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DERECHO ROMANO
INTRODUCCIÓN
I.LA TRADICIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO
Concepto de “Derecho Romano”— 1 , Se entiende por Derecho Romano una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la Antigua Roma como autoridades en la elección de lo justo e injusto ( iuris prudentes ), especialmente los escritos hechos por el emperador Justiniano. Desde el s.XII se llama Cuerpo del Derecho Civil ( Corpus iuris civils) a la recopilación de derechos y leyes. 2 , Los jurisprudentes romanos querían encontrar y conservar las soluciones adecuadas para los conflictos que surgen entre las personas. Sus soluciones debían ser aplicadas por los jueces al dar ellos sus sentencias. Estos juicios de intereses personales se llamaban iudicia privata. El verdadero ius de los romanos es el derecho privado, la fuente primaria. Fuente es una metáfora para designar las formas de producción del derecho. 3 , El estudio elemental del derecho son las instituciones , se habla de ellas como propiedad, herencia, matrimonio, etc. Pero también se llama así a las materias que se acogen en su estudio y el conjunto de reglas jurídicas que se refieren a ellas. 4 , El Derecho Privado Romano es el derecho “civil”, es decir, el “civilizado” y común a los pueblos cultos. Se difundió por la enseñanza universitaria comenzada en Bolonia en el s.XII, y alcanzo una gran influencia con el jurista Bártolo en el s.XIV, (uno de los juristas mas influyentes). Desde ese mismo siglo en Inglaterra de establece una tradición jurídica peculiar, el “common law ” (Derecho Común). En Alemania este fue objeto de una elaboración científica, “Derecho de Pandectas”. 5 , El Renacimiento desacreditó el método Bartolista que aprovechaba los textos del Corpus Iuris como argumentos de autoridad. Se introdujo la nueva manera francesa ( mos Gallicus) de carácter erudito, que utilizaba esos textos para la reconstrucción de la historia del derecho de Roma. Destaca la “Escuela Culta” de los humanistas. La actitud renacentista sustituye la razón de la autoridad imperial de Justiniano por la razón jurídica ( imperium rationis ) que contenía el Corpus Iuris. Etapas Históricas Del Derecho Romano— 6 , El derecho romano ejemplar (época clasica) coincide con el auge del poderío romano. El derecho anterior de la época arcaica solo interesa por su conservación en la época clásica. El de la post-clásica presenta un proceso de revitalización de un derecho decadente por obra de la legislación imperial cristiana, y por la Compilación de Justiniano con el Corpus Iuris. 7 , El periodo del derecho clásico 130 a.C.-230 d.C., se divide en tres etapas:
- Primera etapa clásica 130- 30 a.C, se constituyen los fundamentos del derecho romano
- Etapa clásica alta o central 30 a.C.-130 d.C., se lleva a cabo la tecnificación doctrinal de la Jurisprudencia y el tránsito de la forma política republicana al Principado (Augusto).
- Etapa clásica tardía 130-230 d.C., la codificación del Edicto y burocratización de la Jurisprudencia. 8 , Período de la época clásica correspondiente a la crisis de la República (primera etapa) y al Principado (segunda etapa). La constitución de la res pública consistía en el equilibrio entre la potestad, ( potestas ) poder socialmente reconocido; y la autoridad ( auctoritas ), saber socialmente reconocido. Esta constitucion era oligárquica y la libertas de la res publica era la libertad de la clase alta ( optimates ). Augusto se declara el restaurador de la tradición republicana y asume la autoridad y la potestad, se convierte en emperador ( principis ). Este principado se convierte en un poder autárquico. 9 , La etapa post-clásica se divide en tres etapas:
- Etapa Diocleciana 230- 330
- Etapa Constantiniana 330- 430
- Etapa Teodosiana 430 - 530, que concluye con la Compilación de Justiniano 10 , Se inicia una época tras la crisis política del s.III que abarca todo el Dominado. Aquí se rompe con las apariencias de la res publica , el poder se hace autocrático, y desaparece toda idea de libertas política. La Jurisprudencia dejo lugar a la legislación burocrática y a una practica del derecho vulgar. El Occidente quedo en manos de los Germanos con el derecho vulgar, Justiniano intenta restaurar la unidad política y el prestigio del Derecho Romano, su recopilación se hizo “derecho comun”. 11 , La Compilación de Justiniano constituye uno de los tres grandes fundamentos para la cultura de Occidente, así como la Biblia y los filósofos griegos.
II.LAS FUENTES DEL DERCHO ROMANO
El “ IUS ”— 12 , La palabra “directum” (derecho) no procede de la tradición jurídica romana, pertenece al lenguaje vulgar tardo- romano, de inspiración judeo-cristiana: refleja la idea moralizarte de que conducta justa es aquella que sigue el camino recto. La palabra romana es ius (jurista), que significa “lo justo”, el orden judicial socialmente admitido, formulado por los iuris prudentes. 13 , El ámbito del ius es el que cubre el interés de los juristas, por ello en un momento posterior se habla del ius criminal, fiscal, político etc. El ius empieza estando en relación con la religión, se habla de ius divinum. Para la mentalidad romana la religión consistía en un intercambio de favores entre hombres y dioses, muy próximo a la reciprocidad de algunas obligaciones jurídicas. A pesar de esa relación con los ritos religiosos, el ius no se confunde con la religión, sino que se distingue como orden secular. La conciencia progresiva de esta secularidad del derecho permite la formación del ius civile. 14 , El ius mas antiguo consiste en un orden de poderes personales. Estos se manifiestan en actos de fuerza formalmente ritualizados. Son en su origen de dos clases: actos de apoderamiento de cosas y de personas. De estos dos derivan los derechos reales y derechos personales. 15 , La primera manifestación del derecho romano arcaico es la tradición practica de los antepasados, los mores maiorum , pero en el s.V a.C., tiene lugar la creación de la Ley de las Doce Tablas. Esta ley fue superada por el derecho posterior pero nunca derogada como tal. El tradicionalismo jurídico de los romanos prefería superponer lo nuevo a lo antiguo, y no desautorizar a los antepasados a quienes se atribuía la autoridad de fundadores del derecho. La “Civitas”— 16 , La ley decenviral es la primera fuente del derecho de los Romanos, del ius civile. Este es el derecho propio de los ciudadanos romanos ( cives ), que constituyen el Populus Romanus. La unidad del Pueblo Romano comprende la totalidad de los ciudadanos. Por su origen es ciudadano romano el hijo legitimo de un ciudadano y una ciudadana, los esclavos se hacen ciudadanos al alcanzar la libertad; también se puede conseguir la ciudadanía por una concesión de los magistrados fundada en una ley. 17 , Afines a los romanos son los Latini , de pueblos italicos vecinos, que participaban parcialmente en el derecho de Roma, y se hicieron plenos civies a principios del s.I a.C. 18 , Los que no eran ni romanos ni latinos se llamaban peregrini , extranjeros que tenían relación con Roma, a diferencia de los barbari , que se hallaban como fuera del Orbis Romanus. Cesar extendió la ciudadanía a los pueblos del N. de Italia; Augusto, en cambio prefirió conservar la ciudadanía como honor especial. En el año 212, el emperador Antonio Caracala la donó a todos los súbditos libres del Imperio. Con ella se agravó la diferencia de clases por razón económica: entre los “pudientes” (honestiores), y los de “clase baja” (humiliores). 19 , Los patricios formaban antiguamente grandes grupos familiares, que ejercían una fuerte influencia política, pero todos los ciudadanos que formaban el Populus , ocupaban determinada posición dentro de sus familias; o bien son sometidos ( alieni iuris ) al jefe de una familia, o bien son independientes ( sui iuris ) y solo así tienen plena capacidad jurídica. Las mujeres, aunque sean independientes, tienen incapacidad de obrar, necesitan de un tutor, no tienen potestad sobre sus hijos, y están excluidas de las actividades publicas. 20 , Los esclavos ( servi ) son cosas en propiedad a la vez que personas sin capacidad jurídica, ellos se hallan bajo la potestad de sus dueños, los cuales pueden concederles la libertad. 21 , Otras personas también entraban a formar parte voluntariamente de los grupos subordinados a los patroni en condición de clientes. Los clientes ayudan a los patronos como partidarios políticos, y los patronos a su vez, defienden a sus clientes en los pleitos. 22 , Para votar, el Pueblo se reunía en comicios. Estos eran de distintas clases: los antiguos en curias, los militares en centurias, y los civiles en 35 tribus. Como los votos eran personales pero el escrutinio era por el voto de cada grupo, los terratenientes quedaban favorecidos por esa desigualdad. Aunque las diferencias entre patricios y plebeyos habían quedado superadas en el s.IV, la plebe se puede reunir aparte, en concilia , para aprobar las resoluciones de su jefe, esto eran los plebiscitos.. La plebe se agrupa también por tribus. 23 , Los comicios votaban para autorizar las leyes de los magistrados y para la elección de estos, incluso en apelación de juicios criminales. Al constituirse el Principado, los comicios perdieron su prestigio. Las “elecciones” de magistrados se redujeron a una simple proclamación de los previamente predestinados por la elección de una reducida asamblea de senatores y equites, todos estos recomendados previamente por el Principe.
intervención del Pretor para impedir prácticamente el efecto del acto prohibido. Las leyes mas antiguas tenían un carácter mas casuístico y no general, pero mas tarde el requisito de la generalidad se convirtió en esencial. En el Principado las leyes ceden su función a los senadoconsules, y en la época posterior-clásica se vuelven a dar leges , como expresión del poder legislativo del Emperador. Los Edictos— 36 , Los magistrados también pueden dar Edictos, estos son fuente del derecho pero no del ius civile , porque este se funda en la autoridad de la Jurisprudencia, mientras que el derecho e dictan en la potestad de los magistrados. El derecho edictal se dice honorario por llamarse honores a las magistraturas, y el Edicto pretorio, derecho pretorio. Para el derecho privado tienen importancia los Edictos de los pretores, encargados de los litigios, y en segundo lugar los ediles, encargados de la jurisdicción de los negocios del mercado. Desde mediados del s.II d.C, la vía ordenaría del progreso jurídico es la de la nueva burocracia, la diferencia entre derecho pretorio y civil pierde interés y se va formando el ius novum. 37 , El Edictum es un bando que publica el magistrado. El Pretor publicaba uno al comienzo de su magistratura, como un programa para su jurisdicción durante el año. Bajo Adriano, el jurista Juliano llevo a cabo una redacción definitiva del Edicto, que fue aprobada mediante un senadoconsulto. 38 , Con esta codificación, el Edicto se convirtió en un libro que valía como monumento jurídico “antiguo”, en la época post-clásica se le llamó “Edicto Perpetuo”, y sirvió como modelo al que acomodarse. Constituyó un ordenamiento paralelo al ius civile. Los Senadoconsultos— 39 , Augusto respeto las auctoritas del Senado y concedió funciones que antes eran de los comicios. El progreso del derecho privado desde mediados del s. II d.C, se debe en parte a la legislación senatorial. El texto del senadoconsulto antes se iniciaba con el nombre del magistrado, pero en el Principado el Emperador se reserva es derecho, y desde entonces el texto comienza con la fecha y los nombres de los senadores que se encargaron de vigilar la transcripción del texto. 40 , Desde la época de Adriano, el texto legal era ya el discurso del Emperador, que leía un representante, el papel de senadores se redujo al de simples aclamadores de la voluntad imperial. La legislación recayó en manos del Emperador y la legislación del magistrado había pasado al Principe con intervención del Senado. 41 , El senadoconsulto no era fuente del ius civile. Sus disposiciones debían ser cumplimentadas a través de la jurisdicción pretoria, mediante concesión de exceptiones procesales que paralizaban las reclamaciones fundadas en actos que el Senado había prohibido. A partir de la época de Adriano, los senadoconsultos valen ya como fuente del ius civile , lo mismo que las leyes, aunque algunas formas introducidas fueron consideradas como contrarias al ius. La Jurisprudencia Clásica Alta— 42 ,El apogeo de la Jurisprudencia coincide con el comienzo del Principado, pero Augusto introduce en ella algo que la condujo a la ruina. El equilibrio entre el ordenamiento jurídico producido por la autoridad de la Jurisprudencia y el producido por la potestad de los magistrados se hace difícil desde que el Principe absorbe la potestad dentro de su propio auctoritas. Augusto decidió que los responsa debían quedar excluidos de su propia autoridad. Fue Tiberio quien puso en practica el nuevo régimen de control jurisprudencial, y Sabino el primer jurista titulado. La Jurisprudencia tuvo su época de mayor esplendor, que se hizo patente a partir de Adriano, y determino el descenso de calidad en la Jurisprudencia de la ultima etapa clásica. 43 , Dos grandes figuras acotan esta etapa clásica alta: Labeón al inicio, y Juliano al final. Labeón fue un jurista que promovió nuevas instituciones, con su obra “Comentarios al Edicto del pretor”. Fue seguido de una escuela en la que figuran los Nerva. 44 , Frente a la escuela de Labeón esta la Escuela Casiano, fundada por Cayo Casio Longinos, discípulo de Sabino, se llama Sabiniana. Sabino, de origen humilde y favorecida por el emperador, escribió muchas obras, la principal “Derecho Civil”, cuyo orden de materiales quedo establecido por el propio ius civile , en contraposición al orden edictal. A la Escuela Casiana pertenecen también Prisco y Juliano, que junto a Labeón son los mas importantes de la Jurisprudencia romana. 45 , La Jurisprudencia de esta etapa clásica alta alcanza el nivel mas elevado. Su perfección la consolida la independencia de la ciencia del derecho respecto a otras disciplinas. La terminología jurídica y el cuadro general de las instituciones dan estabilidad a esta Jurisprudencia. Ahora los juristas pierden interés por la abogacía y se lo dan en cambio a la administración y las provincias, se les otorga ademas la función de escribir libros. Las obras de estos juristas son conocidas por haber sido utilizadas para el Corpus Iuris , en la parte llamada Digesto. Adriano considero la Jurisprudencia a modo de “ley” siempre que no fuera controvertida. 46 , Desde el imperio de Adriano, los juristas de categoría quedan al servicio del Emperador, en el consilium Principis , a modo de asesores para llevar la secretaria imperial. Las respuestas de la Cancillería imperial se llaman rescripta. Esta nueva actividad de los juristas continua la tradición de los responsa de la antigua Jurisprudencia libre, pero esta vez la autoridad de la que procede esta vez es del Emperador. En la primera etapa post-clasica los descriptores son la fuente viva del derecho, después son considerados como fuente del antiguo ius , hasta que Justiniano los agrega a las leges de su Código, por ello se les considera parte de la “legislación imperial”.
47 , Unos registros especiales ofrecían resúmenes de estos rescriptos, que reciben el nombre de constituciones imperiales. La necesidad practica hizo surgir colecciones de rescriptos hasta fines del s. III, muchas veces no se conserva el texto completo, solo un extracto. La Última Jurisprudencia Clásica— 48 , Los juristas de esta etapa son todavía clásicos por la tradición jurisprudencial a la que están vinculados, pero se caracterizan por su vocación burocrática. Su servicio en la Cancillería imperial, especialmente como asesores para la expedición de rescriptos, les obliga a interesarse por cuestiones mas variadas, y esto produce la ampliación del concepto del ius. El nuevo procedimiento de la cognición oficial esta muy presente en los juristas de esta época, que ven en el la mejor vía para elaborar el ius novum. 49 , Las obras siguen los tipos literarios de la época, pero se observa una tendencia a los grandes comentarios. Aparecen los primeros libros sobre funcionarios públicos, y libros donde se recogen los principios jurídicos abstraídos de la casuística, exentos de toda problemática y fáciles de retener; aparecen los libros de institutiones para la enseñanza jurídica. 50 , Contemporáneo de Juliano pero mas representativo del nuevo estilo enciclopédico, es Pomponio, en cuya obra se conservan referencias a la literatura jurídica anterior. Algo posteriores son Ulpio, Marcelo y Cervidio. En la etapa de los Severos destacan Papiniano, Paulo y Ulpiano; sus obras eran mas accesibles para los tiempos siguientes. 51 , Otros autores de esta etapa que también fueron maestros de derecho son Florentino, Calistrato, Marciano y Galo. 52 , Gayo vivió de maestro en una provincia oriental, escribió varias obras, pero sus institutiones tuvieron la suerte de hacerse libro de texto, por lo que su nombre se hizo famoso. La razón de su éxito es el carácter elemental de su obra didáctica, con un estilo sencillo y ameno. Las institutiones de Gayo son de alto valor por ser la única obra escrita en época clásica que se ha conservado casi entera y sin sufrir manipulaciones de los Compiladores justinianeos. (El Derecho De Las Provincias— 53 , El ius civile es el derecho de la ciudad de Roma, por lo que, de toda Italia, pero no se observa su pureza en las provincias. En las provincias, sus gobernadores tenían la máxima jurisdicción, el derecho que aplicaban no era el mismo en todas, variaba según la intensidad de las tradiciones jurídicas. En Oriente había una tradición de derecho greco- helenistico; en Occidente no existían tradiciones tan fuertes. Como los otros magistrados romanos, los gobernadores podían publicar edictos. A partir de la época de Adriano, los juristas empezaron a interesarse por los derechos provinciales, y en la época post-clasica se produjo la provincia Liza Ivón del derecho romano. Las Fuentes Jurídicas En La Época Post-Clásica— 54 , Cuando Diocleciano establece la nueva constitución política llamada Dominado, el Imperio se encontraba en crisis. A pesar de haber introducido una reforma radical en el gobierno y la administración pública, siguió legislando en la antigua forma de rescriptos, pero Diocleciano impone el punto de vista administrativo. 55 , Constantino lleva hasta sus ultimas consecuencias jurídicas la revolución constitucional de Diocleciano. La voluntad del Emperador se erige abiertamente en única fuente del derecho, manifestada en forma de leges generales, de tono autoritario. El autocratismo y elevación de la nueva legislación imperial hace que surja la problemática de la costumbre como fuente del derecho. Esta legislación será el instrumento para formar un derecho cristiano. La división del Imperio acentuará cada vez mas las diferencias entre el derecho de Oriente y de Occidente. 56 , Constantino no podría hacer renacer la tradición jurisprudencial acabada hace un siglo. La literatura jurídica vivirá de la corrupción de la clásica. El autor jurídico mas destacado de esta etapa es Hermogeniano, compuso una colección de rescriptos de Diocleciano. El Codex Hermogenianus contenía rescriptos de los años 293 y 294. Otro coleccionista anónimo de Occidente hizo un resumen de la Jurisprudencia clásica, pero le atribuyo la obra a Paulo. 57 , El derecho en esta época de inexistencia de la Jurisprudencia presenta rasgos que solemos califícale de vulgarismo, un proceso de empobrecimiento del estilo tradicional. Como rasgos propios estaban: la tendencia pragmática ala epitomacion, la tendencia naturalista y la tendencia moralizante. El vulgarismo jurídico fue más apropió de las fuentes de Occidente, ya que su nivel cultural era inferior al de Oriente. 58 , El problema de las fuentes del derecho mas importante en esta época es el de la autenticidad de los textos legales, del antiguo ius y de las nuevas leges imperiales. Esto es a a causa de la practica de presentar en juicio el libro que contenía las “leyes” alegadas por el abogado, a lo que le seguía la comprobación por el cotejo de otros ejemplares. 59 , SE hacia necesario retirara la autoridad a obras inautenticas y, se sentía la falta de ediciones oficiales, donde los abogados y jueces pudieran encontrar textos fidedignos. Constantino abolió l autoridad de algunas obras dudosas, como las notae a Papiniano, y autorizo el corpus Pauli. Un siglo después Valentino III confirmo la condena de las notas a Papiniano. Esto pareció excesivo por lo que en l a nueva redacción de ley se añadió que también tendrían autoridad los otros juristas. Con eso la “Ley de Citas” perdió su sentido. Al publicarse la Digesto, la autoridad de los antiguos juristas quedó reducida.
72 , Una legis actio per condictionem fue introducida por la ley Silia para reclamar deudas pecuniarias de cantidad determinada, y fue extendida después por una ley Calpurnia, a las deudas de cualquier otro objeto determinado. En esta forma de litigar, el demandante pedía directamente la comparecencia de los treinta días, a fin de elegir el juez. 73 , En el 130 a.C, una ley Ebucia cambio la formula oral por la escrita, a imitación de lo que se hacia en los procesos con extranjeros ante el Pretor peregrino, de forma que la condena en dinero se supeditaba en la redacción de tal formula con la previa comprobación de la existencia de la deuda, y a su estimación objetiva cuñado el objeto de la deuda no era una cantidad de dinero. 74 , Se entiende por iudicium legitimum (“legal”), el que se interpone entre ciudadanos, con un index unus y dentro de Roma; cuñado falta alguno de estos tres requisitos, el juicio se funda en el imperio del magistrado y no en la ley. Según la ley Julia, los juicios “legítimos” tenían caducidad en 18 meses, pero para los imperiales era la de la duración de la magistratura de quien dependían; esta caducidad no tiene que confundirse con el plazo de las acciones para ser ejercitadas. La ley Ebucia dio carácter “legítimo” a la nueva condictio con fórmula escrita, pero otras fórmulas servían para fundar juicios pretorios, y fueron suplantando a las anticuadas legis actiones , hasta que , por la ley Julia de juicios privados, y la municipal, Augusto reconoció la legalidad del nuevo procedimiento. Así, el procedimiento formulario propio de la época clásica, convivió durante mas de un siglo con el arcaico. Las Fórmulas— 75 , Las fórmulas procesales se caracterizan por su tipicidad: para cada típico se fue adaptando una fórmula escrita especial. Tal es la fórmula, tal es el derecho. La estructura general de la formula es la de una instrucción de condenar al demandado si el juez comprueba el supuesto que se da, y si no se absuelve el caso. En cabeza de la fórmula esta el nombre del juez elegido o del tribunal, después el tipo de fórmula, y por ultimo las determinadas cláusulas de la fórmula procesal. La cláusula por la que se manda condenar es la condemnatio; es la mas efectiva. 76 , La condemnatio , en época clásica, tiene siempre por objeto una cantidad de dinero fijada por el juez, y cuando el objeto es otra cosa se requiere una estimación del litigio, entonces el juez actúa como arbitro. 77 , El principio de la condena pecuniaria tenia dificultades en cuanto a que había que restituir un objeto y no pagar una cantidad: las acciones reales, las acciones ex interdicto , acciones personales de restitución. En estas, el juez sobrevalora las cosas ofreciendo la estimación a la declaración jurada del demandante, el cual añade valor afectivo. Este juramento sirve para coaccionar al demandante a la restitución de la cosa reclamada. Si el demandado prefiere ser condenado, puede retener la cosa y pagar la litis aestimatio , en lo que obtiene la propiedad de la cosa ajena retenida por el. 78 , Una limitación el la condemnatio puede darse también en otras fórmulas. En algunos casos, el Pretor concede acciones por el lucro obtenido, así cuando ha transcurrido el año de una acción penal o esta de da contra el heredero. En las acciones del bonorum emptor la condena se hace con deductio de los creditos recíprocos. 79 , En las acciones enderezadas a dividir una cosa común, el juez no se limita a condenar al pago de una cantidad de dinero, sino que debe producir una división entre los litigantes; para ellos se ve facultado por una cláusula especial de la fórmula que le autoriza para adjudicar derechos a los que han solicitado la divisiónn. 80 , El derecho pretendido por el demandante se sustancia en aquella cláusula dela fórmula que se llama intentio. Cuando se pretende un objeto determinado que puede consistir en una cosa especifica o en una cantidad de dinero, la intentio no es mas que una hipótesis. La diferencia mas importante es entre las acciones que reclaman un derecho sobre una cosa ( actiones in rem ) y aquellas que reclaman un derecho contra un deudor ( actiones in personan ). En estas ultimas el nombre del deudor debe figurar en la intentio , pues estas relaciones de obligación don siempre con un deudor determinado, a diferencia de las acciones reales, en las que figura como demandado cualquier persona que perturbe el derecho real del demandante. La distinción entre derechos reales y derechos personales aparece así por las diferencias formales del estilo formulario romano. 81 , Cuando se pretende una deuda de objeto indeterminado, la intentio suele necesitar un previa demostratio en la que se indica la causa por la que se reclama: el juez debe averiguar todo lo que el deudor debe por tal causa. Dentro de este tipo de acciones causales referidas a un quidquid las mas importantes suelen referirse a una deuda civil, en este caso el juez tiene mayor arbitrio para tomar decisiones. Estos son los iudicia bonae fidei , y llamamos juicios “de derecho estricto” a todas las otras acciones que no son de buena fe. 82 ,Una diferencia importante entre juicios de intentio determinada y los de indeterminada es que en los primeros puede haber pérdida de litigio por petición excesiva, y en los segundos no. 83 , Además de las formulas de acciones civiles, derivadas de las legis actiones , hay distintos tipos de formulas que no se sujetan al derecho civil, nuevas acciones pretorias que se anuncian en el Edicto. Hay tres tipos de acciones honorarias:
- Acciones con ficción, en las que se manda al juez que de por existente un hecho inexistente o al revés, a fin de conseguir un resultado justo.
- ( 84 ) Acciones con transposición de personas, en las que la condemnatio se refiere a una persona que sustituye a la que aparece mencionada en la intentio , con ello consigue que la condena caiga en otra que la directamente afectada.
- ( 85 ) Acciones personales in factium , referidas a un hecho, mediante las cuales el magistrado sanciona toda conducta que le parezca inconveniente aunque no este reprimida en el ius civile. 86 , Además de las partes ordenarías, las formulas pueden contener otras excepcionales; una praescriptio o una exceptio. La praescriptio se puede añadir al comienzo de la formula para salvaguardar el interés del demandante, limitando el objeto del litigio para evitar las consecuencias excesivas del juicio. 87 , La exceptio es una cláusula que solicita el demandado, y por la que este alega un hecho cuya prueba neutraliza la hipótesis de la intentio presentada. Entonces también puede suceder que el demandante inserte una replicatio ; entonces sucesivamente demandado y demandante pueden alegar otras excepciones. 88 , El magistrado al poder denegar la acción y la excepción, esta en condiciones de coaccionar indirectamente a las partes litigantes para que convengan una fórmula redactada como el crea mas conveniente. Recursos Complementarios de la Jurisdicción Pretoria— 89 , La iurisdictio del Pretor no se limita a dar la fórmula con el nombre del juez y el planteamiento de la accion ( actionem dare ). Además del dare, entra el dicere (comprende todas las declaraciones que da el magistrado para la buena marcha del litigio) y el addicere ( aquellos actos que producen una atribución constitutiva a favor de las partes litigantes ). Las decisiones del Pretor son el objeto de decreta. A veces el Pretor exige algunas promesas estipulatorias que el considera necesarias para asegurar una acción futura por un perjuicio eventual (existe coacción para hacer estas promesas). 90 , Aparte de estos recursos propios de su jurisdicción , el magistrado dispone de otros recursos: los embargos y los interdictos. El embargo es un medio preventivo general que decreta el Pretor para preservar ciertos derechos. 91 , El interdictum es una orden decretada por el Pretor para mantener La Paz y seguridad en las relaciones privadas. La orden interdictal puede consistir en una prohibición, en una orden de restitución o de exhibición. 92 , Cuando la orden interdictal no produce el efecto que el solicitante desea, este procede con una acción personal contra la otra parte, para que el juez compruebe la infracción de la orden pretoria y condene a su infractor con una cantidad de dinero. El Proceso “IN IURE”— 93 , La fase procesal “ in iure ” tiene lugar ante el magistrado y concluye con la litis contestatio , por la que los litigantes obligan a proseguir el proceso ante el juez nombrado, en la segunda fase que termina con la sentencia. Para poder empezar el litigio se requiere la presencia de las dos partes litigantes, si alguno no comparece no puede haber acción. La coacción para que el demandado comparezca ante el magistrado, es siempre indirecta (no puede ser a la fuerza). 94 , Dado el carácter privado del proceso civil clásico, es el demandante quien debe hacer la citación a la otra parte; pero no es necesario que acuda a la fuerza, solo se le exige al demandado un promesa de comparecer. Una vez comparece se impone dar una caución de cumplir la condena. Si el demandado se niega a comparecer de nuevo, el Pretor decreta el embargo de sus bienes. Cuando el demandado no se presenta porque una tercera persona se lo impide por la fuerza, el Pretor da contra ella una accion in factum por el valor del asunto litigioso. 95 , Cuando el demandado se presenta ante el Pretor, conoce ya la cocción por la que se le demanda y lo que se ha a aducir contra el, ya que el demandante tiene que haberle informado sobre esto. El magistrado debe comprobar los presupuestos de admisión de la accion, la capacidad procesal de los litigantes y su propia competencia jurisdiccional. 96 , En algunas acciones, las partes son demandantes y demandadas al mismo tiempo; ocurre así en los juicios divisorios. Las partes pueden estar personalmente presentes in iure , o comparecer sus representantes. En los representantes se distinguen: cognitor , cuñado el representado lo nombra en presencia del adversario; y el procurator , que carece de tal formalidad. Ambos pueden representar al demandante o demandado. Cuando se trata del cognitor este actúa con representación directa, pero en cambio el procurator de manera indirecta. 97 , En su causae cognitio , el Pretor debe examinar también si la fórmula pedida en la postulatio esta admitida en el Edicto, o si es admisible, de lo contrario puede exigir la modificación de la fórmula mediante la introduccion de una exceptio. Suele ser impropia cuando no corresponde a la petición del demandante, o a la posición que se afirma del demandado. (L a idoneidad para aparecer en una relación procesal se llama hoy “legitimación procesal”). Una vez examinados todos estos presupuestos procesales, el Pretor puede resolverse por no conceder la acción o decretar su concesión. 98 , Antes de dar la acción, el Pretor suele invitar a los litigantes a llegar a una solución de su controversia sin necesidad de juicio. Estas soluciones suelen ser tres:
- Puede evitarse el juicio mediante una transactio (convenio de renuncia a la acción a cambio de entregas efectivas o promesas formales).
- ( 99 ) También puede evitarse el juicio si el demandado se allana ante la reclamación del demandante y confiesa su deuda, se tiene por condenado, y procede entonces la ejecución contra el.
- ( 100 ) Por ultimo, puede resolverse mediante un juramento voluntario de una de las partes, si la otra le ofrece atenerse a lo jurado.
planteadas ante jueces ordinariez, y se introduce en el procedimiento civil un tipo de apelación parecida a la que existía en las causas criminales; las sentencias apelables se hacen ejecutivas si no son apeladas. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA— 113 , El que ha sido condenado, debe pagar la estimación, si no lo hace voluntariamente, el demandante puede ejercitar contra el la acción ejecutiva, cuya condena crece el doble contra el que se resiste. 114 , Para la comprensión del régimen clásico de la ejecución hay que tener en cuenta:
- que dada la aplicación de las garantías personales, los deudores insolventes quedan expuestos a sus fiadores, por lo que la satisfacción de estos pocas veces se obtenía por vía judicial.
- que la ejecución se da contra el que no tienen dinero inmediato para pagar sus condenas pecuniarias, el insolvente
- que, en Roma resultaba natural distinguir el régimen de ejecución del insolvente ordinario, y el que oculta dolorosamente su insolvencia, este a veces iba a prisiones publicas. 115 , La ejecución patrimonial consiste fundamentalmente en la venta el patrimonio entero de su deudor con el fin de satisfacer a sus acreedores. 116 , El deudor que llega a encontrarse en una situación de insolvencia ofrece a sus deudores los bienes que le quedan, para el así ellos los vendan y puedan cobrar sus créditos con el precio. Los acreedores deben aceptar esta solución cuando el deudor la solicita del magistrado, se excluye así la ejecución. Para esto los acreedores eligen un magister bonorum que les realice la venta; los bona del deudor se atribuyen así al mejor licitador ( bonorum emptor ). 117 , El bonorum emptor adquiere la propiedad de los bienes por derecho pretorio y dispone de un interdicto para reclamar la posesiones efectiva de esos bienes, para ejercitar las acciones compradas a favor del deudor. Cuando se trata de un deudor difunto, la acción Serviniana, y cuando esta avivo, la acción Rutiliana. El bonorum emptor debía pagar el precio al magistrado y este la dividiríaproporcionalmente entre los acreedores. 118 , Una limitación en la ejecución se da cuando la condena judicial queda limitada al “beneficium competentiae”. Se excluía la ejecución personal, y la patrimonial se reducía al limite del valor actual de los bienes del deudor. 119 , La venta, no de todo el patrimonio, solo de algunos bienes uno a uno hasta satisfacer a los acreedores. Están en consideración algunos deudores como: los incapaces sin tutor, las personas de familia senatorial, y algunas por acuerdo de los acreedores. 120 , Cuando el deudor oculta su insolvencia, su situación queda agravada y la ejecución se hace “forzosa”. En este caso los acreedores pueden volver a solicitar la venta de los bienes del deudor en cuánto vuelva a tener alguno. 121 , Cuando la venditio bonorum ha dejado sin satisfacer parte de los créditos, los acreedores, mediante un curator , pueden exigir la restitución de aquellos bienes que el deudor había enajenado. LA “COGNITIO” — 122 , Una “cognición” es la actividad jurisdiccional del magistrado. En el procedimiento “ordinario”, esa actividad se manifiesta en la fase in iure , que constituye el litigio, para ejecutar la sentencia; pero no se extiende a todo el juicio, el Pretor deja el juicio a los jueces. En la época post-clasica, el proceso “ordinario” de las formulas desaparece, y la cognitio de los nuevos funcionarios judiciales asume el proceso entero. Esta vía resulta mas apta para el nuevo derecho creado por el Principe. 123 , El procedimiento de cognición oficial, empieza mucho antes como “extraordinario”, desde la época de Adriano. Un campo importante para el nuevo procedimiento cognitorio es el de las provincias. Dentro de Italia, el procedimiento cognitorio se venia aplicando desde Augusto, a determinadas acusas que no tenían acogida en la jurisdicción del Pretor. 124 , El campo de la cognitio se amplía también con la aparición de nuevos funcionarios judiciales que actúan como jueces, con la jurisdicción que delega en ellos el Principe, y que ellos pueden delegar en jueces pedáneos. 125 , Sobre estos funcionarios con jurisdicción “extraordinaria” esta el Príncipe. Una sección de la Cancillería imperial atiende las supplicationes de los demandantes, oídas las partes el Principe consulta con su consilium y falla con un decretum. Algunas veces el Principe se limita a dar un rescriptum a traves de la Cancillería, para que luego el juez compruebe los hechos y dicte sentencia. De esta practica procesal deriva el procedimiento por rescripto, que se tramita ante el quaestor sacri palatii y firma el Emperador. 126 , En el nuevo sistema de cognición la acción pierde su tipicidad y se convierte en un modo genérico de pedir justicia. Al desaparecer la biparticion, la litis contestatio pierde su eficacia, y entonces se refiere al momento de la demanda o al de la sentencia. Prevalece el punto de vista de la organización judicial: la jurisdicción se convierte en una parcela de la administración publica. La citación se hace oficialmente y desde el s. V por el procedimiento escrito del libelo. 127 , El procedimiento deja de ser al aire libre y se hace en salas cerradas; el juez representa la autoridad y potestad del Emperador, y escucha a los que piden justicia, a aparece la audienta. La tramitación se hace escrita y protocolizada. La Justicia se hace costosa; las costas procesales y el pago de intereses pueden agravar la condena del demandado.
En la época post-clasica, el jueza acude a las pruebas que estima necesarias; el documento adquiere importancia y con ello la problemática relativa a su falsificación. Se establece un sistema de presunciones legales. 128 , La sentencia no es necesariamente pecuniaria, pues la ejecución cuando se refiere a restituir algo, puede hacerse mediante el traslado por la fuerza. Para la ejecución personal existen en la época post-clasica prisiones publicas, con esto aparece el abuso en las prisiones. El embargo ejecutivo no tiene que ser sobre todo el patrimonio, puede ser sobre bienes particulares. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL — 129 , Un juicio fundado exclusivamente en el acuerdo de las partes, sin intervención del magistrado, también es posible: sobre las base de un compromissum entre las partes, y un receptum arbitri por parte del arbitro, en justicia y sin atenerse a las formas del juicio ordinario, ni a la estricta de las fórmulas procesales. 130 , En la época tardía, el prestigio moral de los obispos hizo que muchas controversias dejaran de llevarse a los tribunales oficiales, para someterlas al arbitraje mas libre de los obispos: se fue desarrollando una jurisdiccion episcopal, cuyas sentencias eran ejecutables ante los tribunales oficiales.
- También se habla de una propiedad “pretoria” o “bonitaria”, cuando el Pretor defiende al que recibió una cosa mancipable contra el mismo propietario civil que se la entregó y no transmitió en la forma exigida para dar la propiedad civil. 142 , El contenido de la propiedad aparece analizado, a propósito de la propiedad no-civil de inmuebles, mediante la formula legal “ uti frui habere possidere ”. Los tres primeros terminos corresponden al : uso, disfrute y disposición; possidere se refiere a la defensa de la tenencia de hecho mediante interdictos. La possesio no es un concepto unitario, es una situación de hecho , la de un propietario respecto a la cosa que le pertenece, en el derecho romano vulgar la propiedad se confunde con la posesión, la distinción se creo gracias a el esfuerzo clasicista de Justiniano. Para la comprensión de la posesión hay que distinguir entre concepto pretorio (posesion pretoria), y concepto civil (posesion civil). LA POSESIÓN PRETORIA — 143 , Es l aprotegida por interdictos. Possesio quiere decir “asentamiento”; en un principio designaba el asentamiento de un particular en una parcela de terreno publico, sobre el que no puede haber dominium privado, pues su dominio es del Pueblo Romano. El Pretor protegía este asentamiento mediante un interdicto “prohibitorio”. Este tipo de defensa sirvió de punto de partida para la defensa de situaciones similares. A partir de esto encontramos sal protección interdictal, tanto de muebles como de inmuebles, a favor de los que se presenten como : propietarios, concesionarios del ager publicus , concesionarios de la posesion de un inmueble gratuita, acreedores pignoraticios, y depositarios con devolución a determinar. En todos estos casos se reconoce como “posesión” la retención de una cosa convierta interdependencia; por eso se niega tal posesión a otras personas. 144 , En los interdictos prohibitorios para retener la posesión prevalece el que esta actualmente asentado en el inmueble o el que tuvo la cosa mueble en su poder durante mas tiempo en los últimos doce meses. En la formula del interdicto “ uti possidetis ” hay una cláusula por la que solo puede prevalecer el que no lesiona la posición del contrario con un vicio de su posesión. Esta tiene un efecto relativo: cuando el poseedor con “vicio” no deriva su posesión del adversario, sino de otra persona cualquiera, entonces no se le impide prevalecer en el interdicto contra su adversario. 145 , El poseedor de un fundo, que lo pierde contra el adversario, o a consecuencia de un acto de violencia de este, puede prevalecer con este interdicto prohibitorio, pero la tramitación es compleja, por ello se admitieron dos formulas interdictales similares de carácter restitutorio, por las que los interesados podían recuperar la posesión injustamente perdida. Uno de estos sirve para recuperar la posesión cedida al precarista, y otra para recuperarla del que invadió un fundo con violencia. Es posible que haya un tercer interdicto recuperatorio, para el caso de invasión en ausencia y sin conocimiento del dueño. LA POSESIÓN CIVIL — 146 , La posesión civil es la del que se presenta como el propietario. La Jurisprudencia elaboró este concepto distinto de posesión, que tiene gran importancia para toda la teoría de la propiedad. 147 , En el análisis casuístico de la adquisición y perdida de la posesión, la última Jurisprudencia a clásica distingue un elemento físico, la tenencia de la cosa; y otro intencional, que es la voluntad de comportarse como propietario. Para adquirir la posesión y retenerla deben reunirse los dos elementos. Respecto al animus del poseedor civil, hay que distinguir entre poseedor “de buena fe” y “de mala fe”. Este ultimo es el que sabe que la cosa que posee como su fuera propietario pertenece a otro, y el de buena fe es el que no tiene conocimiento de lesionar el derecho de otro al retener la posesión como propietario. LA ACCIÓN REIVINDICATORA — 148 , Propietario de una cosa es el que prevalece al reclamarla judicialmente “como suya” de otra persona que la retiene. El propietario puede defenderse con los interdictos posesorios, no necesita una acción; acude a ejercitar una acción cuñado ha perdido la posesión de lo que le pertenece. La acción que deber ejercitar este no-poseedor que pretende ser el propietario por derecho civil, contra el poseedor de la cosa que reclama, es la acción reivindicatoria. De todos modos, el que vence en el juicio petitorio no gana un título absoluto, pies la eficacia del juicio es relativa. La ventaja en el trámite interdicto es el demandado, ya que puede retener la cosa durante el proceso, y puede seguir teniéndola siempre que el demandante no consiga probar que el no es el propietario. 149 , La formula petitoria tiene una redacción sencilla: se pide la condena del demandado si se prueba que el demandante es propietario de la cosa en litigio; la condena es pecuniaria, pero se incluye en la formula una cláusula arbitraria que permite al demandado vencido, restituir conforme al arbitrio del juez y evitar así la condena pecuniaria. 150 , La reivindicatoria solo se puede ejercitar contra el que en el momento de la litis contestatio posee la cosa reivindicada, pero el juez puede absolver al demandado cuando este pierde luego la posesión, antes de la sentencia. En el derecho justinianeo, la reivindicación procede, no solo contra el poseedor sino también contra los “ ficti possessores ”; el que perdió maliciosamente su posesión, y el que se presenta como poseedor sin serlo. 151 , La restitutio del juicio petitorio debe hacerse según el arbitrio del juez. La cosa debe ser restituida con todos sus accesorios y productos, y el vencedor debe indemnizar los gastos realizados por el poseedor vencido. Las impensadas pueden ser: necesarias (por la subsistencia de la cosa), útiles (si incrementan su valor), y de lujo o voluptuarias (cuando suponen un gasto superior al valor de la cosa).
152 , El propietario, aparte de los interdictos posesorios y de la acción petitoria, dispone de otros recursos procesales:
- Contra el poseedor que no quiere aceptar el litigio petitorio, o ante el que no pude aceptarlo porque lo dejo de poseer, el propietario dispone de dos recursos pretorios: un interdicto cuando pide un inmuble, y una acción exhibitoria cuando es un mueble; por ambos recursos obtiene una condena estimada.
- ( 153 ) El propietario dispone de una serie de acciones reales cuyo fin es negar la existencia de derechos limitativos de la propiedad, que se reúne bajo el nombre de actio negatoria. Servían para que el juez declarara la libertad de la cosa respecto al adversario, y exigiera la reposición, y una caución de garantía contra futuras perturbaciones.
- ( 154 ) Los propietarios de inmuebles disponen también de una serie de recursos para ordenar sus relaciones de vecindad: un interdictum “quod ci aut clam” para conseguir l a demolición de una obra hecha en su terreno sin permiso; la cautivo damni infecti para prevenir el posible daño cuidado por una obra o derrumbamiento en la finca vecina.
- Los propietarios titulares de servidumbres pueden ejercitar la vindicatio servitutis y sus interdictos complementarios.
- ( 155 ) El propietario dispone de las acciones penales por los delitos que afectan al objeto de su propiedad, principalmente las acciones de hurto, daños, abuso de su pasto o de materiales de construcción, y otras como la corrupción de esclavo. LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD— 156 , La propiedad es la pertenencia plena de una cosa, pero esta plenitud no excluye posibles limitaciones. Algunas limitaciones tienen carácter voluntario, pues son un acto del mismo propietario que crea una concurrencia de derechos. Hay otras limitaciones que son impuestas por el ordenamiento jurídico, que son:
- El derecho romano no conoce una teoría de la expropiación forzosa como el derecho moderno, pero la practica de la expropiación existía realmente (como sanción económica, por exigencias morales…).
- Por otro lado existen ciertas prohibiciones legales que limitan el derecho del propietario (derribar edificios, incinerar sin permiso…) El derecho romano no conoce las “servidumbres legales”, las servidumbres son siempre voluntarias. II. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR— 157 , La propiedad civil de las cosas se adquiere: de propio derecho como en la successio a causa de muerte, y en virtud de actos especiales de adquisición que llamamos “modos” de adquirir la propiedad. Según la concepción romana la propiedad se adquiere por un acto de apropiación del adquirente. 158 , Por esta concepción, no existe en derecho romano una idea de “transmisión” de la propiedad en sentido moderno, sino que toda adquisición es un empoderamiento, dentro de esto se puede hablar de modos “derivativos” en los supuestos en los que la propiedad del adquirente depende de la que pierde el enajenante. Aquí se habla de dare y accipere , el datio es el resultado adquisitivo de la propiedad determinado por un acto del enajenante, y accipere es el capere de quien recibe de aquel. Los modos de adquirir que dependen de presupuestos de licitud que no consten en un determinado acto de un enajenante se llaman modos “originarios”. La distinción entre modos derivativos y originarios no es muy nítida. 159 , Es clara la distinción ente los modos de adquirir que requieren un acto de atribución formal, y los que son simples apropiaciones posesorias sin forma. ACTOS FORMALES DE ATRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD— 160 , Estos pueden ser de un magistrado o de un propietario:
- La addictio es la forma antigua de decisión constitutiva del magistrado, aunque en el derecho clásico la sentencia del juez es declarativa y no constitutiva de derechos, esta subsiste en algunas aplicaciones concretas (ante el allanamiento, en las publicas subastas, en las asignaciones de tierras publicas a propietarios privados, en las distribuciones del botín de guerra, y en la adiudicatio judicial autorizada por el magistrado en la fórmula de las acciones divisorias).
- ( 161 )La mancipatio re un acto privado solemne, consistente en la declaración de un adquirente que se apodera formalmente de la cosa, en presencia del propietario de la misma, y en el acto se realizaba este negocio en presencia de cinco testigos y el encargado de pesar el metal, el libripens. 162 , El mancipaste no tenia que decir nada, su presencia basta a para que, siempre que fuera él el propietario , tuviera la reivindicatio a la que el enajenante renunciaba con su participación formal en el acto. De su intervención se derivaba la responsabilidad de vendedor para el evento; aunque el mancipaste hubiera actuado de buena fe, debía asistir a su emptor y si este era vencido se daba contra el auctor una actio auctoritas para que pagara el doble del metal que había invertido en la pesada del libripens. El mancipaste también podía hacer una declaración solemne para determinar algo sobre la cosa vendida, así podía reservarse algun derecho real sobre la cosa o un poder de recuperación para asegurarse del cumplimiento cláusulas como, por ejemplo la de no exportar al esclavo enajenado.
174 , Las causas que justifican la usucapión o “títulos” son los siguientes:
- Las mismas causas derivativas de la traditio , cuando esta no ha producido por si misma el efecto adquisitivo: creditio, solutio, emptio, donatio y dos.
- Otras justas causas de una posesión civil, cuando debe consolidarse por la usucapión: abandonó efectivo de una cosa, legado de efecto real o herencia.
- pro suo , posesiones varias no comprendidas en los títulos anteriores pero que pueden considerarse de buena fe.
- La usucapión a causa de una concesión pretoria. Al ser necesaria una de estas causas para poder usucapir, es claro que el que detenta una cosa por cualquier razon, no puede convertirse sin mas en poseedor civil por su propia voluntad. 175 , La usucapión, que empezó por ser un complemento de la mancipatio , se convirtió en un modo general de consolidar una propiedad defectuosa, sea: porque el enajenante no era propietario, porque se adquirió la posesión de una res mancipi sin la forma de la mancipatio. En la época d Justiniano, cuñado desapareció la distinción entre res mancipi y nec mancipi , la usucapión solo conservó interés para consolidar adquisiciones a non domino. 176 , Siendo la prueba de la usucapión mucho más fácil que l a de cualquier otro modo de adquirir la propiedad, quien ha poseído el tiempo legal alega siempre su usucapión, aunque haya adquirido ya por otro modo. Pero necesita haber poseído el tiempo legal; antes de transcurrir este, su posesión civil solo queda defendida, como pretoria por lo sinterdictos posesorios, si pierde la posesion y con ello la defensa interdictal, no tiene mas accion civil que la que pueda fundarse en otro modo de adquirir. El pretor remedia esta situacion concediendo al que ha perdido la posesión una accion petitoria, en cuya formula ordena al juez que finja haber transcurrido el tiempo legal. 177 , Esta acción que da el Pretor no tiene la misma eficacia contra cualquier poseedor. Cuando el poseedor demandado con la acción Publiciana es el verdadero propietario civil, puede rechazar la acción mediante una excepción del propietario civil; pero si había conservado la propiedad civil porque se había limitado a entregar la posesión sin hacer una transmisión en la debida forma, entonces el demandante puede replicar. Así solo el adquiriente de una res mancipi por simple traditio se ve plenamente defendido contra el propietario civil. Solo él puede decir que es propietario por derecho pretorio, aunque no sea propietario civil. Los que adquieren a non dominio disponene de la acción Publiciana contra todos los poseedores menos contra el que es verdadero propietario civil. 178 , Como la acción Publiciana presupone una traditio , cuando dos personas compran la misma cosa al mismo vendedor no- propietario, prevalece el que prueba una traditio anterior, y, si compraron separadamente de dos no-propietarios, prevalece el poseedor demandado. 179 , En provincias donde la usucapión de inmuebles no era posible, se admitió que el poseedor que hubiera poseído sin perturbación durante diez años quedara protegido frente a la reclamación del propietario mediante una excepción procesal que se llama “prescripción de largo tiempo”. No se trataba de darle una acción petitoria, sino del efecto puramente negativo de defenderle contra ella. Esta defensa ea para los poseedores de inmuebles, pero se aplicaba también a los muebles poseídos por los peregrini. La posesión se consideraba interrumpida por la reclamación procesal, y para el tiempo de la posesión se tenia en cuenta la successio possesionis y la accessio possessionis , es decir, la unión a la posesión actual, de la que tuvo aquella persona de quien se recibió por un acto “Inter vivos”. 180 , La aproximación de la longi temporis praescriptio a la usucapión era natural: el derecho vulgar favoreció la consideración de aquella como otro tipo de usucapión, con efecto adquisitivo y no negativo, así se nos presenta en la época de Justiniano. Durante el s. III, por la extensión de la ciudadanía y de la nivelación de Italia con las provincias, la diferencia entre usucapión y prescripción pierde la razón de ser. Constantino, dispenso del iustum inintium a los poseedores de inmuebles que hubiesen poseído durante cuarenta años. Desde Teodosia II esta prescripción reduce el plazo a treinta años. 181 , En Oriente, Justiniano unifica el régimen de la usucapio , que ahora se refiere siempre a muebles, con un plazo de tres años, y la longi temporis praescriptio , siempre para inmuebles y con el plazo de diez o veinte años según sea “inter praesentes” o “inter absentes”. Y conserva como extraordinaria la “ longissimi temporis praescriptio ”, con el plazo de treinta años que mas tarde amplia a cuarenta, por ultimo esta prescripción extraordinaria exige al menos, la bona fides.
SEGUNDA PARTE: LA HERENCIA
HERENCIA Y FAMILIA — 204 , La herencia es la institución de la continuidad patrimonial en la familia. Esto es importante en el ordenamiento romano clásico ya que, atiende a la situación jurídica personal ( status ) de cada uno dentro de la propia familia para el reconocimiento de su relativa personalidad. Aunque la herencia y las disposiciones mortis causa no se reducen al ámbito de la familia, de ella arrancan, y tienen su aplicación mas natural dentro de ella. Esto justifica también que el estudio de la familia romana se integre aquí, y que la institución de la tutela se inserte en el como producida ordinariamente por el hecho de la muerte del cabeza de familia. Las disposiciones lucrativas que reunimos bajo el titulo de “libertades” tienen una conexión con la sucesión testamentaria, a la vez que las nupciales, como es la dote, presuponen la institución del matrimonio, fundamento de la familia. El estudio de la organización de la familia, incluyendo la esclavitud, presenta una serie de datos sociales que encuadran la elaboración jurídica, sin ser ellos mismos jurídicos. Se trata e hechos absolutamente superados por el progreso cristiano, pero cuyo conocimiento resulta imprescindible para entender aquella elaboración jurisprudencial de las consecuencias patrimoniales pertinentes. I.LA FAMILIA LA FAMILIA ROMANA — 205 , La palabra familia tiene varias acepciones, aquí entendemos por “familia” el conjunto de personas que integran la casa ( domus ) y que se hallan bajo la potestad ( potestas ) de un “cabeza de familia” ( pater familias ); pater se refiere al poder mas que al hecho biológico, y por eso un niño huérfano es pater familias ; no tiene hijos, pero tampoco un padre a quien este sometido. Cuando se habla de familia “civil” o agnaticia, se entiende la fundada en la potestad del pater familias o “patria potestad”. Los hijos suceden a sus padres como sui herederes y no como agnados, y los padres nunca suceden a los hijos, por no tener estos un patrimonio heredable; a efectos sucesorios, los adgnati son aquellas personas, empezando por los hermanos, que estarían bajo una misma patria potestad de no haber muerto el ascendente común. El parentesco cognaticio natural, se funda en los vínculos de sangre y no en la patria potestad; este es el único parentesco de sangre que puede establecerse mediando mujeres, y el único posible para la descendencia ilegitima. El Pretor favorece el reconocimiento de parentesco cognaticio. En el matrimonio con potestad marital, la mujer se hace agnada de la familia de su marido. 206 , Para determinar la proximidad del parentesco se distinguen las líneas y los grados. Línea “recta” es la que une los descendientes o con los ascendientes; línea “colateral” es la que une a los que tienen un ascendiente común sin estar ellos mismos en línea recta. Los “grados” se cuentan por el numero de “generaciones” que intervienen entre dos personas de la misma familia (uno entre padre e hijo, dos entre hermanos…). La familia romana es monogámica y patriarcal; se ajusta al derecho natural, excepto en el divorcio, que es de derecho de gentes. El conjunto de familias con un apellido común forma una “gran familia”, pero esta institución no cuenta ya para el Principado. 207 , Dentro de la familia se hallan también los esclavos, ademas de los libres. Como estos últimos, los descendientes están sometidos a la potestad paterna, los esclavos están sometidos a la potestad del dueño, y hasta en su propiedad. Solo los cabezas de familia son sujetos plenos en derecho privado, los sometidos a su potestad carecen de esa plena personalidad sea cual sea su posición en la vía publica. La mujer casada ocupa una posicion digna en la casa pero carece de potestad, si no esta bajo la potestad de su padre ni de su marido es sui iuris. Los descendientes que se hacen sui iuris al morir el pater familias son los herederos de propio derecho, y adquieren la herencia, sin acto de aceptación, a diferencia de los parientes u otras personas llamadas a heredar. 208 , Cuando se sufren cambios en la situación familiar de una persona, se dice que el que sufre el cambio ha sido “rebajado en cuanto a su individualidad”. La capitis deminutio supone una salida de la familia civil a la que se pertenecía, por caer en esclavitud definitiva o perder la ciudadanía romana, cambiar de familia, emancipación… El cautiverio de guerra no suponía esto porque al regresar el prisionero podía recuperar su derecho. LOS ESCLAVOS Y EL PATRONATO SOBRE LOS LIBERTOS — 209 , El esclavo es a la vez un hombre y una res mancipi en propiedad de su dueño ( dominus ). El manifiesto de su humanidad se manifiesta en miramientos religiosos, limitaciones de la propiedad del dueño, en su actividad de agentes en los servicios públicos, y en negocios como representantes de dueños particulares. Su condición de cosa en propiedad, implica que no son sujetos de derecho, que sus dueños tienen un poder de disposición absoluto sobre ellos, y que pueden ser reivindicados cuando se litiga sobre su propiedad. Procesos sobre su libertad; vindicationes. 210 , Para la casuística civilistica es de interés la situación del esclavo de buena fe; el que, siendo libre o esclavo de otro dueño, se cree esclavo de quien lo posee. Cuando se declara su libertad, o la pertenencia a otro dueño, debe determinarse el destino de lo que adquirió en esa situación servil, y si se le atribuye a el, o a su verdadero dueño, todo lo recibido menos lo que hubiera ganado con su propio trabajo, o con bienes del aparente dueño, aplicando un criterio análogo al de las adquisiciones de un esclavo en usufructo.
219 , Si la manus es un derecho, el matrimonio, no es mas que una situación de hecho, pero que produce algunas consecuencias jurídicas. Para el jurista moderno el derecho “clásico” respecto a esta institución, es el Derecho Canónico. En el concepto romano pagano hay matrimonio legitimo cuñado un hombre y una mujer que han alcanzado la pubertad, y reúnen las demás condiciones legales, conviven con apariencia conyugal. El derecho a contraer un matrimonio legitimo es conubium ; solo lo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros privilegiados. La unión conyugal de los que no lo tienen, no produce efectos jurídicos; de “nulidad” no se puede hablar ya que es una situación de hecho; y tampoco de bigamia, pues una nueva unión conyugal pone fina a la anterior. El matrimonio de esclavos (o con ellos) es contubernium. Augusto intervino decisivamente en el fomento del matrimonio, premiando la natalidad e imponiendo ciertas limitaciones hereditarias a los no-casados o sin hijos, con las leyes Julia y Papia Popea. 220 , El consentimiento continuado de los cónyuges, del que depende el matrimonio, se manifiesta a principalmente, y luego se presume por las apariencias sociales. El consentimiento de los alieni iuris es, el de los padres en cuya potestad se hallan los novios, pero ya en época pagana se da mayor relevancia al consentimiento de estos, y el Cristianismo le dio más importancia aun a este. Siendo una res facti , el matrimonio puede cesar en cualquier momento por la voluntad de los cónyuges; la voluntad suele ser notificada de uno a otro; este acto es el repudium y se llama divortium al hecho del cese del matrimonio o la separación. Se extingue también por la muerte, perdida de libertad o de la ciudadanía de un cónyuge. EXTINCION DE LA POTESTAD FAMILIAR — 221 , La patria potestad solo se extingue por la muerte o capitis deminutio del pater o de la persona sometida. Existe también una forma especial para que un padre pueda extinguir la patria potestad sobre sus hijos e hijas, la emancipatio. Esta consiste en una triple venta del hijo. Las tres mancipaciones del padre debían ir seguidas d otras tantas hechas por el emptor al padre ( remancipationes ), y después de la última remancipatio , el padre ya no tenia a su hijo en potestad, sino in mancipio , lo manumitía para quedar así como patrono de su propio hijo, tan solo a efectos hereditarios. El acto se simplificó para las hijas o descendientes de ulterior grado, en vez de tres mancipaciones, bastaba una sola. 222 , La manus se extingue por la muerte o capitis deminutio de uno de los cónyuges, y por la venta formal mancipatoria o por la ceremonia religiosa de la diffarreatio. SITUACION PATRIMONIAL DE LOS HIJOS Y ESCLAVOS — 223 , Solo los sui iuris pueden ser titulares de un patrimonio y tener en nombre propio relaciones patrimoniales; los esclavos y los libres alieni iuris , como están in potestae , carecen de “capacidad jurídica”. Pero, en la medida que son capaces de hacer declaraciones válidas, que tienen “capacidad de obrar”, pueden actuar en los negocios, en provecho siempre de sus dueños o padres, pues todo lo adquieren para ellos. 224 , Aunque no tengan patrimonio propio, las personas que están in potestate pueden disponer de bienes dejados a su gestión, como un pequeño patrimonio, que pertenece al pater o dueño pero cabe considerar como si fuera un patrimonio separado: el peculium (peculio). El padre o dueño puede retirar en cualquier momento el peculio, como suyo, pero normalmente est ese reservaba en el testamento, o en la empancipación o manumisión, a favor del hijo o esclavo; normalmente si estos eran vendidos o legados era frecuente que el peculio entrara también como un accesorio. 225 , Los hijos de familia, desde fines de la República, disponen libremente, tanto “Inter vivos” como por testamento, de los bienes que adquirieron con ocasión del servicio de las armas: peculium castrense ; su padre no puede privarles de ellos, pero si ellos no disponen de él, el padre, al morir el hijo, recupera lo que queda de ese peculio, como cosa propia. Este peculio castrense fue el primer paso para reconocer una cierta capacidad patrimonial a los hijos de familia. 226 , Desde Constantino, se equiparo al peculio castrense el integrado por lo que ganan los funcionarios públicos ( militia civils ) y los clérigos; y Justiniano agrupo estas distintas ganancias, para alguna de las cuales se había llegado a admitir una sucesión ab inestato , bajo el nombre de “ peculium quasi-castrense ”. 227 , Constantino abrió una excepción más importante al régimen clásico de la incapacidad al dar tratamiento especial a los bienes que el hijo hereda de su madre ( bona materna ), sobre los que el padre no tiene mas que una especie de usufructo legal, que implica un amplio poder de administración, pero sin facultad para disponer; también se niega esta al hijo que no tiene consentimiento paterno, a pesar de ser él el propietario; no entran por tanto en la herencia del padre, y si en la del hijo. Posteriormente se extiende este régimen a todos los bienes recibidos, a titulo lucrativo, de la madre, ascendientes maternos, asi com los recibidos de la mujer, hasta que Justiniano lo amplia aún más: a todos los bienes que recibe el hijo de otra procedencia distinta que el patrimonio paterno (“bona adventicia”); un patrimonio del hijo de familia. 228 , En cuanto a los efectos de los negocios realizados, para todo lo que es pura adquisición, las personas sometidas a potestad actúan como representantes de sus jefes, todo lo adquieren pare estos. La representación ofrece mayor dificultad cuando se trata de los efectos negativos, de las deudas contraídas por aquellas personas sometidas, y de las que solo los j¡hijos responden civilmente.
- Obligaciones contraídas por delitos; se consideran civilmente responsables los hijos y esclavos mayores de siete años, pero la acción penal se encuentra con el obstáculo de otro poder, el de la potestad paterna o dominical. Esto se resolvió dando una actio noxalis , por la que el jefe, una vez probado el delito, quedaba condenado a pagar la pena correspondiente, a no ser que diera al demandante la propiedad del esclavo, o le dejara al hijo in mancipatio.
- ( 229 ), Obligaciones inherentes a una adquisición (p.ej., las deudas hereditarias inherentes a al adquisición); solo queda civilmente obligado por ello el jefe cuando este ratificó el acto o cuando el sometido a él adquirió con la autorización de aquel jefe notificada a terceros.
- ( 230 ), Obligaciones nacidas dentro de la casa; la de los hijos y esclavos entre sí o con su jefe, asi como deudas contraídas por esclavos frente a terceros, tienen carácter de obligaciones “naturales”, con su efecto propio ( solutio retentio , no agilidad y afianzabilidad).
- ( 231 ), El Pretor concedió una serie de acciones por las que los acreedores de los hijos podían reclamar de los padres: las que luego se llamaron acciones adyeticias, porque se “agregan” a las acciones contra el mismo que contrajo la obligación. Son acciones con transposición de personas:su intentio se refiere al deudor alieni iuris , pero su condemnatio se refiere al padre. Por la transposición de personas, el jefe responde cuando: hubo autorización para aquel negocio con el subordinado, cuando el hijo o esclavo fue puesto por el empresario al frente de un negocio, cuando no hubo tal praepositio , ni iussum.
- ( 232 ), Si el peculio consiste en mercancías y el jefe conocía el negocio que con tal peculio se hacia, los acreedores pueden solicitar el reparto del peculio proporcionarte a sus créditos, y si se creen lesionados por una distribución hecha por aquel jefe, disponen de una actio tributoria para obtener la indemnización del daño sufrido.
- ( 233 ), Cuando los hijos de familia toman dinero en préstamo sin la autorización de sus padres, tanto la actio de peculio contra el padre como la actio certi , en su día contra el hijo hecho sui iuris , se ven impedidas por una exceptio senatusconsulti Macedoniami. II.LA SUCESIÓN HEREDITARIA III.LA TUTELA IV.LAS LIBERALIDADES D) La dote 342 , La dote ( dos ) es una donación especial que se hace al marido, de parte de la mujer, con el fin de contribuir a las cargas económicas del matrimonio. Cuando el marido está abajo potestad, su padre adquiere la dote, pero a su muerte, esta queda en potestad del marido, como praeceptio de propio derecho. La constitución de la dote, instrumentum dotale , solía ser una de las pruebas mas notorias de la honorabilidad de la unión. Lo mas frecuente era que el padre constituyera la dote, pero también lo hacia la mujer u otra persona. Como toda donación, esta también consiste es in lucro que se puede realizar de distintas maneras; por transmisión de propiedad o constitución de cualquier derecho real. 343 , La constitución efectiva de la dote se llama dotis datio ; si no llega a haber matrimonio, procede la condictio para recuperar la propiedad del objeto dotal, como en otros casos de datio ob causam. La causa es el simple convenio de dotar, o bien un legado o promesa formal con efectos obligacionales, respecto a los cuales la datio dotis es un pago. La promesa de dotar puede hacerse en forma estipulatoria o en la antigua dictio dotis , que consiste en una forma de asignación oral de dote sin pregunta previa; la dictio era posible tan solo a la mujer, a su padre o el deudor de la mujer; pero solo había dote si seguía el matrimonio. 344 , La dote aparece como res uxoria , porque, aunque se haga de la propiedad del marido, es “cosa de la mujer”, esta puede recuperarlo eventualmente; esto determina un régimen especial. Cuando la mujer es sui iuris , los patrimonios de los cónyuges se mantienen separados, Justiniano llama “parafernales” a todos los bienes privativos de la mujer, aparte de la dote. 345 , Después del matrimonio, la dote debe ser restituida, si se ha estipulado su restitución mediante la cautio rei uxuoriae , de modo que se puede exigir una estimación en lugar de los mismos objetos dotales; con ello el marido asume el riesgo de su perdida y queda obligado a pagar su estimación. De esta nace la actio ex stipulatu. Después se introduce una acción similar a las acciones de buena fe, la actio rei uxoriae , por la que la mujer o el padre bajo cuya potestad esta ella, pueden exigir la restitución de la dote aunque no se halla estipulado. Cuando el marido deja un legado a su mujer, esta puede elegir entre el legado o la dote, también puede el marido legar la misma dote. El marido condenado por la actio rei uxoriae ; “beneficio de competencia”, dispone de tres plazos anuales para devolver las cosas fungibles, puede retener los frutos de la dote, y puede retener algunas cantidades de la doce deducidas por distintas causas. 346 , Justiniano reformó el régimen de la dote y del patrimonio conyugal. Concibe la dote como un patrimonio que debe constituirse obligatoriamente, para la mujer casada, y que debe reservarse para su ayuda tras la disolución del matrimonio. La propiedad del marido sobre los bienes dotales se configura como temporal (similar al de los padres sobre los bienes d ellos hijos), y se amplían las limitaciones impuestas a la propiedad del marido y las garantías para la restitución.
