Derecho procesal II, Apuntes de Derecho Procesal

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APUNTES

DERECHO PROCESAL II

Prof.: Luis A. Cucarella Galiana

Xavier Navarro i Garcia

Índice general

El procedimiento para la resolución sobre la tutela cautelar: procedimiento sin audiencia previa del demandado, resolución con audiencia previa del

Normas procesales generales y sistema de recursos: Procedimiento abreviado;

INTRODUCCIÓN

Lección 1

La tutela jurisdiccional del derecho privado

Descartamos como objeto de estudio el derecho público, nos referimos a conflictos entre personas en el ámbito del derecho privado: derecho civil o mercantil, donde rige el principio de autonomía de la voluntad. Los conflictos de derecho público exceden esta materia. Tampoco entran los conflictos cuando se comete un delito o falta. Son muchísimos conflictos de distinta naturaleza: conflictos entre propietario de un bien inmueble y su inquilino, por ejemplo. Entra todo tipo de contratos del derecho civil y cualquier institución del derecho mercantil cuando surjan controversias. Los litigios o controversias se pueden resolver de diversas maneras. Existen diferentes cau- ces de resolución de controversias en el derecho privado:

1. Autotutela. Fórmula de resolución de controversias en cualquier ámbito, y también en el ámbito del derecho privado. Una de las partes en conflicto impone unilateralmente la solución a la otra parte. El sujeto concreto es el que se tutela por sí mismo los derechos, imponiendo a la parte contraria la solución a la controversia. En la práctica no es una forma de solución a la controversia en las sociedades modernas salvo supuestos concretos y residuales como la legítima defensa en derecho penal. Arts. 592 y 612CC
2. Mediante fórmulas autocompositivas. La autocomposición se caracteriza porque las par- tes en conflicto, situadas en pie de igualdad –en la autotutela las partes no están en pie de igualdad: una de las partes está jurídicamente sobre la otra–, resuelven la controversia que tienen entre sí.

a) Supuestos de autocomposición sin intervención de terceros. Una manifestación de la autocomposición es el contrato de transacción por el que las partes solucionan la Art. 1809 CC controversia que tienen entre sí. b) Supuestos de autocomposición con intervención de terceros. Las partes pueden ayu- darse de un tercero. Estos supuestos son dos: Conciliación. Se caracteriza porque el conciliador intenta aproximar las posi- ciones enfrentadas que tienen entre sí las partes. En ocasiones basta con que un tercero ordene el debate. Mediación. El mediador va más allá que el conciliador. No solamente se limita a aproximar a las partes, sino que les hace además propuestas para resolver las controversias. Las propuestas del mediador no obligan a las partes, y pueden ser aceptadas o rechazadas libremente por las partes, ya que se trata de fórmulas autocompositivas.

3. Fórmulas heterocompositivas. También aquí las partes están en pie de igualdad, pero se someten a la decisión de un tercero, que decide cómo se resuelve la controversia. Las partes están obligadas a cumplir la decisión que el tercero haya tomado. El tercero puede ser un árbitro (arbitraje) o un juez (proceso jurisdiccional). Estas se diferencian básicamente en la potestad del tercero que interviene. En el caso del proceso los jueces tienen potestad jurisdiccional. La obligación de cumplir lo que dice el juez, no nace de un contrato, nace del hecho de que el juez es titular de la potestad jurisdiccional. Por el contrario, la obligación de cumplir con la decisión del tercero, su Art 117.3 CE potestad, nace de un negocio jurídico de carácter privado que han celebrado las partes

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3. Fase de conclusiones.
4. Fase decisoria. El juez dicta sentencia y resuelve. Aplica el derecho al caso concreto. La sentencia puede ser condenatoria: se condena al demandado. Pue- de ser que la persona cumpla voluntariamente con la condena, pero la mayoría de las veces el condenado no cumple voluntariamente. Vamos en ese caso a la 2 a^ manifestación. Habrá que presentar demanda de ejecución forzosa.

2. Derecho de acceso al proceso de ejecución forzosa. Cualquier persona que tenga a su favor un título ejecutivo tiene derecho de acceso al proceso de ejecución forzosa. proceso por el que los jueces exigen por la fuerza aquello que figura en un título ejecutivo. El título ejecutivo por excelencia es la sentencia de condena. Otros títulos ejecutivos se verán más adelante.
3. Derecho de acceso a la tutela cautelar. La tutela cautelar es otra forma de tutela de los derechos. Consiste en una injerencia en la esfera jurídica del demandado para contrarres- tar las posibles conductas de este tendentes a frustrar la efectividad de la tutela de los derechos. Es el derecho a pedir a los tribunales que adopten medidas para contrarrestar las posibles conductas del demandado tendentes a la inefectividad de la tutela. Las posi- bles conductas del demandado se pueden frustrar por la adopción de medidas cautelares, imponiendo ciertos límites, para impedir que se frustre la tutela que se está pidiendo, por ejemplo, mediante un embargo preventivo.

Este derecho a la tutela judicial efectiva está íntimamente ligado al principio de legalidad pro- cesal. Esta vinculación guarda relación con lo que dice el art. 1 LEC. Los jueces están llamados a juzgar de acuerdo con lo previsto en esta ley y las partes han de pedir también de acuerdo con lo previsto en la misma (y en otras leyes procesales). En cuanto a las distintas clases de tutela jurisdiccional que se pueden pretender de los tribunales, estas son: Art. 5.1 LEC

la condena a determinada prestación,

la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas,

la constitución, modificación o extinción de estas últimas,

la ejecución, la adopción de medidas cautelares y

cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley

La LEC no sólo concreta cómo se pide la actuacion jurisidciional sino también concreta qué clases de tutela se puede pedir a los tribunales.

La tutela jurisdiccional declarativa: clases de tutela jurisdiccional que pue-

La diversidad de procedimientos para el proceso de declaración

En ningún proceso un juez puede determinar aquello sobre lo que se va a juzgar, será un tercero el que le pida y aplicará el derecho a un caso concreto. Un proceso de declaración civil requiere de unos iniciales actos de alegación, llevados a cabo por las partes. Son las partes las que alegan o introducen los hechos sobre los que tiene que pronunciarse el juez. Son esencial- mente la demanda y la contestación. El demandante es el que ejercita la acción y el demandado la persona frente a la que se está pidiendo un pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales.

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Si los hechos sobre los que se pide pronunciamiento al juez son controvertidos, tras la fase inicial de alegaciones hay una fase de prueba. Es controvertido cuando las partes no están de acuerdo sobre el mismo. Es decir, es un hecho necesitado de prueba. Después vendrá la fase de conclusiones y la fase de decisión. ¿Qué puede pedir el demandante en un proceso civil de declaración? ¿Qué clase de tutela puede pedir al juez? El demandante es el que debe elegir el tipo de tutela. Y puede pedir varias cosas en la demanda. En un proceso de declaración hay varios varias maneras juzgar, habiendo dos tipos básicos de procedimientos de declaración:

1. juicio ordinario. Procedimiento previsto para asuntos jurídicos de mayor complejidad.
2. juicio verbal. De menor complejidad.

La tutela de condena y sus modalidades

El demandante está pidiendo al juez que se imponga al demandado un deber de prestación. Al demandado se le puede pedir la condena

1. a dar. Sobre la condena a dar:

dar una cosa: mueble, inmueble o genérica, fungible (todo lo que se cuenta, se pesa o se mide). dar una cantidad de dinero.

2. Hacer
3. Dejar de hacer

No es necesario que se concrete una sola, el demandante puede en su demanda pedir distintas condenas al demandado. Para que se pueda imponer la prestación, es necesario que ese derecho que se hace valer en juicio haya vencido y sea exigible, cuando haya sido insatisfecho. Si el pago de una deuda está sometido a plazo, hasta que ese plazo no venza, el demandante no puede pedir condena para el demandado. Existe un supuesto excepcional: la condena a prestación futura. Un juez puede pronunciarse Art. 220 LEC sobre un tipo de prestación que aún no es exigible, pero el acreedor obtiene ya la sentencia para cuando ocurra, y esto ocurre en prestaciones de carácter periódico. Pero es la excepción, la norma general es que sólo se pueda exigir cuando el derecho haya vencido y sea exigible. el ejemplo más claro sería el de alimentos. Se persigue evitar que una persona tenga que ir cada mes a reclamar los alimentos. De manera que si vuelve a incumplir el obligado a prestar alimentos ya no habría que volver a demandar.

La tutela meramente declarativa

El demandante está pidiendo que el órgano jurisdiccional declare la existencia o inexistencia de una situación jurídica o de un derecho, y con eso el interés del actor ya está satisfecho, aquí no se pide que imponga una prestación. Se puede distinguir la tutela

positiva: el demandante pide que se declare la existencia del derecho o de la situación jurídica. Por ejemplo, la acción declarativa de dominio sería un caso de tutela meramente declarativa positiva.

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voluntariamente: si tiene cuenta corriente embargaría la cuenta para pagar, si no tiene dinero pero tiene trabajo, le puede embargar la nomina... El proceso de ejecución normalmente sigue al procedimiento de declaración. Pero existen otros títulos ejecutivos a partir de los cuales se puede pedir un procedimiento de ejecución for- zosa sin necesidad de pasar por un procedimiento de declaración. Por ejemplo un laudo arbitral condenatorio permite el acceso al procedimiento de ejecución. Las sentencias condenatorias no son los únicos títulos ejecutivos, hay otros títulos por los que se pueden solicitar la ejecución forzosa. Lo normal es que se ejecute una obligación de carácter pecuniario, pero también están las otras. Un ejemplo sería el supuesto de condena a restituir una cosa mueble. Si el condenado hubiera cumplido voluntariamente, habría cogido la cosa mueble y la habría entregado. Si no lo hace, el juez ordenaría que se fuera al lugar donde está la cosa, obtenerla y entregársela al demandante. En un proceso civil también son posibles medidas limitativas de derecho funda- mentales.

La tutela jurisdiccional cautelar

La tercera modalidad de tutela es la de carácter tutelar, entendiendo la misma como un derecho a la tutela judicial efectiva y está al servicio de los otros dos procesos estudiados, ya que pretende garantizar la eficacia de ambos. La tutela cautelar consiste en una injerencia que lleva a cabo el juez o la jurisdicción en la esfera jurídica del ejecutado tendente a contrarrestar posibles conductas de esa persona. Conductas con las que esa persona pretende frustrar la efectividad de la tutela judicial efectiva. Se puede pedir a los jueces que adopten medidas cautelares para contrarrestar las medidas con que el demandado pretenda frustrar la efectividad del proceso. La medida cautelar que se pida estará en función de lo que estamos pidiendo en el proceso de declaración. Se deben cumplir una serie de presupuestos para que se pueda pedir. Existe el riesgo que la duración de un proceso pueda ser aprovechada por el demandado para llevar a cabo conductas que hagan inefectiva la sentencia futura, por ejemplo preparando su in- solvencia. La tutela cautelar se basa en indicios y uno de los presupuestos es que el demandante preste caución por si al final el demandado no es declarado culpable.

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Lección 2

La solución no jurisdiccional de los litigios de Derecho Privado

La reclamación administrativa previa

Esta fórmula de resolución de controversias no está regulada en la LEC, pero sí en la ley 30/1992. Partimos del supuesto de hecho de que en ocasiones las administraciones públicas pueden actuar sometiéndose a normas de derecho privado y celebrar por ejemplo un contrato con un particular y, posteriormente, la administración pública incumple alguna de las obligacio- nes derivadas de esa relación jurídica. Cuando una persona pretende demandar en un proceso civil a un órgano de la administración pública, la ley 30/92 exige que esa persona previamente a pasar por el proceso reclame a la administración en vía administrativa. La 30/92 no permite que la persona acuda directamente al proceso, la persona debe acudir a este trámite para intentar que en esa vía se solucione la controversia. No se puede demandar directamente a la administra- ción pública frente a los tribunales, es una prerrogativa que tiene la administración pública. Es discutible porque se podría entender su existencia en el caso de actuación de la administración cuando está sometida a normas de derecho público, pero no de privado. En cuanto al tratamiento procesal, ¿el cumplimiento de este requisito de acudir a la recla- mación administrativa previa puede ser controlado de oficio por el órgano jurisdiccional? Si la persona ignora esta obligación y demanda directamente a la administración ante los tribunales, ¿el juez puede controlar de oficio? La ley no dice nada en este sentido. Hay quien dice que sí, que el tribunal debería de oficio no admitir la demanda. Pero hay quien dice que tendría que ser la administración la que alegara como defensa procesal que ese proceso no puede seguirse porque a ella no se le ha reclamado previamente. Esta postura se basa en que si no se acude a la reclamación administrativa previa se está incumpliendo una prerrogativa de la administración pública, y no se trata de un requisito de orden público. Es decir, no existe un interés de orden público en juego porque la administración actúa como un actor privado. ¿Puede el demandado (administración pública) denunciar que no se le ha reclamado previa- mente? Sí, en la contestación a la demanda. Presentada la reclamación en vía administrativa, esta puede acabar de dos maneras

1. Se puede acabar con el reconocimiento de culpa por parte de la administración. La admi- nistración da la razón al reclamante, y con eso la controversia desparece, se satisface al demandante.
2. La administración no da la razón al reclamante, desestima la reclamación. La ley 30/ regula las dos posibilidades, la desestimación mediante resolución expresa y la tácita (cuando transcurren 3 meses desde la presentación de la reclamación sin respuesta), y en ese caso tendrá el reclamante expedita la vía judicial.

La conciliación

Es una fórmula autocompositiva de resolución de controversias donde las partes, en pie de igualdad resuelven su controversia ayudándose de un tercero, que aproximará las posiciones de las partes sin proponer soluciones, cosa que sí hace el mediador. Nos interesa cuando las partes se dirigen a un juez para que concilie, no a un tercero. Sería un supuesto de conciliación judicial, pero son las partes las que tienen la última palabra. La conciliación judicial puede ser previa al proceso o intraprocesal. Se diferencian atendien- do al momento en que tienen lugar.

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1. Su propia competencia. Por ejemplo, si se presenta la conciliacion ante un órgano distinto (por ejemplo un juzgado de lo mercantil), esta no se pondría en marcha.
2. Y si la conciliación no está prohibida por el ordenamiento jurídico. Art. 460 LEC

Posteriormente se cita a las partes para que comparezcan, y se pueden dar distintas situaciones:

1. Ninguna de las partes comparece. En este caso la conciliación no se puede intentar y se pone fin al procedimiento. Las partes podrán volver a intentar la conciliación o acudir al arbitraje o al proceso.
2. Las partes, una vez citadas, la contraparte no comparece, o sí lo hace pero no se llega a un acuerdo. En este caso la controversia sigue subsistiendo. Si se quiere solucionar, tendrán que volver a acudir a una conciliación, acudir a un arbitraje o acudir al proceso.
3. Comparecen las partes. Y tendremos

a) Las partes no llegan a un acuerdo y por tanto no se produce conciliación. b) Se logra la conciliación. Las partes solucionan la controversia que tienen entre sí y asumen alguna obligación. En este caso, llegado a este acuerdo, las partes pueden adoptar dos actitudes:

1. que cumplan aquello que han pactado; es decir, quien ha asumido la obligación, la cumple.
2. que las partes o alguna de las partes incumplan la o las obligaciones que han nacido de la conciliación. En este caso la solución que prevé el ordenamiento jurídico, la LEC1881 y también la LEC2000 permite que la parte perjudicada acuda a la jurisdicción pidiendo que se despache ejecución forzosa de lo con- venido en el acto de conciliación. La persona dispone de un título para acceder a la ejecución forzosa, ya que la resolución aprobando lo convenido por las Art. 476 LEC partes tendrá aparejada ejecución.

El arbitraje

Concepto y clases

El arbitraje^1 , junto con el procedimiento, son las dos instituciones heterocompositivas de nuestro ordenamiento para la resolución de controversias. La diferencia esencial entre arbitraje y proceso está en que mientras el juez puede imponer su decisión porque actúa en el ejercicio de una potestad pública, la potestad jurisdiccional, el árbitro no. Un árbitro también puede imponer su decisión, pero esta potestad nace de un convenio arbitral. De este convenio nace la obligación de cumplir la decisión que el árbitro tome. Hay varias clases de arbitraje

Arbitraje ad hoc. Las partes designan directamente al árbitro que va a resolver la contro- versia

Arbitraje institucional. Las partes encomiendan a una institución, asociación o corpora- ción la gestión del arbitraje. (^1) Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, modificada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.

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Las partes por tanto pueden pactar el tipo de arbitraje. También se tiene

arbitraje de derecho, donde el arbitraje debe resolver aplicando las normas del derecho al caso concreto. En este caso, evidentemente las partes tendrán que designar a una conoce- dora del derecho.

Arbitraje de equidad, donde el árbitro resuelve según su saber y entender. Cualquier per- sona puede ser designada árbitro, no es necesario que sea un jurista y no hay que aplicar necesariamente las normas jurídicas.

También tenemos

arbitraje interno y

arbitraje internacional.

Los sujetos del arbitraje y el convenio arbitral

Los sujetos del arbitraje son las partes y el juez. Las partes, en el proceso arbitral son el demandante –el que pide la actuación arbitral– y el demandado –la persona o personas frente a quien se pide la actuación arbitral–. Ambas partes están jurídicamente en pie de igualdad. El árbitro es la persona llamada a juzgar en ese caso. Las partes podrán fijar libremente el número Art. 12 Ley 60/ de árbitros, siempre que sea impar. A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro. La ley no establece un límite para el número de árbitros. Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus de- Art. 13 Ley 60/ rechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro. Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. Art. 17.1 Ley 60/ Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas Art. 17.3 Ley 60/ justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones conveni- das por las partes. El convenio arbitral es el negocio jurídico constitutivo de la obligación de acudir al arbi- traje. Para que se acuda al arbitraje, las partes previamente tienen que haberlo pactado libre y voluntariamente. Y si han pactado, las obligaciones hay que cumplirlas. En el caso de arbitra- je de consumo, en esos casos también el arbitraje debe ser voluntario. Del convenio surge la obligación de cumplir con la decisión del árbitro. Las partes deben pactar tanto los aspectos subjetivos del arbitraje –el tipo de arbitraje, cuestiones relativas a como se designan los árbitros etc.– como los aspectos objetivos –el objeto del arbitraje–. También deben pactarse los aspectos procedimentales, teniendo en cuenta que algunos de estos aspectos ya están fijados legalmente y no se pueden modificar. En cuanto al tratamiento procesal, ¿qué ocurre si una de las partes desconoce o incumple la obligación de acudir al arbitraje y acude directamente a los tribunales? ¿Puede el tribunal controlar de oficio el incumplimiento de esa obligación? ¿Puede inadmitir a trámite la demanda? No, los tribunales, cuando se da esta situación, no pueden inadmitir a trámite la demanda, el proceso comenzaría si cumple con todos los demás requisitos. Es el demandado el que tiene que poner de manifiesto ante el tribunal que se ha incumplido la obligación de acudir al arbitraje, mediante una declinatoria (no se formula en la contestación a la demanda, se hace antes). Si el demandado no formula esta defensa procesal, se somete tácitamente a la jurisdicción. A la obligación se puede renunciar

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