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5.FAMILIA.
LA FAMILIA ROMANA: Familia: conjunto de personas que integran la casa (“domus”) y que se hallan bajo la potestad (“potestas”, poder) de un cabeza de familia (“Pater Familias”); la misma palabra “pater” se refiere al poder más que al hecho biológico de tener hijos.
Familia civil o agnaticia, se entiende la fundada en la potestad del “Pater Familias”. Aunque entre ascendientes y descendientes exista un vínculo de agnación (parentesco), los hijos suceden a sus padres como sus herederos y no como sus agnados o parientes, y los padres nunca suceden a sus hijos, por ser éstos “Alieni Iuris” (sometidos por el derecho a la p. potestad) y no tener un patrimonio heredable; así, a efectos sucesorios, los “Adgnati” son aquellas personas, empezando por los hermanos, que estarían bajo una misma patria potestad de no haber muerto el ascendiente común. El parentesco cogniticio o natural, en cambio, se funda en vínculos de sangre y no en la p. potestad. Este parentesco de sangre es el único que puede establecerse mediando mujeres, ya que éstas, al no poder tener “Patria Potestas”, no atraen su descendencia a la potestad de sus propios padres; también es el único parentesco posible para la descendencia ilegítima. El Pretor favorece el reconocimiento del parentesco cognaticio, en tanto el “ius civile” se funda en la agnación. En el matrimonio con potestad marital (“Cum Manu”), la mujer se hace agnada de la familia de su marido; pero, en todo caso, entre los parientes del marido y los de la mujer surge un parentesco de afinidad.
Para determinar la proximidad del parentesco se distinguen las líneas y los grados. Línea Recta es la que una con los descendientes y ascendientes, línea Colateral es la que una a los que tienen un ascendiente común sin estar ellos mismos en línea Recta. Los Grados se cuentan por el número de generaciones (engendramientos) que intervienen entre 2 personas de la misma familia, pudiendo llegar, según la ley Cincia, a la 6º generación y el hijo del primo segundo.
La familia romana es monogámica y patriarcal (sometidas a la autoridad del “pater familias”); se ajusta al derecho natural, excepto en el divorcio, que es de derecho de gentes, del que no sufrió, y de ningún otro, más alteraciones. El incesto es el caso más típico de acto nefasto.
El conjunto de familias con un apellido común forma una gran familia (“Gens”), pero esta institución, más propia de las estirpes de ascendencia ilustre, cayó a finales de la República y no cuenta en el derecho en el Principado.
Dentro de la familia se halla también los esclavos (“Servi”), además de los libres (“Liberi”). Así como éstos últimos, los descendientes, se hallan permanentemente sometidos a la patria potestad, y los esclavos están sometidos a la potestad de su dueño (“Dominica Potestas”), y hasta pertenecen al dueño en propiedad.
Sólo los cabeza de familia son sujetos de pleno derecho privado (“Sui Iuris”), en tanto los sometidos a su potestad (“Aieni Iuris”) carecen de esa plena personalidad para el derecho privado, sea cual sea su posición en la vida pública. La mujer casada ocupa una posición digna dentro de la casa, pero carece de potestad, aunque, sino sigue bajo la potestad de su padre, ni ha entrado bajo la “Manus” de su marido, es “Sui Iuris”.
Los Descendientes que se hacen “Sui Iuris” al morir el “pater familias” son herederos de propio derecho (“Sui Heredes”), y adquieren la herencia por el hecho mismo de la muerte de su ascendiente, sin necesidad de acto alguno de aceptación, a diferencia de los parientes u otras personas que sean llamadas a heredar; al hacerse ellos “Sui Iuris” por la muerte de su padre, toman bajo su potestad a sus propios descendientes.
Son “Sui Heredes” no sólo los hijos, sino los nietos hijos de un padre premuerto, pues esos nietos, al no impedirlo la existencia de su padre, se hallan bajo la potestad directa de su abuelo.
Cuando se producen cambios en la situación familiar de una persona, se dice que el que sufre el cambio ha sido “rebajado en cuanto a su individualidad” (“Capitis Deminutio”). La “Capitis Deminutio” supone siempre una salida de la familia civil a la que se pertenecía, excepto en el cautiverio de guerra, en la que el prisionero podía recuperar su derecho por el regreso (“Postilium”).
6.SITUACIÓN PATRIMONIAL DE LOS HIJOS Y ESCLAVOS.
Sólo los “Sui Iuris” pueden ser titulares de patrimonio propio y tener en su nombre relaciones patrimoniales; los esclavos y los libres “Alieni Iuris” carecen de esta capacidad, “capacidad jurídica”. Sin embargo, si tienen lo que llamamos “capacidad de obrar”, pueden hacer negocios,¡ en provecho de sus dueños o padres, pues todo lo adquieren para ellos.
Los “Alieni Iuris” (“In potestate”) pueden disponer de bienes dejados a su gestión, como un pequeño patrimonio, que pertenece al padre o dueño pero que cabe considerar como si fuera un patrimonio separado: el “Peculium”. El padre o dueño podría en cualquier momento retirar el peculio (“adimere peculium”) como suyo, pero frecuentemente este peculio se reservaba en el testamento, o en la emancipación o manumisión a favor del hijo o esclavo. El peculio puede consistir en toda clase de cosas y derechos; a veces se separa dentro del peculio la parte consistente en mercancías; otras, hay esclavos en el peculio obedeciendo éstos las órdenes, incluso, del esclavo que gestiona el peculio (“servus vicarius”).
Los hijos de familia desde fines de la República, disponen libremente, tanto “inter vivos” (entre vivos) como por testamento (para darlo en testamento), de los bienes que adquirieron con ocasión del servicio de las armas: “Peculium Castrense”; el padre no puede privarles de tal peculio, pero si no disponen de él, el padre, al morir el hijo, recupera como cosa propia lo que quede de él (“iure peculii”).
El peculio castrense fue el primer paso para reconocer una cierta capacidad patrimonial a los hijos de familia. Se admitió que el hijo interviniese independientemente del padre en las acciones relativas al peculio castrense, y la Jurisprudencia llegó a admitir que el hijo de familia, de manera general, se podía obligar civilmente, y responder de sus deudas con el peculio castrense.
Desde Constantino, se equiparó al peculio castrense el integrado por lo que ganan los funcionario públicos y lo clérigos; y Justiniano agrupó estas distintas ganancias bajo el nombre de “Peculium Quasi-castrense”.
Constantino cambió el régimen clásico de los incapaces, permitiendo la disponibilidad de los bienes heredados de la madre (“Bona Materna”), permitiendo al padre administrarlos pero sin facultad de disponer. Dicha facultad tampoco la tiene el hijo que no obtenga el consentimiento paterno para disponer de ella. Estos bienes heredados entran en la herencia del hijo, no del padre. Posteriormente, se extiende este régimen a todos los bienes recibidos, a título lucrativo, de la madre o de los ascendientes maternos, así como los recibidos de la mujer, hasta que Justiniano lo amplía aún más: a todos los bienes que recibe el hijo de toda procedencia distinta al patrimonio paterno (“Bona Adventicia”). De este modo se llegó a admitir en el último derecho romano un patrimonio del hijo de familia.
En cuanto a los efectos de los negocios realizados, para todo lo que es pura adquisición, las personas sometidas a potestad actúan como representantes del jefe: todo lo adquieren para éstos. Esta representación tiene ciertos problemas cuando los efectos son negativos, cuando se tienen deudas y sólo los hijos responden civilmente.
A) Cuando se trata de obligaciones contraídas por delitos, sí se consideran civilmente responsables a los hijos y esclavos mayores de 7 años, pero la acción penal choca contra la potestad paterna o dominical. Este conflicto entre el poder represivo de la víctima del delito y el poder del jefe sobre el autor del delito se resolvió dando una acción noxal (“Actio Noxalis”), por la que el jefe, una vez probado el delito, quedaba condenado a pagar la pena correspondiente, a no ser que diera al demandante la propiedad del esclavo, o le dejara al hijo “In Mancipio” (en venta). Esta alternativa subsistía después de la condena.
B) Cuando se trataba de obligaciones inherentes a una adquisición, sólo queda civilmente obligado por ello el jefe cuando éste ratificó el acto o cuando el sometido a él adquirió con la autorización de aquel jefe notificada a terceros (“Iussum”).
El “Iussum” es una autorización que hace, con carácter vinculante, quien tiene potestad.
C)Las obligaciones nacidas dentro de la casa, las de los hijos o esclavos entre sí o con el jefe, así como las deudas contraídas por los esclavos frente a terceros, tienen el carácter de obligaciones “naturales”, con el efecto propio de éstas: “solutio retentio” (se retenía el pago, aunque fuese indebido), etc.
D) Los hijos de familia (no hijas ni esclavos/as), desde la primera época clásica, se obligan ellos civilmente, pero, en principio, y salvo peculio castrense, no es posible, mientras sean “Alieni Iuris”, proceder en ejecución contra ellos; sí
Las obligaciones de “Dare”, cuando no se refieren a un derecho indivisible, son ellas mismas divisibles; las de “Facere” son siempre indivisibles. La indivisibilidad de una obligación quiere decir que no se puede cumplir por partes, y, en consecuencia que no se puede repartir entre varios deudores o acreedores.
No debe confundirse esta indivisibilidad de la obligación con la indivisibilidad del pago: el acreedor no incurre en mora, cuando se niega a aceptar un pago parcial.
Las relaciones de obligaciones son menos estables que las de los derechos reales, pues nacen para ser extinguidas por el cumplimiento, que es donde radica su utilidad. El cumplimiento de las obligaciones de “Dare” se llama “Solutio”, y el de las obligaciones de “Facere” varía según su contenido, pero, en general, se llama “Satisfactio”. La “Solutio” es un tipo de “datio” (de transmisión de la porpiedad de la cosa) efectiva y definitiva, cuya cause inmediate es el acuerdo de pago y cuya causa remota es el “debitum”.
Las obligaciones de “Facere” tienen siempre un objeto indeterminado, a pesar de que su resultado sea concreto, el hacer mismo es indeterminable. El objeto de las obligaciones de “Dare” puede ser determinado o indeterminado. Sólo en las deudas de cantidad determinada de dinero es innecesaria la estimación judicial y puede la “condemnatio” de la fórmula referirse a la indicada en la “intetio”; en todo caso, la obligación debe ser en dinero.
La correlación entre obligación y acción es tal, que allí donde falta acción “in personam” falta también obligación. No hay propiamente obligación en las deudas contraídas por esclavos o “alieni iuris”, que no pueden dar lugar a una acción civil mientras sigan siendo incapaces; pero, si se paga una deuda de éstas, no se puede pretender recuperar el pago como indebido, sino que el que cobró puede retenerlo (“Solutio Retentio”), pues se entiende que se lo debía. Partiendo de esta consideración del “debitum”, la Jurisprudencia del s II. d.C llama abusivamente “debitores” a esos incapaces, y califica esas relaciones como obligaciones naturales. Aparte 1) la retención del pago, efecto típico de estas obligaciones, 2) podían éstas ser garantizadas con prendas o fianzas, 3) ser objeto de delegación, novación (sustituirla por otra) y “contitutum” (cambio de algún aspecto de la deuda), 4) ser compensadas y 5) tenidas en cuenta para aumentar o disminuir el peculio, 6) también podía la compra hecha por esos incapaces servir como “iusta causa” para la usucapión.
Las deudas de los hijos de familia sí podrían dar lugar a una acción, pero no a la ejecución.
La categoría de las obligaciones naturales se amplió, y confundió al mismo tiempo, en la época post-clásica, al llamarse “naturales” las obligaciones que carecen de acción por otros motivos y en las que se dan también la retención del pago, y luego, con Justiniano, al considerar éste como “naturales” aquellas obligaciones, reconocidas ahora como reclamables por acción, que tienen por causa un deber moral que debe ser respetado.
Desaparecida la esclavitud y la patria potestad, se hubiera podido esperar la desaparición de la categoría de las obligaciones naturales, pero ha tenido una increíble vitalidad en la doctrina, para calificar las “deudas de honor”.
El derecho clásico presenta una serie variada de acciones civiles para exigir el cumplimiento de las obligaciones:
A) Acciones penales de hurto, daño causado (“actio legis Aquiliae”) y similares, etc; y aún habría que añadir, por su probable origen penal la “actio autoritatis” (acción de origen penal que se concede al adquirente de una “res mancipi” mediante una mancipatio contra el enajenante, en el caso de que el verdadero propietario de la cosa ejercite contra el primero una reivindicatio).
B) La “Actio Noxalis” (acción noxal), por la que se reconoce tener “potestas” sobre el que cometió el delito.
C) Las acciones no penales pero con litiscrescencia, aquellas en las que el autor niega los hechos de la “intentio”, por lo que se condena al doble.
D) La acción de “debitum certum”, de deuda cierta, sin indicación de causa (“actio certi” abstracta), que conserva el nombre de “condictio” cuando se funda en una “datio” (transmisión de propiedad), que obliga a restituir.
E) La “Acftio Incerti”, fundada en una “stipulatio incerti” (promesa del deudor de que cumplirá) o negocio análogo, incluyendo la “actio operarum”.
F) Las “Actiones Bona Fidei”, bien sean 1) acciones contractuales, que se refieren a un “oportere ex bona fidei” (deber de buena fe), bien 2) su precursora, la “Actio Fiduciae” (te dan una cosa para que la devuelvas en un plazo determinado), bien otras acciones no contractuales “ex fide bona”, como 3)la “actio tutelae” o como 4) la “actio rei uxoriae”.
Este cuadro de acciones civiles se completa con una larga serie de acciones “in Factum”. Estas acciones surgen, desde principios del s .I a.C, como recurso para la represión de conductas dolosas; la mayoría de ellas de carácter penal, pero algunas llegan a aproximarse a las acciones crediticias o a las contractuales, y en algún caso dan ocasión a la creación de una acción “ex fide bona”; en todo caso conservan algo propio del carácter delictual: sancionan una conducta inconveniente más que el incumplimiento de una obligación convencional.
No siempre se trataban de relaciones que no estuvieran ya protegidas pro acciones civiles, pues, a veces, las acciones pretorias vienen a desplazar antiguas “legis actiones” que parecían inadecuadas.
Las más importantes de ellas figuraban en el Edicto, pero otras debieron de darse ocasionalmente, como acciones decretales acomodadas a cada caso.
Estas acciones “In Factum” se refieren a un hecho y se habla en relación con ellas de “Actione Teneri” (deber, de dcho. Pretorio). A pesar de ésta y de otras diferencias menores, las acciones pretorias conducen como las civiles a una “Missio In bona”, sea causa de indefensión, sea a causa de ejecución de la condena. Es posible, pues, hablar de obligaciones en general, civiles o pretorias.
Por último, algunas acciones “In Personam” aparecen desde la época clásica como acciones “extra ordinem” (fuera del proceso ordinario), y es probable que todas las acciones introducidas con posterioridad a la codificación del Edicto pretorio no sean acciones con fórmula, sino de la “Cognitio” (procedimiento pretorio).
Así, pues, el cuadro de las acciones civiles se debe completar con otras acciones pretorias y extra ordinarias. Las acciones personales más importantes son: 1) las acciones penales, 2) por préstamos, que dan lugar a la “actio certi” (condictio) y a otras acciones pretorias, 3) por estipulaciones, sancionadas por la “actio certi o incerti”, según sean de objeto determinado o no, y 4) por contratos, de los que nacen acciones de buena fe, completadas por algunas acciones pretorias.
Resulta así la siguiente clasificación de las obligaciones civiles y pretorias: delitos, préstamos, estipulaciones y contratos, clasificación propia de la realidad del sistema clásico de formas de obligarse y sus acciones correspondientes. Justiniano, siguiendo una simplificación que aparecía en Gayo, considera que todo convenio obligacional es un “contrato”, por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de delito, y luego divide las que no entran en ninguno de los 2 conceptos en “cuasi-contractuales” o “cuasi-delictuales”, según la mayor similitud a uno u otro grupo.
8.ACCIONES PENALES: DELITO DE DAÑO
“Damnum” es propiamente la pérdida que sufre un propietario por detrimento (destrucción leve o parcial) de una cosa que le pertenece. El delito de daño injustamente causado (“Dmanum Iniura Datum”) aparece tipificado por un plebiscito de finales del s. III a .C., que tiene especial importancia para la elaboración jurisprudencial posterior: “Lex Aquiliae de damno”. Esta ley distingue 2 grupos de delitos: a) la muerte de un esclavo o ganado grande ajenos, cuya pena es el valor máximo de la víctima en el último año, y b) toda clase de daños, cuya pena se fija en el valor máximo de la víctima en los próximos 30 días.
La ley daba una “Manu Iniectio” ( por esta acción, quien había sido ya condenado por una deuda, o había confesado la misma (conffessor), podía ser intimado por el actor a pagar la deuda. Si no se resolvía, podía "ponerle la mano encima", y llevarlo prisionero a su domicilio. En este estado, permanecía durante 60 días. Era llevado por el acreedor al mercado durante tres días consecutivos, declarando cual era la deuda, con el fin de enterar a otros acreedores y permitir que apareciera un vindex que respondiera por el reo. Si no se resolvía, el demandante podía vender al demandado como esclavo o asesinarlo (si eran varios los demandantes contra un mismo deudor, el cuerpo del deudor se dividía en partes según la cantidad de acreedores)) para obtener la pena, y la acción formularia que la sustituye en época clásica hereda ese rasgo de litiscrescencia que se aplicaba al vindex, que ahora se aplicaría al que niega el hecho (“Infitians”).
“litis contestatio”. Propios de esta acción son el juramento necesario y la “sponsio et restipulatio tertiae partisd” (promesas de que quien pierda dará 1/3 del valor).
La “condictio” sustituye una reivindicatoria que se ha hecho imposible por no resultar hallable e identificable la cosa; de este modo, la propiedad sobre cosas no reivindicables sólo da lugar a una reclamación crediticia de valor.
El cumplimiento de esta obligación crediticia se llama “Solutio” (pago). “Credere y Solvere” se convierten así en la causa y el cumplimiento de una obligación de “Dare certum”. Como “dare” es hacer propietario, la “solutio” puede producirse por el acto de un tercero que, incluso contra la voluntad del deudor, hace adquirir al acreedor la propiedad de la cantidad u objeto debido. Si la cosa debida es una “res nec mancipi” (que requiere la de el supuesto propietario = deudor), no hay “solvere” ni “credere”, mientras nose haya realizado el acto formal propio de las cosas “res nec mancipi”; si se paga un objeto ajeno, no hay “datio” hasta que el accipiente lo adquiera por usucapión, o por confusión o conmixtión del género recibido.
El pago ha de tener por objeto la misma cosa que se debe. Cuando se ofrece un pago parcial de su deuda, el acreedor puede no admitirlo, pero si son varias deudas, no puede negarse al pago de alguna/as de ellas. En este caso, siendo las deudas homogéneas, si no se determina qué deuda quiere cumplirse con el pago que no totaliza las deudas pendientes, surge la cuestión de la imputación del pago: se entiende pagada la que resulte más gravosa para el deudor (más carga), pero si el acreedor es un banquero, es éste quien aplica la cantidad cobrada a la deuda que mejor le parezca. Cuando reclama el banquero contra su cliente, la “intentio” reducirse al saldo favorable; si se reclama el crédito entero, sin hacer compensación de sus deudas a favor del cliente, el banquero incurre en “pluris petitio” (pedir más de lo debido). Fuera de este caso, los créditos no se extinguen por compensación, pero si se admite una “exceptio doli” para impedir la ejecución del crédito entero.
La deuda crediticia, sin haber estipulado un plazo, es exigible desde el primer momento; el deudor dispone de una “exceptio pacti” cuando se reclama antes de tiempo, y una “exceptio doli” cuando se reclama intempestivamente, aunque no se haya acordado un plazo. Si no puede oponer tales excepciones al acreedor se dice que el deudor ha incurrido en mora (“mora solvendi”), pero este retraso no aumenta el objeto de la deuda, no hay intereses moratorios, sino sólo los estipulados. Aunque haya mora la obligación perdura en todo caso (“perpetuatio obligationis”).
Si es el acreedor quien se niega indebidamente a aceptar el pago que le hace el deudor, es él quien incurre en mora (“mora accipendi”). La mora del acreedor le hace perder las garantías reales o personales que tuviera y también hace desaparecer, en virtud de la llamada “purgartio” o “enmendatio morae”, el riesgo de la “perpetuatio obligationis” del deudor. En estos casos en que el deudor no encuentra quien acepte el pago que él ofrece, puede realizar el pago mediante depósito: pago por consignación.
DACIONES CREDITICIAS: La “condictio tiene por causa una “datio” que obliga a restituir. En los distintos casos sancionados por la “actio certi”, ésta se da por la conducta ilícita del que retiene sin causa una propiedad recibida del demandante. Lo debido es propiedad del deudor, pero no es “suyo” por cuanto debe restituirlo: así se explica que el dinero prestado es para quien los debe un dinero ajeno. La “condictio” sirve así para recuperar el enriquecimiento injusto del demandado, pero no cualquier enriquecimiento, sino sólo el que procede de una “datio” del demandante.
Hay que distinguir 4 tipos de “dationes”: a) de mutuo (“mutui datio”), b) para conseguir algo del accipiente (“datio obrem”), c) por una determinada causa (“datio ob causam”) y d) a consecuencia de resultar excluida la reivindicatoria (“datio ex evento”). Justiniano contractualizó las 2 primeras y tomó las 2 últimas como casos de enriquecimiento injusto (cuasicontratos).
“MUTUI DATIO” (EL MUTUO): El mutuo, o préstamo de consumo, es el prototipo de los negocios crediticios. Consiste en la dación de una cantidad (“pecunia mutua”) por parte de un mutuante a un mutuario, el cual debe restituir una cantidad igual del mismo género recibido. Lo realmente prestado es la cantidad, su valor, y de ahí que no siempre consista la dación en una entrega material de las monedas por parte del mutuante, sino que puede hacerse por atribución contabilizante del valor.
Aunque el mutuario adquiere como propietario la disponibilidad de lo recibido, su patrimonio no se enriquece con la cantidad recibida, pues la debe; y tampoco el mutuante se empobrece, pues adquiere un crédito en lugar de la cantidad entregada al mutuario. Por eso el mutuo es un negocio gratuito, ya que el mutuario no tiene que dar nada a cambio de
la disponibilidad sobre la cantidad recibida. En virtud del senadoconsulto Macedoniano, los hijos de familia nopueden tomar dinero en préstamo.
Un precio por el uso de la cantidad (“usura”) sólo se debe si se estipulan especialmente unos intereses del capital prestado, si tan sólo se ha pactado no es exigible, y si se ha pactado y pagado, el mutuario dispone de una “exceptio” contra el pago de lo indebido. De hecho, el mutuo, aunque gratuito en sí mismo, suele hacerse con interés, mediante una estipulación de intereses, y por eso es frecuente que se formalice con una estipulación única que comprende a la vez la devolución del capital prestado y el pago de unos intereses. El mutuo con intereses se llama “Fensus”.
Un tipo especial de mutuo es el “Fensus Nauticum”, un negocio importando de las costumbres del negocio marítimo, que presenta una forma de seguro; el riesgo del capital prestado, o de la mercancía comprada con él, durante la travesía del transporte por mar, es aquí del mutuante, quien puede estipular, en consideración del tal riesgo, unos altos intereses a cargo del mutuario.
“DATIONE OB REM”: Se trata de daciones destinadas a obtener algo del accipiente; algo lícito, que podría ser objeto de una obligación; pero al no haber propiamente un contrato, el accipiente no se obliga a hacer o dar nada: no puede hablarse propiamente de contraprestación, pues no hay acción para conseguirla. Sin embargo, como la causa para retener la propiedad recibida está presente en haber realizado lo convenido, si esto convenido no se realiza, la retención queda sin causa, y entonces procede la “Condictio” recuperatoria de lo dado.
La obligación que nace de este negocio es, por tanto, la de devolver la propiedad recibida en caso de no cumplir un convenio que por sí mismo no obliga.
En algún caso, como el de la acción de permuta (cosa por cosa) o de la “datio in aestimatum” (entega de una cosa para que se venda y recibir el sobreprecio obtenido), aproximables al de la compraventa, el derecho clásico parece haber conocido la acción contractual con una “demonstratio” (causa de la intentio”) de ajuste a la particularidad del negocio, como “Actio Praescriptis Verbis” (el demandante cumple y el otro no), acción acomodada también para otros contratos ambiguos, con “intentio incerta” y “ex fide bona”.
Partiendo de este antecedente clásico, la doctrina post-clásica generalizó la construcción contractual en todos estos convenios de cambiar una cosa por otra (un”dare” o un “facere”), con la sanción de una “actio praescriptis verbis”, que se incluye ahora entre las acciones de buena fe, como eran ya las acciones contractuales. Se contruyó así la categoría general de los contratos innominados, es decir, aquellos convenios de obligarse recíprocamente que, al no coincidir con los negocios contractuales tipificados por el derecho clásico como tales contratos, no podían obligar por sí mismos, pero sí obligaban desde el momento en que una de las partes se adelantaba a cumplir lo convenido; en este sentido, los contratos innominados son contratos reales y no consensuales.
En alternativa con esta nueva acción, permanece en época post-clásica la antigua “condictio” recuperatoria, que se extiende a incluso a supuestos donde no hubo “datio”, y como acción resolutoria unilateral, es decir, como acción de arrepentimiento.
“DONATIO SUB MODO”: En la donación es esencial que el donatario no se obligue a una contraprestación, pero esto no impide que el lucro puede quedar afectado, a determinado comportamiento por parte del donatario. Una carga o “modus”. El modo no suspende los efectos del acto, ni es una causa justificante, ni vale como fin de una “datio ob rem”. En realidad, el modo no da lugar a un recurso procesal específico por el que se pueda exigir su cumplimiento, a no ser que se formalice una obligación mediante una estipulación o mancipación fiduciaria. A veces puede existir, por el incumplimiento de la carga modal, una sanción de carácter público o sacral, o puede revocarse la donación en consideración de la ingratitud del donatario que no cumple la carga, o incluso puede rescindirse en consideración al dolo causante del donatario. Sólo en el derecho post-clásico se construye la “donatio sub modo” como un contrato innominado, con la sanción de la “actio praescriptis verbis” o una “actio condicicticia” para revocar la donación.
“COMMODATUM”: El “Commodatum” es una modalidad de la dación o préstamo, pero no de propiedad, sino de la ventaja que supone un uso temporal y gratuito (“Commodum”); es un préstamo de uso.
El que presta se llama comodante y el que recibe comodatario,; éste se hace simple detentador. Para exigir del comodatario la devolución de la cosa así prestada, el Pretor da al comodante una acción “in factum”: la “actio commodati”.
