberada, intencionada (dolos – saber y querer) e inhumanamente (más allá de lo soportable) el sufrimiento del agredido, todos estos actos han de ser producidos ante mortem , y en eso la medicina forense tiene un papel vital a través de análisis forense, toxicológicos, etc. Y se puede determinar en qué momento se realizaron estos actos violentos, ya que si estos actos de crueldad se realizan con el cadáver no se trataría de ensañamiento. Los actos vejatorios también integran el ensañamiento, si alguien veja a una persona sería ensañamiento. Puede ser tanto físico como psicológico (por ejemplo: jugar a la ruleta rusa para torturar a alguien, desnudar a la víctima...todo ello antes de su muerte). 4. Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra: lo primero que hay que decir es que supone una novedad por la LO 1/2015. Y ha sido acogida con bastantes críticas por parte de la Doctrina:
1ª Crítica: no existía una demanda por parte de la Doctrina y la JP en el sentido de crear este elemento ni se deriva ninguna ventaja de la incorporación de esta circunstancia al tipo básico del delito de asesinato. Pues crea problemas de concursos con otros delitos e incluso distorsiones con el principio nom bis in idem.
Dice algún autor que, aparte de innecesaria, es una pieza extraña frente a las 3 anteriores circunstancias pues esta cuarta circunstancia no tiene un encaje y no guarda una extrecha relación con las anteriores.
2ª Crítica: no se ve por qué hay que castigar más la muerte de otra persona por asesinato por el hecho de que se haya cometido para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra otro delito. Esta finalidad que persigue con la muerte el sujeto, no añade un plus de ofensividad al bien jurídico. Porque podía haber buscado otras finalidades distintas a esta.
3ª Crítica: provoca distorsiones concursales. Cuando antes de la entrada en vigor de la reforma, alguien daba muerte a una persona para facilitar la comisión de otro delito (por ej: un robo), existe una previsión en el art. 77 que es el denominado como concurso medial de delitos (cuando alguien comete la muerte de otra persona para cometer otro delito ya tenemos el encaje perfecto en el CP). El encaje es: dos delitos distintos y por tanto, concurso medial – la muerte es el medio para cometer otro delito. Y cabe añadir que, con la actual reforma ahora se ha cambiado el concurso medial castigándose éste de una forma más severe que el concurso ideal. El concurso ideal es pena más grave en su mitad superior. Y ahora el concurso medial se castiga con la pena superior a la prevista para la infracción más grave.
4ª Crítica: del mismo modo, tampoco tiene sentido prever con un asesinato la muerte de otra persona cuando se causa para evitar el descubrimiento de otro delito. Ya existia el oportuno concurso de delitos entre el delito de homicidio y el delito de encubrimiento (concurso real). Por tanto, ya estaba previsto y no existía laguna de punibilidad.
- Art. 139.2 CP (tipo agravado) : “ Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior”.
Recoge lo que podemos denominar el tipo agravado o cualificado del delito de asesinato. Es agravado porque si concurren 2, 3 o 4 de las circunstancias antes mencionadas, se apica el tipo básico en su mitad superior = 20 años y 1 día a 25 años. Aunque (y en base al art. 66 CP) es lógico que si concurren 3/4 circunstancias de las anteriores, el juez tienda a aproximarse a los 25 años. El juez tiene arbitrio judicial.
- Art. 140.1 CP (tipo hiperagravado) : “ El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- 1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
- 2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.
.3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización
criminal.
(Ya se encuentran explicadas estas circunstancias en el homicidio agravado en el art. 138.2 que
remite para éstas).
Crítica: pensemos en la muerte de una persona a un recién nacido, un ser indefenso. Antes de la
reforma, nuestros tribunales de justicia apreciaban alevosía y por tanto, apreciaban asesinato.
¿Qué ocurre ahora con la actual reforma? En principio, se le puede aplicar el tipo agravado de
homicidio previsto en el 138.2 por remisión al 140.1.1º. Podría ser un homicidio agravado pero,
podría encajar también en el tipo básico del asesinato del 139.1 pero, puede encajar también en el
tipo hiperagravado de asesinato del 140.1.1º. ¿Qué hacer? Lo primero que tenemos que pensar, ¿se puede aplicar el tipo básico de asesinato por
alevosía y a la vez aplicar el tipo hiperagravado de asesinato por ser persona especialmente
vulnerable (140.1.1º)? esto se llama ne bis in idem y por tanto, NO se puede. Por tanto, decae la
posibilidad aplicativa del tipo hiperagravado.
Y en el caso de la concurrencia entre el homicidio agravado (138.2) y el tipo básico de
asesinato por alevosía (139.1), ¿qué sucede? Aquí tenemos un concurso aparente de normas
penales, porque un mismo hecho es susceptible de encajar en 2 normas penales que están orientadas
a la protección de un mismo bien jurídico. ¿Cómo lo resolvemos? Acudiendo a la regla 4ª del
artículo 8º que está previsto para deshacer el problema de concursos de delitos y es el Principio de
Alternatividad, se impondrá la pena prevista para la infracción más grave. Por tanto, en este caso,
aplicaremos el delito de asesinato en su tipo básico (art. 139.1).
Y en resumen, ¿no podría aplicarse el tipo hiperagravado de asesinato? Sí que se podría.
Por ejemplo: muerte alevosa (tiro en la nuca) a un chico de 15 años. Le aplicamos alevosía (tiro en
la nuca – 139.1) y además aplicamos el 140 porque es un menor de 16 años. Pero no cabría en el
supuesto del bebé, en el que se generan muchas confusiones aplicativas.
