¡Descarga Derecho tema 1 y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity!
TEMA 1- L'ORDENAMENT JURÍDIC I LES SEVES FONTS
1. El concepte d'ordenament jurídic
L'ordenament jurídic és el conjunt de normes jurídiques vigents que s'apliquen a un territori determinat que està produït per un poder públic, competent.
-El dret subjectiu és la facultat o capacitat d'actuar que té reconeguda qualsevol persona. -El dret objectiu és el conjunt de normes jurídiques que tenen la finalitat d'organitzar i regular una comunitat.
Característiques de la norma jurídica:
• És un mandat de caràcter general i abstracte, que va dirigit a una comunitat i no a persones concretes.
No cal que estigui dirigit a tota la comunitat, però si que ha de ser general. És susceptible l'aplicació a qualsevol subjecte o supòsit que es trobi en la situació de la norma.
• La norma té caràcter obligatori o imperatiu, és a dir, imposa o prohibeix alguna cosa. L' incompliment
d'una norma de caràcter obligatori o imperatiu comporta una sanció. Hi ha dos tipus de normes:
Les normes de caràcter IMPERATIU: són immodificables, són de dret necessari. Les normes de caràcter DISPOSITIVES: són modificables per les persones.
• Contenen un mandat que ha de ser realitzat o mantingut per un ordre reconegut pel poder públic. La
necessitat de que pugui ser mantinguda la norma permet que es pugui imposar coactivament si no es compleix. El poder públic pot obligar el seu compliment i això la diferència d'una norma de caràcter social.
• Estan Vigents en un territori i en un moment determinat.
El concepte d'ordre ens pressuposa l'existència d'una pluralitat de normes jurídiques diferents. L' origen ens permet diferenciar entre les normes legals de les normes que neixen de costums i dels principis generals del dret: que són enunciats de caràcters general.
També ens permet resoldre conflictes i contradiccions que poden succeir entre les normes jurídiques. Hi ha dos tipus de conflictes:
• Entre normes de la mateixa natura, en aquest cas, el problema serà determinar quina norma preval
sobre l'altra, si existeix contradicció entre elles.
• Entre normes de diferent origen i natura. L'ordre em dirà quina norma aplicar abans.
Els conflictes es resolen mitjançant diferents criteris:
• DEFECTIVITAT: resol el conflicte existent entre normes de diferent origen i naturalesa.
• JERARQUIA: resol el conflicte o contradicció entre normes legals d'una mateixa natura. La norma de
rang superior preval sobre la norma de rang inferior.
-VIGÈNCIA: està vinculada a la obligatorietat de la norma. Per a que una norma pugui ser obligatòria ha de estar vigent. La norma tindrà força vinculant només si està vigent. La vigència permet l'aplicació coercitiva per part del poder judicial. Hi ha dos tipus de vigència:
• TERRITORIAL: suposa que una norma és obligatòria en un territori concret i ve determinada per la
sobirania estatal o per l'exercici de la competència autonòmica.
• TEMPORAL: suposa que una norma és obligatòria en un període de temps concret.
-L'ORDENAMENT JURÍDIC: es divideix en una sèrie de drets de diferents àmbits: Públic (dret administratiu) i privat (dret mercantil, civil)
Parlem dins de l'ordenament en funció de la matèria que aquestes regulen:
Dret Públic : regula l'Estat i l'Administració en relació amb els ciutadans.
Dret Privat : regula les relacions entre els particulars entre si. Dintre del dret privat n'hi ha dos tipus:
• Dret Privat general: dret de la persona com a particular considerada en abstracte. Pel simple fet de ser
persona.
• Dret Privat especial: es el dret de la persona considerada com a subjecte d'una activitat patrimonial o
econòmica.
Dins del dret privat general trobem el dret civil que és aquell dret que té a la persona considerada en abstracte com a punt de referència. Regulant totes aquelles situacions en suficient transcendència en les que es pugui trobar. El dret civil considera a la persona com a:
• Subjecte de dret i, com a tal, regula l'adquisició i d'extinció de la personalitat jurídica així com també
la seva capacitat jurídica d'obrar.
• Titular d'un patrimoni i, com a tal, el dret civil regula els drets que té sobre els bens. (Això es
denomina DRETS REALS). També regula el dret de crèdits i d'obligacions (Això es denomina DRET D'OBLIGACIONS I CONTRACTES). També regula la possibilitat de disposar i destinar el patrimoni més enllà de la seva mort (Això es denomina DRET DE SUCCESSIONS).
• Integrant d'una família, el dret civil regula les relacions familiars bàsiques: matrimoni, convivència i
afiliació. (Aquest és el DRET DE FAMÍLIA)
El dret civil respecte la resta de drets privats es considera un dret comú. De manera que s'estableix entre ells una relació de supletorietat (4.3 CC // 111-4 CCat)
Normes que dicten el poder executiu: tot i que inicialment la capacitat de legislar pertany només al legislatiu, es reconeix la capacitat de dictar normes en el mateix rang que una llei al poder executiu. Això es pot justificar per la complexitat i els terminis que tenen l'aprovació de les lleis de les corts.
L'executiu pot dictar dos tipus de normes:
• Decret legislatiu: és una norma elaborada pel govern per delegació del parlament. Aquesta delegació
ha de ser expressa, per una matèria concreta i en un termini determinant.
• Decret llei: el govern pot desenvolupar-los perquè així ho autoritza la constitució. No requereix
delegació, s'elabora per iniciativa pròpia. Nomes esta previst per supòsits d'extraordinària urgent necessitat. El que si exigeix la constitució es que amb posterioritat a la seva promulgació siguin controlar pel congres. El termini d'aquest control són 30 dies.
Reglament: formalment no són lleis, són normes jurídiques de caràcter reglamentari dictades pel desenvolupament, l'execució o compliment de les lleis per part de l'administració. La potestat per dictar- les pertany tant el propi governs om a l'administració. Com no tenen rang de lleis, estan sotmesos tant a la constitució com a les pròpies lleis.
La vigència i l'aplicabilitat de la llei
L'aplicabilitat va lligada al concepte de vigència però els dos conceptes no coincideixen donat que tota norma vigent és aplicable per si mateixa però no tota norma aplicable pot ser vigent, en aquest cas es necessita d'un instrument transitori que la faci aplicable, ja sigui mitjançant el dret transitori o una norma de conflicte.
La VIGÈNCIA té una doble manifestació: territorial i temporal que implicarà la seva obligatorietat en un territori i temps determinat.
• Vigència territorial: ve determinada per la sobirania estatal per la competència que té el poder polític
en un territori i estarà vigent en tot aquell territori i subjecte a la sobirania de l'estat o a les comunitats autònomes segons les competències que aquestes tinguin i exerceixin.
• Vigència temporal: determina la obligatorietat d'una llei en el temps que estarà delimitada per la seva
entrada en vigor i la seva derogació.
L'entrada en vigor d'una llei (Art 2.1.CC) en general, les normes entren en vigor 20 dies després de la seva completa publicació en el BOE. Aquest termini es denomina "vacatio legis". Si la pròpia llei no preveu un termini diferent més curt o mes llarg segons la seva urgència, transcendència o impacte. La derogació o cessament de la seva vigència (2.2 CC)
La derogació d'una llei es produeix com a conseqüència del que es disposa en una altra llei posterior. De manera que el seu contingut contradiu o regula de manera diferent el que establia la llei anterior. També queden derogades si són inconstitucionals de manera sobrevinguda així com les lleis temporals.
LLEI DEROGADA: és la llei anterior, el seu contingut deixa d'estar vigent de manera que deixa de ser obligatòria.
LLEI DEROGATORIA: és la llei posterior que es de rang igual o superior a la llei derogada i el seu contingut entra en vigor i passa a ser obligatòria. Hi ha dos tipus de derogació:
• EXPRESSA:La pròpia llei derogatòria indica quines lleis anteriors seran derogades.
• TASSITA: La llei derogatòria no indica les lleis afectades però la seva regulació és incompatible i/o
contradictòria amb les regulacions anteriors.
Els dos tipis de lleis poden ser TOTALS o PARCIALS.
Els efectes de l'entrada en vigor de la llei:
• La derogació de la legislació anterior
• L'aplicabilitat immediata en aquells supòsits que es produeixen després de la seva entrada en vigor.
• La no-retroactivitat de la llei, que implica la no-implicació a supòsits que s'han produït abans de la
seva entrada en vigor (principi de retroactivitat)
Qualsevol canvi normatiu requereix que es determini el moment exacte de la seva entrada en vigor. Això permet entendre quan queda derogada la norma existent. Podria ser possible que es reconeguessin una mena d'efectes retroactius que permetessin aplicar la nova normativa als efectes jurídics que es produeixen com a conseqüència d'actes que han tingut lloc sota la norma anterior.
L'aplicabilitat de la norma: té relació directa amb la seva vigència, tota norma vigent és aplicable per si mateixa, la mera vigència determina i justifica la seva aplicació i l'hi atorga força vinculant sent obligatòria la seva aplicació pels jutges i tribunals. De manera generalitzada, les lleis derogades no són aplicables per elles mateixes, en determinades situacions ho són (A un supòsit de fet produït amb una llei anterior derogada se li pot tornar a aplicar la llei en el seus efectes, de manera excepcional però la regla general diu que no s'apliquen les llei derogades.). Però necessiten d'una norma instrumental formal que afavoreixi la seva aplicació. Per aplicar una norma no vigent en un territori s'utilitza una norma de conflicte, per aquell supòsit concret. Hem de saber que l'Estat espanyol és l'únic competent per dictar normes per resoldre els conflictes de lleis. La manera d'aplicar una norma no vigent en el temps és el dret transitori (normalment està prevista una discussió transitòria).
La interpretació i l'aplicació de la llei : El fet d'aplicar una norma pressuposa que aquesta norma ha estat interpretada segons el supòsit en que serà aplicada. Respecte qui pot interpretar les normes, contemplar-les de manera generalitzada ho pot fer qualsevol. Però la interpretació que vinculem a
- Sistemàtica: Interpretació que es realitza relacionant la norma a interpretar amb d’altres que regulen la mateixa matèria.
- Històrica: Té en compte els antecedents.
- Sociolingüística: Fa ús de la realitat social.
- Teològica: Esperit i finalitat de la norma.
Classes d’interpretació vinculada a la persona que interpreta:
Ens permet parlar de:
- Autèntica: La que fa el propi legislador (creador de la norma). Ens facilita la seva pròpia interpretació.
- Judicial: La que fan els jutges i tribunals i que pot arribar a ser considerada jurisprudència.
- Doctrinal: La que fan els autors jurídics i que dóna lloc a la doctrina.
Aplicació de la llei al cas concret:
Un cop interpretada, la llei pot ser interpretada de manera:
- Directa i immediata: (Específica) La situació o supòsit al que s’aplica la norma coincideix exactament amb els supòsit descrit per la norma.
- Analògica: Quan el supòsit o la situació no està descrit en cap norma hem d’ampliar l’àmbit d’aplicació específic trobant-lo en una altra norma similar. I serà per aquest motiu que aplicarem aquesta norma. El mètode és “Existeix una identitat de raó entre el supòsit no regulat i el supòsit regulat”. L’aplicació analògica retarda l’aplicació de la costum.
L'equitat com a element moderador i com a regla de solució de conflictes:
Un cop interpretada la llei l'equitat es fa servir per adaptar la llei al cas concret actuant com a criteri d'aplicació i de moderació. Moderar no significa inaplicar la llei sinó que el que es pretén és que el jutge tingui certa discrecionalitat a l'hora de
valorar aspectes extra jurídics del cas concret per poder moderar els seus efectes legals. També és ús habitual l'equitat com a regla en la resolució de conflictes. Els jutges només poden fonamentar les seves resolucions en equitat quan la llei ho autoritzi expressament. és ús habitual en la resolució de conflictes en l'arbitratge. Però excepte en l'arbitratge de consum (que és el jutge qui decideix si equitat o dret),ha de ser demanada expressament per les parts.
L'eficàcia de la llei: l'eficàcia està clarament vinculada a l'obligatorietat de la llei, les normes vigents han de ser observades pels ciutadans, i els seu compliment pot ser voluntari quan no es posa cap obstacle o bé imposar el seu compliment per mitjans coercitius, quan es donen supòsits d'incompliment.
• Article 6 CC: L' incompliment pot ser produït per
1. Ignorància de la llei i l'error en dret: no es pot dependre l'aplicació de la llei de
decisions subjectives. La llei s'aplica pel sol fet de la seva existència i el seu desconeixement no eximeix del seu compliment. És a dir, no es pot al·legar desconeixement de llei. L'error en dret es produeix per coneixement o interpretació inexacta d'una norma però tampoc eximeix del seu compliment. El que si admet el codi civil és que l'error pugui produir efectes si la llei així ho preveu i si aquests són lícits.
2. L'acte contrari a llei: quan una norma és imperativa o prohibitiva i no dispositiva
i s'actua de manera contrària a allò previst en la norma estem davant de la contradicció frontal entre l'activitat de l'individu i allò que la norma disposa. Aquesta infracció donarà lloc a la nul·litat absoluta de ple dret i no produirà efectes però el propi article admet la possibilitat de que la norma admeti una conseqüència diferent a la nul·litat de ple dret pel cas de la contravenció. També poden sorgir problemes quan no es pot determinar amb claredat si la norma és dispositiva o no.
3. L'acte en frau de llei: és un acte que realitza sota la cobertura d'una norma però
que la seva finalitat és aconseguir un resultat prohibit o contrari a l'ordenament jurídic. Aquesta norma que es fa servir per realitzar l'acte es diu llei de cobertura. És un acte aparentment lícit però que vulnera la norma que l'acull. I la seva finalitat és infringir o defraudar l'ordenament jurídic. No és una actuació directa com l'acte contrari a llei, sinó que es indirecte. S'infringeix la norma a través de l'aplicació d'una altra norma que li dona a l'acte aparença de legalitat. I la conseqüència general és l'aplicació de la norma que s'ha intentat eludir.
4. L'exclusió voluntària de la llei : és admissible i vàlida per la llei però no de
manera absoluta, s'admet si està previst a la pròpia norma perquè és una norma dispositiva, no imperativa i la pròpia norma permet la seva modificació o
Principis generals del dret.
Segons l'article 1.1 del codi civil són font de l'ordenament jurídic, però és una font subsidiària, només s'apliquen en l'efecte de llei i de costum,. També es reconeix com a tercera font de l'ordenament jurídic L'article 111-1 del Cascat, en aquest cas, aquesta funció permet excloure l'aplicació del dret supletori en l'àmbit de les matèries, competència exclusiva de la generalitat de Catalunya. Els PGD procedeixen de les normes generals, de les lleis, però no del costum, perquè no té una aplicació general. Els PGD se'ls hi reconeix una doble funció: funció normativa i funció informadora.
Normativa: perquè com a font defectiva d'últim grau tanca el sistema de fonts i evita llacunes a l'ordenament jurídic.
Informadora: inspira a la resta de normes de l'ordenament jurídic.
Els principis els obté el jutge per abstracció mitjançant un procediment inductiu, esbrina el criteri o regla que inspira la regulació d'un grup de normes prescindint del seu supòsit de fet.
4. Els elements de complementació de l'ordenament jurídic: la jurisprudència del tribunal suprem espanyol i el tribunal superior de justícia de Catalunya (TSJ)
Com hem dit, l'ordenament jurídic espanyol està format per unes fonts que són els mitjans de creació de les normes jurídiques, però a mes a mes d'aquestes fonts, comptem també amb elements de complementació, que és la jurisprudència: no és font de dret, ni a l'ordenament estatal ni al català, li manca per ser-ho la virtualitat de produir normes jurídiques amb eficàcia general i obligatòria per tots els ciutadans, la jurisprudència tal i com preveuen l'article 1.6 CC i 111-2.2 Cascat, és un element de complementació, (només CC). La definició general és que la jurisprudència es fa servir com a mitja per interpretar i facilita l'aplicació de les normes jurídiques. A nivell més estricte podem dir que la jurisprudència és el conjunt de sentències dictades per un jutge o tribunal que es pot convertir en el criteri a seguir pels jutges i tribunals en dictar una sentència quan han de resoldre un cas concret i similar.
La sentència es divideix materialment en tres parts diferenciades:
• Antecedents de fet
• Fonaments de dret
Dues parts diferenciades:
"Ratio decidendi": la motivació o argumentació del jutge a l'hora de resoldre el supòsit. Només la ràtio decidencti constitueix fonament del dret. Per a que pugui arribar a ser considerada doctrina cal que sigui reiterada en supòsits similars. Una sentència sola no permet eludir doctrina jurisprudencial. Són necessàries com a mínim sentencies. La doctrina no és inamovible, tot i existir una doctrina, un jutge pot aplicar la norma diferent a aquesta arribant, fins i tot, a canviar la doctrina. El sistemes jurídics anglosaxons, la jurisprudència si que és font de dret. És precedent i vincula de manera obligatòria.
• Part dispositiva
5. La jurisprudència del tribunal constitucional.
Com a punt de partida hem de tenir en compte que el tribunal constitucional interpreta i aplica la constitució espanyola. Com a norma suprema de l'ordenament jurídic el tribunal constitucional, controla els seus preceptes siguin respectats per l'Estat, les seves institucions, els poders públics, així com els particulars. Queda plenament reflectit en la pròpia llei orgànica del tribunal constitucional en l'article 1. La jurisprudència del tribunal constitucional es el conjunt del sentencies emanades del tribunal constitucional. En resoldre qüestions sotmeses al seu coneixement i resolució. Tot i no ser considerada font del dret, la jurisprudència del tribunal constitucional és alguna cosa més que un senzill element de complementació. Donat que pot incidir directament en les fonts de l'ordenament jurídic. Les lleis, poden ser arribades a ser declarades inconstitucionals i aquesta declaració d'inconstitucionalitat expulsa la llei del sistema de fonts de l'ordenament jurídic. No hi ha un únic procediment d'accés al tribunal constitucional. Tenim:
• El recurs d'inconstitucionalitat (es fa servir per determinar la constitucionalitat o
no d'una norma i estan legitimats per poder presentar-lo els subjectes previstos en l'article 161.1 Cons Esp. I en el 32 de la llei orgànica del tribunal constitucional. Són el president del govern, el defensor del poble, 50 diputats o senadors, els òrgans executius de les comunitats autònomes i les assemblees de les comunitats autònomes.)
• La qüestió d'inconstitucionalitat són competents per demanar-la els òrgans
jurisdiccionals:jutges i tribunals. La poden demanar un cop finalitzat el procediment i abans de dictar sentència si tenen dubtes respecte d'una norma
necessari publicitat en el BOE. El que si que requereixen és la seva publicitat en DOCE, entrarà en vigor en el termini previst en el parlament i sinó estigues previst desprès de 20 dies des la seva publicació (al DOCE). Per últim, dintre el nostre ordenament té rang de llei ordinària.
Directiva: és una disposició normativa que conté regles o criteris generals i que precisa de posteriors desenvolupaments normatius a cada estat. No són d'aplicació directa, requereixen de la seva recepció de cada estat i del seu desenvolupament dins d'un termini establert en la pròpia directiva. En cas d'incompliment del termini, es pot arribar a admetre la seva aplicació directa. La llei de desenvolupament de la directiva és una llei de transposició i serà aquesta llei la que s'aplicarà a l'Estat i no la directiva. La seva finalitat és harmonitzar i unificar el dret dels estats. Tenint en compte la situació de coexistència de drets en el nostre ordenament la incorporació de les directives si la matèria que tracta és competència exclusiva de les comunitats autònomes pot ser realitzada per aquestes.
7. El dret civil com a sector de l'ordenament jurídic.
7.1 la consideració del dret civil com a dret comú:
Dins del dret privat i donat la diversitat i amplitud de les normes en ell incontingudes hem de distingir entre normes de dret comú i normes de dret especial. El dret comú són les normes que regulen la realitat jurídica en tots els seus aspectes de relacions socials considerades en la seva totalitat. El dret especial: conté normes que la seva finalitat és regular matèries o relacions concretes i determinades. Té caràcter de dret comú les normes contingudes al codi civil preveient la seva aplicació supletòria a d'altres lleis tot i que des determinats àmbits doctrinals es parla de manera equivocada de la contraposició dret comú respecte a dret floral aquesta és una definició errònia. Segons 111-4 Cascat les disposicions del codi civil de Catalunya tenen caràcter de dret comú, la distinció entre un i l'altre dret comú es territorial. I no respecte la matèria que regulen o bé siguin de matèria directa o bé supletòriament. Questa multiplicitat de sistemes jurídics privats, pot donar lloc a discussions respecte a la determinació de quina es la norma a aplicar en el supòsit concret.
7.2 La coexistència dels ordenaments jurídics en l'Estat espanyol: la relació entre el dret civil català i el dret civil estatal a Catalunya:
La possibilitat de conflicte de normes ens porta a parlar e l'aplicació ed la legislació civil segons el criteri territorial o personal:
TERRITORIAL: la norma de dret privat aplicable a Catalunya són les que deriven del seu propi sistema de fonts, són aplicables a tots els ciutadans que visquin dins
del territori de Catalunya. Però també s'apliquen a Catalunya aquelles derivades del repartiment de competències que està a la constitució espanyola a l'article 149. De manera que les normes que són competència exclusiva de l'Estat són d'aplicació directa i general en tot el territori de l'Estat.
PERSONAL: el dret civil o l'estatal o l'autonòmic s'aplica a persones que pertanyen a un determinat territori en el que aquell dret està vigent la determinació de l'aplicació d'un o d'altre ordenament vindrà determinat pel veïnatge civil que té transcendència civil la seva regulació és competència exclusiva de l'Estat en tan que es considera una norma per resoldre conflictes de lleis, l'ordenament no reconeix l'adquisició d'un veïnatge sense la pèrdua de l'altre. El veïnatge civil determina l'aplicació de la llei personal. No s'ha de confondre amb el veïnatge administratiu que s'adquireix en el perdonament i confereix altres drets com pot ser el dret d'abort. hem de distingir entre el veïnatge civil comú i l'especial. El veïnatge civil especial es el de les persones que pertanyen a una determinada comunitat autònoma amb dret civil propi. N'hi ha tants com comunitats autònomes. El veïnatge civil comú és el de les persones que pertanyen a comunitats autònomes sense dret civil propi, se'ls hi aplica el dret civil estatal i és únic per tots. Com s'adquireix? El veïnatge es pot adquirir originàriament per afiliació o coneixement i de manera derivada per adopció o per residència. El primer criteri (afiliació) tan per naturalesa com per adopció atorga al nascut el veïnatge dels seus pares, si els pares tenen diferent veïnatge civil el criteri d'afiliació principal no serveix o ha de ser matisat, en aquest cas obtindrà el de la primera afiliació determinada la que els pares escolleixin fins al termini màxim de 6mesos. Si es determina per igual s'aplica el criteri del "ius soli" el del lloc de naixement i sinó es sap el lloc (bebès abandonats) en el lloc on s'ha trobat. I per últim, com a norma de tancament, es sol aplicar quan neix una persona en territori estranger com a veïnatge civil s'aplica el del dret comú. El veïnatge de residència: requereix la residència continuada en un mateix territori l llarg de dos anys i manifestació expressa és a dir declaració de voluntat d'assolir aquell veïnatge civil davant de l'encarregat del registre civil on ens volem inscriure. també s'adquireix si transcorreguts 10 anys de residència continuada en un mateix territori no s'ha fet declaració en contrari. Cap de les dues declaracions cal reiterar-la. Tercera opció que es preveu pels estrangers que adquireixen la nacionalitat espanyola: el criteri és per elecció: si adquireixen la nacionalitat per residència o per opció poden escollir entre el lloc de residència, al de naixements, al de veïnatge dels progenitors o el de cònjuge. Si te el veïnatge administratiu a Catalunya l'article 111-3.3Cascat l'hi aplica llevat manifestació en contra el veïnatge civil català. Per últim cal dir que el reconeixement de determinat drets locals a que l'aplicació de l'article 15.4 del CC es pugui adquirir el veïnatge civil de territoris com el de Tortosa o el de la vall d'Aran. El canvi de veïnatge dels pares no altera el dels fills sinó ho canvien de manera expressa. Els majors de 14 anys assistits pel seu representant o els menors emancipats poden canviar el seu veïnatge civil. Per últim, només es perd quan es perd la nacionalitat espanyola. La
