¡Descarga Concepto, Fundamento y Características del Derecho: Definición, Objetivo y Sistema - Prof. y más Apuntes en PDF de Criminología solo en Docsity!
TEMA 1.-
EL DERECHO GENERAL Y EL DERECHO PRIVADO EN PARTICULAR.
1.- Concepto, fundamento y caracteres del derecho.
2.- Derecho público y derecho privado: Sectores jurídicos.
3.- Derecho Civil: Su sistemática.
1.- Concepto, fundamento y caracteres del derecho.
Resulta muy difícil dar un concepto unitario de derecho, ya que dos pueden ser los puntos de partida para esa definición:
F 0 B 7 Que la palabra derecho va unida a las ideas de rectitud y de justicia. F 0 B 7 Que su fundamento es la convivencia o el orden social.
Además, el término derecho puede ser utilizado en una frase con dos sentidos diferentes:
Puede actuar como sujeto o como predicado. Si decimos que el derecho manda cumplir algo o que una persona tiene derecho a algo.
De ahí, que cuando hablamos de un derecho nos estamos refiriendo a la posibilidad que un sujeto tiene de actuar sin que los demás se lo puedan impedir, mientras que si hablamos del derecho nos referimos a las normas jurídicas que tutelan la forma de obrar de cada uno.
Estas dos facetas del derecho establecen la diferencia entre lo que es derecho objetivo y derecho subjetivo.
Además, la idea que nosotros expresamos con la palabra derecho lo enunciaban los romanos con el término equivalente IUS que viene de IUSTITIA, lo que indica que el derecho tiene su propio arranque etimológico en la idea de justicia que ha de presidir su formación.
El derecho en general, es un asunto de la sociedad, es decir, de una pluralidad de seres humanos que viven en contacto y que deben resolver pacíficamente sus conflictos de intereses. Esta convivencia de los hombres es la que fundamenta y hace imprescindible la existencia del derecho para poder trazar lindes en las actuaciones de cada uno regulando las acciones de todos.
En suma, la convivencia social justifica la necesidad de que exista un sistema de reglas de conducta. Cuando estas reglas se establecen y su cumplimiento se impone por quien tiene potestad para ello, surgen las reglas jurídicas, y todas ellas componen el derecho, o lo que es lo mismo, el ordenamiento jurídico de un país. De ahí, que sea necesario reconocer que el mundo del derecho nos envuelve desde que nacemos hasta que morimos, lo que nos obliga a desterrar la idea de que lo jurídico es sumamente complicado, ya que su complejidad sólo es reflejo de la complejidad social, porque su existencia sólo se justifica por la convivencia de las personas a las que se dirige.
También hay que considerar a la hora de definir el derecho que, como conjunto de normas jurídicas que es, siempre ha de estar presidido o representar la idea de justicia, lo que no significa que no existan normas injustas cuando en ellas no hay proporción, pese a lo cual hay que reconocer que la injusticia de una norma nunca la priva de su vigencia.
Partiendo de los datos ya apuntados y según el profesor La Cruz, podemos definir derecho como: “ Conjunto de reglas de conducta externa de los sujetos en sus relaciones con los demás, enunciadas por los órganos competentes e impuesta coactivamente a los ciudadanos, apoyándose en la idea suprema de justicia”ç En España, estas reglas de conducta proceden, según el artº. 1 del C.Civil del poder legislativo, de la conducta uniforme de la gente y de la ética común; ya que el citado artº. señala que son fuentes del ordenamiento jurídico español: “ La ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Las características esenciales que identifican el derecho en general son las siguientes:
- Bilateralidad: El derecho regula siempre la conducta de una persona considerándola en relación con otra persona.
- Imperatibilidad: exigibilidad u obligatoriedad. De ahí nace el carácter automático del derecho, que quiere decir que éste rige, independientemente de la voluntad de los sometidos a sus normas.
- El derecho está constituido por un conjunto de normas jurídicas.
- Dichas normas jurídicas guardan entre sí una relación jerárquica.
- (^) La jerarquía apuntada aparece presidida por una norma fundamental , la Constitución Española, a la que todas las demás han de someterse.
- Todas las normas que gozan del derecho han de gozar de publicidad.
- Esas normas van a regular fundamentalmente tres tipos de relaciones:
- Entre estados.
- Entre individuos.
- Entre individuos y estados. 2.- Derecho Público y Derecho Privado: Los sectores jurídicos. Hay que partir de la idea de que el derecho en su conjunto es unitario y no se puede descomponer en partes inconexas, ya que todo él tiende a lograr la justicia y la paz en las relaciones sociales. Por eso, hablar de partes o sectores obedece o bien a razones pedagógicas o de especialización. De esta manera, el derecho objetivo podemos dividirlo en derecho público y derecho privado , cuya diferencia fundamental está en que junto a la gestión de unos intereses colectivos que son comunes a todos, nos encontramos con los ciudadanos que actúan como particulares, con una familia e intereses propios. Partiendo de ahí y de una manera general, podemos entender como derecho público aquel que regula relaciones en las que interviene el estado como ente público. Y el derecho privado aquel que regula relaciones que se establecen entre particulares. Dentro de lo que es derecho público podemos ubicar las siguientes disciplinas o sectores jurídicos: F 0 B 7 Derecho Administrativo : encargado de regular a la administración en sí y las relaciones que mantiene con los administrados.
Por último, tener en cuenta que el derecho civil como derecho común que es, se aplica en defecto de norma en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico, es decir, cubre las lagunas de otras materias cuando hay problemas relaciones con instituciones contempladas por el derecho civil.
TEMA 2.-
EL DERECHO CODIFICADO.
1.- La codificación.
2.- Generalidades sobre la codificación en España.
3.- Análisis del código civil español.
1.- La codificación.
Se trata de un proceso nuevo que se inicia en Europa a finales del S. XVIII y durante el cual se cristaliza definitivamente el derecho civil. Para ello, se reúne todo el material legislativo y con él se forma un cuerpo único y ordenado en el tiempo.
La idea de crear un código civil está ligada al pensamiento de la ilustración y del racionalismo que dominó toda Europa a partir del S.XVIII. Hasta ese momento, únicamente se recopilaban las distintas leyes vigentes, pero codificar es distinto a recopilar. Recopilar es reunir en un texto leyes, doctrina y principios jurídicos de diferentes épocas y materias, con lo cual, en la recopilación nos encontramos normas de derecho privado junto a cuestiones administrativas o fiscales. Por contra, codificar es reunir las leyes de un país, referidas a una determinada rama jurídica y ordenarlas en un cuerpo legal con unidad de criterios y …............ Ese cuerpo es el código, que una vez elaborado, fija cual es el derecho aplicable.
Esta idea de código que aparece en Europa, se caracteriza por tres notas fundamentales:
F 0 B 7 Contener normas o preceptos generales, que hacen posible resolver supuestos particulares.
- Dar seguridad jurídica, ya que acaba con la dispersión legislativa y permite que los ciudadanos puedan conocer de antemano cuales son sus derechos y obligaciones.
F 0 B 7 El origen de los códigos están en la escuela del Iusnaturalismo filosófico o derecho natural filosófico.
A nivel europeo, la idea codificadora se vio impulsada por diferentes factores:
F 0 B 7 El nacionalismo, que buscaba en el código la existencia de un conjunto normativo unitario aplicable a toda la nación. F 0 B 7 La renovación de unos ideales de vida, ya que con el código se derogaba todo el derecho anterior. F 0 B 7 El intento de tecnificar las actividades jurídicas, ya que con el código se simplificaba el material normativo, que se recoge en unas condiciones que lo hacen más manejable por los juristas. F 0 B 7 La racionalización del mundo jurídico, puesto que con el código se pretende construir un sistema normativo basado en el orden y la lógica.
Esquemáticamente, la evolución histórica de los códigos europeos es la siguiente:
F 0 B 7 El primero en aparecer fue el código de derecho civil Prusiano de 1794.
F 0 B 7 Otro importante fue el código civil francés de 1804, que en 1807 se llamó código de Napoleón. Este influyó en toda la codificación europea. Recogía las ideas básicas de la revolución francesa, lo que hacía que en este código se afirmasen cuestiones tales como el derecho absoluto del derecho de propiedad, la libertad contractual, la primacía del individuo y la igualdad ante la ley, al margen de circunstancias sociales, o la creación del matrimonio civil, con lo que se rompió con la tradición histórica que desde el concilio de Trento consentía a la Iglesia monopolizar la institución matrimonial. F 0 B 7 BGB alemán de 1900, caracterizado por su excesivo tecnicismo, que lo hacía enormemente complicado para los profanos en derecho.
F 0 B 7 Otros códigos civiles de nuestro entorno europeo, el italiano de 1942, el suizo de primeros del S. XX, o el portugués y polaco, ambos de 1966.
2.- Generalidades sobre la codificación en España.
La codificación se inicia en España al mismo tiempo que en el resto de Europa, y en ella influyen las ideas de la Ilustración del S. XVIII y la necesidad de acabar con la dispersión legislativa, consiguiendo la unidad territorial del derecho.
El primer impulso codificador importante procede de las Cortes de Cádiz de 1812, que señalan que los códigos civil, penal y de comercio, deben ser unitarios para toda la monarquía.
Nuestro movimiento codificador aparece siempre ligado a las ideas reformistas del liberalismo, por eso, con la llegada del absolutismo en 1814, desaparece la idea de codificar, reapareciendo en el período liberal (1820-1823), redactándose en 1822 el primer código penal.
Con el segundo período absolutista, vuelve a desaparecer el propósito codificador, pero el absolutismo de Fernando VII se suavizó en cierta medida, originando una especie de despotismo ilustrado que reanimó las ideas codificadoras.
En 1833, con Isabel II, se encarga a un jurista, Cambronero, un proyecto de código civil que no llega a ser discutido en Cortes.
Más adelante, se constituye la llamada Comisión General de Códigos, que elabora un proyecto de código civil en 1851. Este proyecto es básico en el movimiento codificador español, constituyendo el antecedente histórico más importante de nuestro código civil. Por eso, cuando se elaboró la ley de bases para crear el actual código civil, el legislador ordenó a los redactores que tomaran como punto de partida el proyecto de 1851, obra de García Goyena, que recogía toda la tradición jurídica de nuestro país.
El proyecto de García Goyena no se convirtió en código porque el Gobierno no lo presentó a las Cortes para su aprobación, siendo sus características las siguientes:
F 0 B 7 Tendencia unificadora. García Goyena (G.G.) pretendía implantar un derecho civil único para toda la nación, derogando por tanto todos los derechos forales. A esta idea se opusieron las regiones que tenían derecho peculiar, y solo cuando sus derechos forales fueron respetados se consigue un código civil. F 0 B 7 El proyecto de G.G. es claramente liberal, lo que trasciende a efectos tales como el derecho de propiedad.
F 0 B 7 Talante moderado. F 0 B 7 Proyecto afrancesado. En él se aprecia una influencia importante del código de Napoleón, tanto en forma como en contenido.
III.- ESTRUCTURA. El código civil consta de 1976 artículos, el último de los cuales es una Disposición Final Derogatoria que sirvió para suprimir todo el derecho anterior al código civil, tanto escrito como consuetudinario, sin que esa derogación afectara ni a los derechos forales ni a las leyes especiales que el propio código civil declaró subsistentes.
Además, tiene 13 disposiciones transitorias que regulan el paso de la legislación antigua a la nueva; 3 disposiciones adicionales que regulan el procedimiento de revisión del propio código, que se establece con carácter decenal.
IV.- CONTENIDO. Como regla general, la materia que contiene el código civil es materia civil, pero también contiene normas aplicables a todas las materias jurídicas, ya que es considerado derecho común. Así, el título preeliminar que trata sobre normas jurídicas, su aplicación y eficacia contiene una mini-teoría general del derecho que puede regir en cualquier parcela del Orden Jurisdiccional.
El código civil contiene el derecho privado común a todos los territorios del estado, aplicable directamente donde no existe otro derecho y aplicable supletoriamente donde existe derecho foral, al que respeta.
Al hablar de contenido del código civil hay que decir que ni todo lo que el código civil contiene es derecho civil, ni todo el derecho civil está contenido en el código civil. Lo primero se justifica por lo ya apuntado del título preeliminar, y lo segundo porque existe un derecho civil anterior y posterior al código que está formado por leyes especiales que tienen plena operatividad.
Nuestro código civil, desde el punto de vista actual, es claramente defectuoso, le falta sistemática y rigor técnico, ya que fue elaborado por juristas y abogados prácticos, que consiguieron hacer un código de carácter popular.
Esta sistemática defectuosa se ve en que le falta un tratamiento especial del derecho de familia, regulado en parte en el Libro I, De las Personas, y el Libro IV, de obligaciones y contratos.
También falta un tratamiento autónomo del derecho de sucesiones, incluido en el Libro III, sobre los diferentes modos de adquirir la propiedad.
Las reformas más importantes del código civil se realizaron en los siguientes años:
- 1974! Título Preeliminar.
- 1981! Materia de filiación, patria potestad, régimen económico-matrimonial y situación jurídica de la mujer casada. Introducción del divorcio.
- 1983! Reforma en materia de incapacitación.
- 1990! Materia de nacionalidad.
- 1991! Testamentos.
- 1994! Arrendamientos, con la aparición de la Ley de Arrendamientos Urbanos.
- 1996! Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, se modifica parcialmente el código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- Reforma más reciente es la del 2001! Entra en vigor la nueva ley de enjuiciamiento civil.
TEMA 3.-
TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA...
1.- Concepto y caracteres.
2.- Estructura.
3.- Clasificación.
4.- Interpretación de norma jurídica.
5.- Aplicación de la norma.
1.- Concepto y caracteres.
Antes de anticipar una noción de norma jurídica, es conveniente analizar sus características, teniendo en cuenta que la norma jurídica es la base sobre la que descansa el derecho objetivo.
Características de la norma jurídica:
F 0 B 7 Racionalidad. Es el ajuste de la norma a la idea de justicia, a fin de que la convivencia social por ella regida se dirija al bien común. Algunos autores hablan de legitimidad en lugar de razón, pero esta diferencia terminológica es irrelevante, puesto que la norma jurídica queda legitimada precisamente porque es racional.
F 0 B 7 Imperatividad^ =^ Obligatoriedad. La norma lleva implícito un imperativo que se puede manifestar en:
- Positivamente: como mandato cuando la norma jurídica obliga a hacer algo.
- Negativamente: como una prohibición. F 0 B 7 Generalidad.^ Se refiere tanto al ámbito personal como al ámbito material de aplicación de las normas. Respecto al ámbito personal, la generalidad significa que la norma se aplica a un número indeterminado, indefinido y más o menos amplio de personas. Respecto al ámbito material, significa que la norma no resuelve un caso concreto, si no que se hace para solucionar conjuntos amplios de casos. Así, teniendo una norma, es posible resolver casos que se ajustan al supuesto de hecho que la norma contempla. F 0 B 7 Coercitividad - Sancionabilidad.^ Coercitividad^ significa que los órganos de quien nace la norma impone coactivamente determinadas conductas. Sancionabilidad es que en la norma jurídica se prevén determinadas sanciones o castigos para quienes infringen su contenido.
Al margen de estas características, existen normas meramente enunciativas que no obligan, ni sancionan, ni coaccionan, se limitan a informar y no conllevan mandato alguno. Se las llama disposiciones jurídicas.
Se deduce el siguiente concepto de norma jurídica : Es un precepto regulador de la conducta de los ciudadanos, de carácter obligatorio e inspirado en la idea de justicia.
2.- Estructura de la norma jurídica.
Consta de dos elementos:
4.- La interpretación de las normas jurídicas.
Las normas jurídicas expresan el criterio de convivencia que ordena la sociedad. Para ello, utiliza un conjunto de palabras cuyo sentido ha de estar desentrañado por el aplicador del derecho, esto es, la interpretación, es decir, la búsqueda del sentido de una norma en un caso concreto. Tradicionalmente se han utilizado tres criterios de interpretación:
F 0 B 7 Interpretación literal.^ Que consiste en averiguar el sentido de las palabras de la norma, ya que puede tener varios. F 0 B 7 Interpretación sistemática.^ Que busca el sentido de una norma ubicándola en el sistema normativo que le corresponde. Así, la palabra responsabilidad, en leyes civiles, tiene siempre un sentido económico-patrimonial. Mientras que en las leyes penales puede tener un sentido personal de privación de libertad. Con este criterio el sentido dependerá del contexto de la norma analizada. F 0 B 7 Interpretación histórica.^ Que busca el sentido de una norma jurídica relacionándola con la situación histórica determinada que hizo que esa norma se elaborara.
5.- La aplicación de la norma jurídica.
Una norma es realmente aplicada cuando los tribunales de justicia han de resolver un pleito buscando una solución y sometiéndose al principio de legalidad, es decir, han de resolver según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
Para lleva a cabo la tarea señalada, el juez ha de buscar un punto de contacto entre el ordenamiento y la realidad social que se le plantea. A esta tarea se la llama calificación. Frecuentemente, la calificación no es problemática porque el legislador ha regulado una determinada situación social típica (matrimonio). Pero a veces, el aplicador del derecho no encuentra jurídicamente una institución concreta, adecuada a la situación que se plantea, con lo que ha de buscar una solución en normas que regulan situaciones parecidas. Esto recibe el nombre de analogía, que puede definirse como la aplicación a un supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento jurídico sí da para otro supuesto similar. No olvidemos, que el juez tiene siempre el deber inexcusable de resolver el litigio planteado.
TEMA 4.-
LAS FUENTES DEL DERECHO...
1.- Concepto de fuentes y enumeración.
2.- La ley.
3.- Las leyes propiamente dichas.
4.- La función legislativa del poder ejecutivo.
5.- Publicación y vigencia de una norma.
6.- La costumbre.
7.- Los principios generales del derecho.
8.- Otros medios de integración del ordenamiento jurídico.
1.- Concepto de fuentes y enumeración.
Las fuentes del derecho son las reglas de convivencia que en sus diferentes formas nutren al ordenamiento jurídico. Su regulación en el derecho español está en el artículo 1 del código civil, que señala que son fuentes del ordenamiento jurídico: La ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Este orden no es caprichoso, si no que está jerarquizando las fuentes, de tal manera que la ley es la primera fuente aplicable. Solo en su defecto se aplica la costumbre, que por tanto tiene el valor de fuente supletoria de primer grado. Y únicamente, cuando falta ley y costumbre, se acude a los principios generales del derecho, que se convierten así en fuente supletoria de segundo grado.
2.- La Ley.
Generalmente hace referencia a toda norma jurídica que procede de la organización estatal, a diferencia de la costumbre que procede del pueblo u organización social. En España, el sistema normativo sigue la siguiente jerarquía:
F 0 B 7 La Constitución, que es la ley de leyes. Superior a las demás normas jurídicas y por tanto fuente primera del derecho español.
F 0 B 7 Los Tratados Internacionales, Leyes Orgánicas, Leyes Ordinarias, Decretos-Legislativos y Decretos- Leyes. F 0 B 7 Las llamadas normas secundarias que aparecen jerarquizadas en función de la autoridad de la que procedan. Ordenes Ministeriales, Ordenanzas Municipales, etc.…
3.- Las leyes propiamente dichas.
Según la Constitución Española, las normas legales nacidas directamente del poder legislativo pueden asumir dos formas: Leyes orgánicas y leyes ordinarias. Se diferencian fundamentalmente en que las leyes orgánicas requieren para ser aprobadas, modificadas o derogadas, la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en votación final sobre el conjunto del proyecto. Por tanto, estas leyes, necesitan de la mitad más uno del número total de diputados, con independencia del número concreto de los presentes en la sesión.
Por el contrario, las leyes ordinarias requieren solo mayoría simple de votos de los presentes en la sesión respectiva de ambas cámaras.
La otra diferencia entre ambos tipos de leyes está en la materia objeto de regulación. Así, serán objeto de ley orgánica las siguientes materias: “El desarrollo de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, la aprobación de los estatutos de autonomía, el régimen electoral general y las demás materias que la Constitución prevea”. Lo cual obliga a efectuar un rastreo por toda la Constitución Española para ver que otras materias concretas exigen ser desarrolladas por ley orgánica. Lógicamente, el resto de materias no reservadas para ser reguladas por ley orgánica serán objeto de regulación por ley ordinaria.
Al hablar de leyes propiamente dichas hay que señalar que junto a las Cortes Generales, las distintas Comunidades Autónomas cuentan con Asambleas o Parlamentos Legislativos, lo que les permite dictar formalmente leyes para sus respectivos territorios y dentro del ámbito de sus competencias. El ejercicio de esta función da lugar a las llamadas leyes autonómicas.
4.- La función legislativa del Poder Ejecutivo.
Pese a la división estatal de poderes, que distingue entre el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial, en todos los países de nuestro entorno el poder ejecutivo cuanta
refiere a eses período temporal durante el cual la vigencia o vigor de una ley ya publicada se encuentra en suspenso.
Nuestro código civil contempla un período de “vacatio legis” de 20 días, porque señala en su artículo 2º que: “ las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación, salvo que en ellas se disponga otra cosa”. Con lo cual, ese plazo señalado tiene carácter puramente subsidiario y en los tiempos actuales se establecen casi con carácter general que las normas entran en vigor el mismo día de su publicación.
Respecto a la derogación, señalar que las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro, sin fijar un período de vigencia limitada. Sin embargo, existen supuestos en los que la propia ley se auto establece una vigencia determinada; es el caso de las leyes de presupuestos, que tienen una vigencia anual y por tanto reciben el nombre de leyes temporales.
Pero lo normal, es que la ley no tenga límite temporal de aplicación y su vigencia se proyecta en el futuro, mientras no aparezca una nueva ley que la contradiga o derogue. En tal sentido el código civil señala que las leyes solo se derogan por otras posteriores y, así, derogar significa “ Dejar sin vigor o sin efecto una ley por publicarse otra nueva que regula la misma materia que la anterior”.
La derogación va a depender en todo de lo que establezca la nueva ley que aparece, pudiendo señalar:
F 0 B 7 Que se prive absolutamente de efectos a la ley anterior. DEROGACIÓN TOTAL. F 0 B 7 Que la ley antigua seguirá rigiendo en los aspectos no derogados. DEROGACIÓN PARCIAL. F 0 B 7 Que la nueva ley manifieste explícitamente que la anterior queda suprimida por aparecer ella. DEROGACIÓN EXPRESA. F 0 B 7 Señalar una DEROGACIÓN TÁCITA según la cual, aunque la nueva ley no diga nada respecto de la derogación de la ley preexistente, se deduce que la misma materia no puede estar contemplada en dos normas distintas.
6.- La costumbre.
Con la ley nos encontramos ante la fuente primaria del ordenamiento jurídico que es una norma escrita procedente de la organización política y destinada a regular la convivencia de los ciudadanos.
Con la costumbre, tenemos una norma no escrita procedente de la propia sociedad no organizada, que mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba por imponerse. Estas normas consuetudinarias han sido abundantes en épocas históricas en las que no existían normas escritas. Hoy su importancia práctica se reduce enormemente, y en el ámbito de lo civil, tienen operatividad sobre todo en el derecho agrario. Por tanto, la costumbre es fuente subsidiaria del derecho, que sólo tendrá vigencia cuando no haya ley aplicable a un caso. Si existe ley, ésta excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y se la considere mejor.
7.- Los principios generales del derecho.
La enumeración de fuentes del artículo 1º del código civil se cierra con los llamados principios generales del derecho, que son fuente subsidiaria de segundo grado, es decir, las normas que
contienen estos principios se aplican solo en defecto de ley y de costumbre. La inclusión de estos principios en el sistema de fuentes, debe entenderse fundamentalmente como otorgar a los jueces un mecanismo más para que puedan fallar en un pleito en el que no tienen ni ley ni costumbre aplicable. Cuando un juez juzga con tales principios está acudiendo al llamado derecho natural, porque en definitiva se trata de principios generales lógicos y éticos que se refieren a la justicia, y que solo son operativos si no existe norma legal o consuetudinaria.
8.- Otros medios de integración del ordenamiento jurídico: la jurisprudencia y la equidad.
Aunque las fuentes reales sean la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, el propio código civil asigna a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento jurídico. Ello se debe a que es frecuente que en las normas jurídicas se utilicen conceptos abstractos, flexibles e indeterminados que acaban dejándose en manos del juzgador una cierta libertad de decisión, al establecer la solución de un caso concreto.
Es el supuesto de expresiones tales como “justa causa”, “buen padre de familia”, etc., cuya precisión se deja en manos de los tribunales de justicia. A esto hay que añadir que nuestra administración de justicia está organizada de forma piramidal y jerarquizada, existiendo todo un conjunto de recurso que se pueden interponer ante tribunales superiores respecto de las decisiones adoptadas por órganos inferiores. El tribunal de mayor rango es el Tribunal Supremo. De él nace la jurisprudencia , que no es más que el modo reiterado que este tribunal tiene de interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Por eso, aunque las sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo de manera idéntica o similar un conjunto de casos similares o idénticos, que constituyen la jurisprudencia, carezcan de fuerza vinculante, no cabe duda de que crea un criterio sobre la solución de los conflictos. Criterio que ha de ser tenido en cuenta a la hora de prever la posible solución de una determinada situación.
Respecto de la equidad es cierto que los aplicadores en nuestro derecho solo han de basarse en la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, pero en determinadas situaciones, el juzgador (ejemplo: los jurados) se encuentra ante la situación de fallar según criterios de justicia que a su entender otorgan la mejor solución. Por eso, cuando se falla un conflicto sobre esa base de la intuición de la que es justo o bueno, el que aplica el derecho está fallando de acuerdo con la equidad. No obstante, hay que tener en cuenta que la equidad se utiliza sobre todo para adaptar el rigor de una norma jurídica a las circunstancias concretas de un caso.
TEMA 5.-
LA PERSONA FÍSICA.
1.- Persona, derecho de la persona y personalidad.
2.- El nacimiento.
3.- Extinción de la personalidad: La muerte.
4.- Derechos de la personalidad.
5.- Capacidad de obrar: La edad y el sexo.
6.- La incapacitación.
En definitiva, desde el punto de vista práctico, la capacidad de obrar es la que tiene verdadera relevancia, porque determina en cada caso si el sujeto puede realizar un acto con eficacia jurídica. Mientras que la capacidad jurídica no significa posibilidad de actuar, si no tan solo posibilidad teórica y abstracta de encontrarse en situaciones originadotas de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto.
2.- El Nacimiento.
Las personas adquieren personalidad y por tanto capacidad jurídica, en el momento del nacimiento. Así, el artículo 29 del código civil señala que “el nacimiento determina la personalidad”, a lo que añade el artículo 30 dos requisitos para que este efecto se produzca:
F 0 B 7 Tener figura humana, es decir, tener una configuración común, que lógicamente no excluye deformaciones o falta de miembros. F 0 B 7 Vivir enteramente desprendido del seno materno durante 24 horas, lo que significa tener vida extrauterina de un día.
Sin embargo, pese a este plazo, lo cierto es que el nacimiento se produce en el instante mismo del parto. Por eso, superadas las 24 horas de vida, la atribución de personalidad debe retrotraerse al momento mismo del nacimiento. De ahí que la legislación exija que en la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, conste, además de la fecha, la hora, pese a lo cual es frecuente que el parte médico o declaración de los padres alteren en algunas horas el hecho de nacer, para hacerlo coincidir con algún acontecimiento especial.
Si el nacimiento determina la personalidad, existen razones familiares y sucesorias que, desde tiempos romanos, plantean la necesidad de considerar la situación jurídica de quien se está gestando en el seno materno, dotándolo de especial protección. Así, la mayoría de los códigos modernos destinan una serie de preceptos al NASCITURUS, es decir, al que va a nacer, para reservarle ciertos beneficios y efectos favorables cuando nazca y goce de capacidad jurídica. En tal sentido, el artículo 29 del C.Civil señala que “ el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que después nazca en las condiciones señaladas por el artículo 30 del C.Civil”.
Como se ve, este tratamiento favorable hacia el NASCITURUS está supeditado a que tenga un nacimiento regular, es decir, nacer con la figura humana y sobrevivir extra-uterinamente 24 horas. Por lo tanto, la personalidad jurídica no se adquiere en el momento de la concepción. Moral, ética o incluso médicamente se puede discutir sobre el momento genético en que comienza la vida humana, pero jurídicamente, el tema no admite dudas, la personalidad solo se adquiere con el nacimiento regular.
3.- Extinción de la personalidad: La muerte.
Como contrapunto del nacimiento, el C.Civil establece en el artículo 32 que “ la personalidad civil se extingue con la muerte de las personas ”, lo cual es una regla obvia que solo necesita matizaciones cuando nos encontramos ante una presunción de muerte de una persona que ha desaparecido sin que aparezca su cadáver. Pero lo normal es que la muerte, como hecho físico, extinga la personalidad del difunto y con él sus relaciones jurídicas, hasta el punto de que su cuerpo pasa a ser cadáver y por tanto cambia de consideración legal, ya que el cadáver ya no se califica de persona sino de cosa.
Por todo lo anterior, es necesario precisar el momento del fallecimiento, señalando fecha, hora y lugar, acreditándolo con una certificación médica y constatándolo en el Registro Civil. Finalmente, señalar que se da el nombre de COMODIENCIA a la muerte simultánea de dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredarse las unas a las otras. 4.- Derechos de la personalidad. Con las expresiones Derechos Fundamentales o Derechos de la Personalidad se hace referencia a todo un conjunto de derechos que son inherentes al ser humano, y que cualquier ordenamiento jurídico que se precie ha de respetar. Nuestra Constitución contempla este tema amplia y satisfactoriamente, sin olvidar ninguno de los derechos de la personalidad, a los que dedica el Título I , que reza bajo la rúbrica de Los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Además, hay que destacar que nuestra Constitución resalta la inherencia de tales derechos al propio concepto de persona. Derechos que tienen una perspectiva civilista o jurídico-privada que se refleja en leyes que posteriormente se han dictado para su desarrollo, como por ejemplo la Ley Orgánica de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, del año
Con un criterio completamente didáctico, los derechos de la personalidad los podemos clasificar en 4 grupos: F 0 B 7 Derecho a la vida e integridad física : que aparece reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española que se conecta con la regulación del código penal al considerar sancionables el homicidio, asesinato, infanticidio, lesiones, etc., y que también tiene repercusiones puramente civiles, en la medida en que la vulneración de estos derechos, aunque no constituya delito, puede dar lugar a una responsabilidad civil extra-contractual, que origina la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos. F 0 B 7 Las libertades. La existencia de un verdadero Estado de Derecho se ve en el reconocimiento de la libertad de los ciudadanos y, en consecuencia, la Constitución contempla a lo largo de su articulado distintas manifestaciones de la libertad, tales como: Libertad religiosa y de culto, libertad personal - se gún la cual nadie puede ser sometido a prisión preventiva por un plazo superior a 72 horas sin ser puesto a disposición judicial-, libertad de fijación de residencia y de circulación por territorio nacional, libertad ideológica y de expresión, libertad de producción y de creación literaria, artística, científica y técnica, libertad de cátedra, libertad de información, libertad de sindicación y de huelga, libertad de enseñanza y creación de centros docentes, o libertad de reunión, manifestación o asociación. En definitiva, se trata de diferentes derivaciones del principio general de libertad que la Constitución Española consagra como valor superior del ordenamiento jurídico en su artículo 1º. F 0 B 7 La integridad moral. También, el artículo 15 de la Constitución Española recoge junto al Derecho a la Vida e Integridad Física, el derecho de todos a la integridad moral, es decir, reconoce el derecho a la propia dignidad, consideración y respeto por parte de los demás. Sin embargo, este derecho genérico a la integridad moral del artículo 15, se concreta en el artículo 18 de la CCE., al reconocer el Derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. F 0 B 7 Derecho al nombre.^ Tradicionalmente, se considera el derecho al nombre como un derecho de la personalidad que consiste en que una persona puede utilizar en exclusiva su nombre propio, con el fin de individualizarse, identificarse y distinguirse de los demás. Sin embargo, la Constitución. no contempla expresamente este derecho en su articulado, con lo cual ha de ser considerado más como un atributo de la personalidad, como algo que se nos da, que como un derecho fundamenta.
Cualquiera que sea la vía, el emancipado está en una situación de capacidad intermedia entre el mayor y el menor de edad, y como aún no es mayor de edad, el C.Civil le establece en el artículo 323, dos limitaciones:
1.- No pueden tomar dinero en préstamo.
2.- No pueden enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor, sin contar con el consentimiento de sus padres.
Respecto a la capacidad de obrar y el sexo, piénsese que el sexo masculino nunca ha supuesto restricción alguna a las actividades del hombre, pero durante siglos, la mujer ha ocupado un papel secundario en la sociedad, que ha sido recogido en distintas normas jurídicas. Como ejemplo podemos señalar que en la redacción originaria del Código Civil la mayoría de edad estaba en 23 años, pero las hijas de familia solo podían abandonar la casa paterna con 25 años, salvo que lo hicieran para contraer matrimonio o ingresar en un convento. Y si se optaba por lo primero, es decir, el matrimonio, la mujer quedaba sometida a la autoridad marital, necesitando permiso del marido para actos tales como: aceptar una herencia o ejercer el comercio.
La equiparación entre sexos ha sido y es muy lenta, pero en la misma podemos destacar tres fechas importantes: Ley de mayo de 1972 que fija la mayoría de edad para hombre y mujeres en 21 años , y desde ese momento la mujer puede abandonar la casa paterna aunque su proyecto de futuro no sea el matrimonio o el convento. Ley de mayo de 1975, con la que se produce la reforma importante del Código Civil y Código de Comercio al respecto. Se establece la reciprocidad de derechos y deberes entre los cónyuges y se suprime la licencia marital para realizar actos civiles y mercantiles. Y es ya con la Constitución Española de 1978 cuando, al menos teóricamente, se establece la equiparación absoluta. Por vía del artículo 14 que señala la plena igualdad jurídica ante la ley; por el artículo 32 que consagra la igualdad en el ámbito del matrimonio y por el artículo 35 que fija la igualdad en el terreno de lo laboral.
6.- La Incapacitación.
En la vida se dan circunstancias tan graves que aconsejan privar a una persona de su capacidad de obrar. Son las llamadas causas de incapacitación, que se identifican genéricamente con enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas que impiden a una persona gobernarse por sí misma, con lo cual es necesario asignarle algún tipo de cargo tuitivo, ya sea tutor, curador o defensor judicial.
Hay que comprender que privar a una persona de algo que en principio tiene, como es la capacidad de obrar, es una cuestión sumamente grave, lo que hace que se encomiende en exclusiva a la autoridad judicial; siendo por tanto un juez quien tras el correspondiente proceso de incapacitación y tras una sentencia declara incapaz a una persona. Mientras que esta sentencia judicial no exista, ningún mayor de edad es incapaz; siendo en la actualidad, las sentencias que declaran la incapacitación de alguien, revisables, porque entiende la legislación que pueden sobrevenir nuevas circunstancias que mejoren o empeoren a la persona incapacitada, y pudiendo esa sentencia declarar una incapacitación total o parcial.
Junto a los incapaces, están los pródigos, que son aquellas personas que teniendo cónyuge, ascendientes o descendientes, dilapidan sin razón su patrimonio, cuando los citados anteriormente tienen derecho a recibir alimentos de él.
Como el pródigo no es técnicamente un incapaz, no se le somete a tutela, si no a curatela , es decir, no se le sustituye por nadie, si no que cuenta con la asistencia o complemento de un curador para realizar aquellos actos patrimoniales que especifique la sentencia donde se declara la prodigalidad. Las diferencias generales entre los cargos tuitivos mencionados son: F 0 B 7 El tutor^ es el representante legal del menor o incapacitado, que con carácter estable lo sustituye en todo. F 0 B 7 El curador , que aunque también goza de estabilidad, limita sus funciones a complementar sin sustituir la capacidad del sometido a curatela. F 0 B 7 El defensor judicial , siendo muy similar al curador, no tiene carácter estable, si no que se caracteriza por su ocasionalidad.
7.- La ausencia: Declaración de fallecimiento. Jurídicamente, ausente es la persona de la que se ignora su paradero y sobre la que se duda si vive o no. Como es lógico, el futuro del ausente y las relaciones jurídicas que mantenía no pueden quedar en suspenso indefinidamente, por lo cual el Código Civil establece 3 tipos de medidas: F 0 B 7 Medidas provisionales.^ Tienen carácter transitorio y consisten básicamente en nombrar un defensor al desaparecido, para que lo represente en juicio y en los asuntos o negocios más urgentes que no admiten demora. F 0 B 7 Declaración judicial de ausencia.^ Cuando transcurre el tiempo de la desaparición, las medidas cobran mayor intensidad, y así al año, desde las últimas noticias del desaparecido, o a los 3 años en el caso de que éste tuviera nombrado un apoderado general, se procede por parte del juez a declarar legalmente la ausencia. Declaración que produce 3 efectos: F 0 B 7 El nombramiento de un representante del desaparecido. F 0 B 7 El ejercicio exclusivo de la patria potestad por el cónyuge presente. F 0 B 7 El derecho del cónyuge presente al régimen de separación de bienes, cualquiera que fuese su régimen matrimonial. F 0 B 7 Declaración de fallecimiento.^ Última fase de la declaración de ausencia. Con la declaración de fallecimiento se da por muerto al desaparecido, sin que existan garantías reales de que ha fallecido.
La declaración de fallecimiento es una presunción “ IURIS TANTUM ” de muerte. Admite prueba en contrario, prueba que consistirá en la reaparición del declarado muerto. La declaración de fallecimiento está en relación con el transcurso de ciertos períodos temporales que permite presumir la muerte del ausente. Son plazos muy amplios debido a la gravedad de esta declaración. El Código Civil regula que la desaparición se produce, si es en guerra, naufragio, terremoto, etc., entonces, pasado un año de esas situaciones, se producirá la declaración de fallecimiento. En cualquier otro caso se exige un plazo de 10 años para poder declarar muerto a alguien. Plazo que se reduce a la mitad si al pasar los 5 primeros años el ausente hubiera cumplido 75 años. Los efectos patrimoniales de la Declaración de fallecimiento son la apertura de la sucesión “Mortis Causa” y así el conjunto de bienes del declarado fallecido pasan a sus herederos, pero teniendo en cuenta que puede reaparecer, por eso:
