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1.EL DERECHO Y LA NORMA JURÍDICA
1. EL DERECHO, CONCEPTO Y FUNCIONES
El objetivo del derecho es la regulación de las relaciones sociales, pues la convivencia de los seres humanos solo es posible si se marcan unos límites entre la esfera de cada ser humano y los demás, hace falta una serie de conductas que hagan posible la independencia. Podemos definir el derecho como el conjunto de normas jurídicas que ordenan las conductas de los sujetos con sus relaciones con los demás y deben estar enunciadas por los órganos competentes e impuestas activamente a los ciudadanos. Hay que distinguir entre norma jurídica, normas sociales y normas morales. Los usos y normas sociales son las prácticas generalmente adquiridas en una comunidad o en alguno de los sectores, el incumplimiento acarrea una solución. La norma moral supone la conciencia de un deber, una conducta que debemos de observar y su sanción lleva parejada el reproche social. A primera vista no parece difícil la distinción entre norma social, moral y jurídica, pareciendo esta ultima obligatoria porque pueden exigirse de su aprobación coactiva a través de los órganos competentes y que tienen los medios para aplicarla. Las normas jurídicas han de ser enunciadas por los órganos competentes e impuestas coactivamente a los ciudadanos.
FUNCIONES DEL DERECHO
La primera función es la regulación de las normas sociales, el derecho responde a la necesidad de ordenar el mundo en base a la dimensión social del hombre, la complejidad de dicha dimensión se deriva de la complejidad de regular los comportamientos humanos en todas sus facetas, no solo los bienes patrimoniales (contratos e intereses) sino relaciones familiares, derecho de las personas y otras no económicas (derecho y libertad). La segunda función es la resolución de conflictos que pueden surgir de las relaciones sociales, de esta forma el derecho no solo se muestra de forma reguladora, sino, represiva.
LOS FINES DEL DERECHO
- La seguridad: tiene tres vertientes.
-La paz: seguridad como equivalente de paz, se entiende en el que el derecho asegura que cada individuo esta protegido frente al resto como la versión de los demás.
-El orden: en este sentido la función del derecho es organizar la convivencia imponiendo un orden cualquiera, este orden debe ser equitativo, igual para todos, las reglas jurídicas constituyen derechos de cada uno y evitar la colisión de las conductas individuales.
-Certeza del derecho o seguridad frente al Estado: se trata de la seguridad del hombre frente al poder del Estado, todo el que tiene poder tiende a abusar de el y una de las funciones que tiene el derecho es servir de límite al Estado y controlar sus ejercicios, tiende a garantizar que el poder se utilizará de acuerdo con el interés de la comunidad, esto implica que el derecho sea cierto, que las normas sean ciertas y comprendidas y que fije con precisión que ordenan, prohíben o autorizan o las consecuencias legales a nuestra conducta.
- La justicia: aunque las normas jurídicas pueden basarse en la arbitrariedad no quita que el derecho suele presentarse como la relación del principio de justicia, la norma debe respetar una proposición o equilibrio entre la conducta infractora y la cohesión. DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO
Dentro del derecho se pueden distinguir grupos, la más importante es la que diferencia entre normas de derecho público y normas de derecho privado. El derecho público es el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la organización de los poderes públicos y la relación que pueden mantener entre sí y con el resto de ciudadanos, siempre y cuando actúen en su condición de órgano revestido de poder. El derecho privado esta constituido por las normas jurídicas que regulan las relaciones entre particulares y
públicos cuando no actúan en el imperio, las relaciones de derecho privado las partes parten de posiciones iguales, en las relaciones de derecho público una de las partes (revestido de poder) ocupa una posición de superioridad.
El derecho privado esta constituido por:
-El derecho civil: todas las personas concretas están sujetas al derecho civil por el simple hecho de ser persona, sin ningún otro requisito, las normas regulan los aspectos fundamentales de una persona (nacimiento, familia, patrimonio, muerte...).
-El derecho mercantil: regula las relaciones entre empresarios o con los clientes, se califica como especial por aplicarse a unos individuos, el derecho civil es común a todos.
-El derecho del trabajo: difícil de asociarlo a una u otra categoría porque aborda normas de derecho público como la seguridad social y sindical.
El derecho público está constituido por:
-El derecho internacional público: regula relaciones entre estados.
-El derecho penal: relativo a delitos y penas que son su consecuencia.
-El derecho administrativo: regula la administración pública respecto a su organismo y el servicio respecto a los ciudadanos.
-El derecho procesal: regula procesos jurisdiccionales como la integración y competencia de los órganos del Estado que intervienen en el mismo.
-El derecho tributario: norma jurídica a través de la cual el Estado ejerce su poder tributario.
-El derecho constitucional: cuyo estudio es la forma estado del gobierno.
2.NORMA JURÍDICA
El derecho concede facultades, se habla entonces de derecho subjetivo, otras veces establece un conjunto de normas sobre una materia y se habla entonces de derecho dispositivo (normas sobre jubilación). La distinción fundamental de la norma es la que se hace entre las normas de derecho imperativo y las de derecho dispositivo. Las normas de derecho imperativo son las que no pueden derogarse por la voluntad de las partes como por ejemplo la norma del CC que establece que la mayoría de edad empieza a los 18 años cumplidos y en 2º lugar las normas de derecho dispositivo son aquellas que rigen en defecto de pacto de las partes como por ejemplo en el lugar de compra venta el lugar del pago será fijado por las partes y solo en efecto de pacto el lugar del pago será el domicilio del comprador.
3. FUENTES DEL DERECHO
La doctrina nos ofrece dos tipos de fuentes:
Fuentes en sentido formal que hacen referencia a los modos de expresión o exteriorización de las normas jurídicas de acuerdo a lo establecido legalmente para su vistado como la Constitución, la ley o la costumbre y las normas en sentido material. En este sentido señalamos a las instituciones o grupos sociales que están legitimados para crear normas jurídicas como el Parlamento, el Gobierno etc. Es importante determinar la jerarquía de las fuentes porque no todas las normas tienen el mismo valor. Así el art. 1 del código civil enumera jerárquicamente como fuentes a la ley, costumbre y a los principios generales del derecho. En España a partir de la Constitución de 1978 cobra especial importancia la
El art. 51 de la Constitución establece el importante principio de protección a los consumidores en estos términos pues al ser la Constitución moderna una Constitución moderna a la Constitución española contempla expresamente la protección de los consumidores y las constituciones antiguas no tenían esa referencia protectora de los consumidores ya que estos derechos comenzaron a tenerse en cuenta a partir de la década de 1960 y escrita dentro de las constituciones modernas se puede ver como un avance la consagración específica de la defensa de los consumidores y usuarios reconocida por la Constitución y desarrollada a través de numerosas normas hasta la fecha.
3.2.2 LEY
Norma que expresa en manada del poder público conforme a determinadas solemnidades y que regularmente se va a conocer por escrito. Las leyes, en principio y salvo que de su texto o finalidad se desprenda lo contrario, duran indefinidamente, así lo establece el párrafo 2º del art. 2º del CC que establece que las leyes solo de derogan por otras posteriores. Tipos básicos de leyes estatales: -Leyes ordinarias que constituyen un tipo genérico y común de todas las disposiciones legislativas, la ley por excelencia. -El manan de las cortes generales aprobadas por mayoría simple, pueden regular cualquier materia no reservada a otro tipo de uso. -Leyes orgánicas que son relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades jurídicas, las que aprueban los estatutos de autonomía y el régimen electoral general y se caracterizan porque su aprobación, modificación o derogación exigirá mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Su aprobación , modificación o derogación exige mayoría absoluta en el Congreso, solo pueden ser leyes de cortes. No pueden nacer de una iniciativa popular. Según la posición mayoritaria y sustentada también por el Tribunal Constitucional, sus relaciones con las demás leyes se rigen por el principio de competencia. Regulan un ámbito material distinto al de las leyes ordinarias.
2.1. DERECHO COMUNITARIO
Art. 93 de la Constitución Española permitió la integración europea de España en la entonces Unión Económica Europea. Tenemos que distinguir un derecho primario que se identifica fundamentalmente con tratados constitutivos y normas convencionales que los han modificado a lo largo del tiempo y, el derecho comunitario derivado, que son las normas comunitarias de su derecho y, son de tres tipos:
- Reglamentos: normas dictadas por el Parlamento Europeo que se aplica directamente a todos los estados miembros desde su publicación en el diario oficial de la Comisión Europea. No precisan de incorporación por parte del Estado y son exigibles por cualquier tipo de personas desde la publicación de la norma.
- Directivas: normas que tienen una finalidad concreta por parte del legislador y que a diferencia de los reglamentos no son de aplicación directa en los estados miembros desde su publicación sino que dejan libertad a los estados para que adapten su ley al objetivo buscado por la norma y, los estados tiene un tiempo señalado para incorporar al derecho interno los objetivos buscados por la directiva.
- Recomendaciones: son, como su nombre indica, sugerencias, deseos o recomendaciones que pretenden sugerir determinados comportamientos a los ciudadanos o a las instituciones y, a diferencia de los reglamentos y directivas, no tienen fuerza coercitiva.
3.2. DERECHO ESPAÑOL, LA GARANTÍA DE LA NORMA
Los ordenamientos jurídicos tienen diversidad de normas y el origen de las mismas, los órganos que las dictan y el tiempo de su publicación hace que puedan existir contradicciones entre las mismas. En este supuesto se utiliza el principio de jerarquía de las normas para determinar la validez de las mismas. La norma suprema de la que derivan el resto de las normas, que no pueden contradecirla, es la Constitución que actúa como fundamento d la organización del poder público, en efecto, el art. 1, parte 1 de la Constitución indica que España se constituye en un estado social y democrático de derecho. El art. 9º de la Constitución establece la jerarquía normativa de la siguiente manera:
- Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
- Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas y remover los obstáculos dificultan su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
- Normas dictadas por el poder ejercido: existen otras disposiciones con valor de ley. Los decretos legislativos son los decretos previos, la orden ministerial del Reglamento, que son las normas de carácter general que el Gobierno dicta con valor de ley estando habilitado para ello por las propias cortes a través de la oportuna ley de delegación. Su régimen jurídico viene recogido en los art. 82 a 85 de la Constitución Española que, primero, quedan excluidos del decreto legal todas las materias reservadas a ley orgánica y, segundo, la delegación legislativa puede realizarse mediante ley de bases para la formación de un texto determinado y sin que quepa la subdelegación. El decreto ley está previsto en el art. 86 de la Constitución Española y es una disposición legal provisional que el Gobierno dicta en caso de extraordinaria y de urgente necesidad. No puede aceptar:
-A las instituciones básicas del estado
-Hechos, deberes y libertades del título 1º de la Constitución Española.
-Régimen de las comunidades autónomas.
-Derecho electoral general. Han de ser convalidadas por el Congreso en los 30 días siguientes en su promulgación por un procedimiento especial y sumario si bien las cortes pueden tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
- Ordenamiento ministerial: el principal manifiesto unilateral de un ministro sin prejuicio de su habitual deliberación en consejo de ministros, la orden solo lleva la firma del ministro que la dicta, sin embargo, las decisiones del poder ejecutivo pueden tener esta categoría discutiendo en Consejo de Ministros aquellas que no requieran la forma de decreto pero por su importancia, naturaleza o repercusión en su vida nacional exijan el conocimiento y dictamen del Gobierno.
- Reglamento: norma general y abstracta que emana de los órganos del poder ejecutivo, es una disposición normativa y aporta algo nuevo al conjunto de normas a las que completa, mejora o empeora. Se inserta en el ordenamiento y, en cuanto parte de el, tiene fuerza vinculante permanente frente a la sociedad y no agota su eficacia en solo una aplicación. El art. 97 de la Constitución confiere la protestad reglamentaria al Gobierno.
- Estatutos de autonomía: normas jurídicas que fundan las comunidades autónomas y, constituyen a su vez, el marco jurídico fundamental que configura su desarrollo. Se definen como leyes estatales que en el marco de la Constitución contienen la regulación de las instituciones básicas y las competencias de las respectivas CA. Son leyes estatales que han de aprobarse mediante leyes orgánicas si bien con un procedimiento distinto del común, subordinadas a la Constitución. Sus relaciones con las demás leyes se rigen por el principio de especialidad o competencia y, respecto de la ley autónoma, constituye la norma superior en el marco de dicho ordenamiento estando las demás subordinadas jerárquicamente. El contenido de los estatutos de autonomía:
-denominación de comunidad autónoma.
-delimitación del territorio
-denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias
-competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y la base para en traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.
Tal y como se desprende de la definición mencionada, se caracteriza por tres notas esenciales:
a) La actividad de organización: el empresario desempeña una actividad consistente en organizar los elementos personales y materiales necesarios para la consecución de un ciclo que es la producción de bienes o prestación de servicios para el mercado, como consecuencia de ello se producen un conjunto de relaciones jurídicas de diversa naturaleza, así de carácter laboral con sus trabajadores, de carácter mercantil, de carácter administrativo, etc. b) La actividad profesional: la actividad del empresario es profesional, lo que significa que ha de ser habitual y ha de manifestarse al exterior, respecto de la habitualidad el propio código de comercio dispone que son considerados comerciantes, termino que hoy consideramos como empresario, a los que se dedican habitualmente al comercio. La actividad del empresario ha de ser constante, duradera y continuada respecto a su manifestación al exterior, esto significa que se realiza para terceros, es decir, se da a conocer al público. c) La actuación en nombre propio: significa que el empresario como titular de la empresa atrae para sí las consecuencias jurídicas del ejercicio de la actividad que realiza, de las relaciones en las que interviene como sujeto.
LAS CLASES DE EMPRESARIO
Al hablar de las clases de empresario pueden utilizarse varios criterios para establecer diversas clasificaciones del mismo, en relación con la persona del empresario es la que distingue entre empresario individual, persona física o empresario social, persona jurídica. La segunda clasificación es la que distingue entre empresarios privados y empresarios públicos, los empresarios públicos son aquellas personas jurídico-publicas que realizan la actividad empresarial al amparo del párrafo 2º del art. 128 de la constitución, que reconoce la iniciativa publica en la actividad económica.
LA CAPACIDAD, PROHIBICIONES Y OTRAS INDICACIONES
El ejercicio de la actividad empresarial lleva parejada la realización prácticamente permanente de actos jurídicos por ello para ser empresario se requiere una cierta actitud o capacidad, el código de comercio estable que tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes, en principio no podrán ser empresarios los menores de edad y los incapacitados judicialmente, son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico-psicico que impidan a la persona gobernarse por si misma, sin embargo nuestro derecho permite excepcionalmente que los menores incapaces adquieran la condición de empresarios si ello se debe a la continuación del negocio de sus padres o causantes en general, en este caso el ejercicio de la actividad empresarial se realizara con la ayuda del tutor que queda bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.
Las prohibiciones hacen referencia a las incompatibilidades que recaen en diversas personas por razón de sus cargos y sus funciones, las prohibiciones pueden ser absolutas o relativas, la prohibición absoluta se refiere a todo tipo de actividad y respecto a todo el territorio nacional, por ejemplo las incompatibilidades que afectan al presidente del gobierno, ministros, subsecretarios, directores generales y asimilados. La prohibiciones relativas se establecen respecto a cierto tipo de actividad empresarial o respecto a un territorio o zona geográfica concreta que coincide con el ámbito territorial donde el incompatible ejerce sus funciones.
2.ESTATUTO DEL EMPRESARIO
La importancia de adquirir la condición de empresario se manifiesta en la consecuencia que lleva parejada que consiste en el sometimiento a lo que se llama estatuto del empresario y que se manifiesta principalmente en las obligaciones de llevar la contabilidad e inscribirse en el registro mercantil, por otra parte la condición de empresario califica a loa contratos en los que interviene como mercantiles lo que supone una mayor exigencia y rigor en el cumplimiento de las obligaciones.
LLEVANZA DE LA CONTABILIDAD
El deber de llevar la contabilidad tiene su origen en una practica voluntaria de los comerciantes que constituía un instrumento de organización que les permitía conocer el estado de su negocio con el tiempo esa practica voluntaria se ha convertido en una obligación dado que interesa no solo al empresario, sino, al estado por razones fiscales y otros grupos de personas como acreedores, socios y trabajadores.
LIBROS DE CONTABILIDAD
El art. 27 del código de comercio se refiere a los libros de contabilidad y a la obligación de legalizarlos, y el mismo precepto al referirse a los libros de contabilidad distingue tres categorías:
- Libros obligatorios: el código de comercio establece que todos los empresarios necesariamente deberán llevar un libro de inventarios y cuentas anuales y otro diario, por ello estos libros se denominan libros obligatorios y cuyo contenido conforme al código de comercio son los siguientes:
◦ El libro de inventario y cuentas anuales: se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa y con una periodicidad al menos trimestral se transcribirán las sumas y saldos los balances de comprobación así como el inventario del cierre de ejercicio y las cuentas anuales.
- El libro diario: registrara día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa pero se permite la dotación conjunta de los totales de las operaciones por periodos no superiores al mes siempre que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate.
- Los libros especiales: el código de comercio se refiere a otros libros que suelen denominarse libros especiales y que serán obligatorios para los empresarios a los que se refiere, así el libro de actas que sera obligatorio para las sociedades mercantiles y en el que constaran al menos todos los acuerdos tomados por las juntas generales y los demás órganos colegiados de la sociedad.
- Los libros voluntarios: son aquellos que el empresario quiere llevar por que le facilitan la llevanza de la contabilidad.
LEGALIZACION DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD
Los libros de contabilidad deben ser legalizados, la legalización se realiza en el registro mercantil y consiste en una diligencia firmada en el primer folio de cada uno de los libros y en la que se manifiesta el numero total de folios sellándose cada una de sus hojas, la legalización de los libros puede realizarse de dos formas, la primera: antes de su utilización se habla en este caso de legalización a priori y la segunda: después de haberse realizado las anotaciones contables correspondientes, se trata de legalización a posteriori,actualmente y dado que la totalidad de los empresarios llevan la contabilidad utilizando medios informáticos la legalización se realiza casi siempre a posteriori, el código de comercio establece que todos los libros y documentos contables deben ser llevados cualquiera que sea el procedimiento utilizando con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, si existen errores y omisiones en las anotaciones contables esto deberá salvarse a continuación en cuanto se advierta.
LA OBLIGACION DE LLEVAR LA CONTABILIDAD
Los empresarios deberán conservar los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio debidamente ordenados durante 6 años a partir del ultimo asiento realizando en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales especiales.
EL CESE DEL EMPRESARIO
- Las entidades cualquiera que sea su naturaleza jurídica que tenga sus valores admitidos a negociación en cualquiera de los mercados de valores.
- las que emitan obligaciones en oferta publica
- las que se dediquen de forma habitual a la intermediación
- Las que se dediquen a la actividad aseguradora
- Las que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras o suministren bienes al estado y demás organismos públicos.
- Las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada así como otros tipos sociales en general salvo que reúna las condiciones que les permita presentar balance abreviado. La auditoria debe realizarse por expertos independientes inscritos en el registro oficial de auditores de cuentas y los auditores deben emitir un informe que pueda surgir efectos frente a terceros.
LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL
La segunda obligación de los empresarios por el hecho de serlos es la de su inscripción en el registro mercantil pues la seguridad de trafico jurídico-mercantil exige dotarles de un sistema de publicidad que permita a loa agentes de la actividad económico-empresarial tener acceso a determinadas informaciones que sean de su interés, la inscripción sera obligatoria en los siguientes casos:
a) El naviero industrial. b) Las sociedades mercantiles c) Cooperativas de créditos, mutuas y cooperativas de seguros, la mutualidades de la previsión social. d) Sociedades de inversión colectiva. e) Agrupaciones económicas. f) Cajas de ahorro g) Fondos de inversión h) Fondos de pensiones i) Sucursales de los sujetos anteriormente descritos j) Sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a territorio español.
EL REGISTRO MERCANTIL
La regulación del registro mercantil se contempla en los art. 16 a 24 del código de comercio y en el reglamento del registro mercantil, el registro mercantil es una institución de carácter administrativo que tiene por objeto principal la inscripción y publicidad de las personas y actos a los que se refieren las normas que fueran aplicables, la organización del registro mercantil se integra en los registros mercantiles territoriales situados en las capitales de provincias y por el registro mercantil central, todos ellos dependientes del Ministerio de Justicia y en particular de la dirección general de registros y del notariado, las funciones del registro mercantil son las siguientes:
- La inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la ley y de los actos y contratos relativos a los mismos que determine la ley y el registro mercantil.
- La legalización de los libros de los empresarios
- El nombramiento de los expertos independientes y de auditores de cuentas cuando la entidad no este obligada a auditar sus cuentas
- El deposito y publicidad de los documentos contables.
Las funciones del registro mercantil central son:
- La centralización y publicación de la información registral recibida de los registros mercantiles territoriales, sociedades
- El archivo y publicidad de las denominaciones de las sociedades y entidades mercantiles
- Elaboración y publicación del boletín oficial del registro mercantil.
LOS PRINCIPIOS REGISTRALES
Los principios registrales inspiran nuestro sistema registral y sus efectos, los principios registrales son nueve:
- Obligatoriedad de la inscripción: se encuentra recogido en el art. 4 del reglamento del registro mercantil y consiste en que la inscripción en el registro mercantil tendrá carácter obligatorio salvo que expresamente se disponga lo contrario, el principio se completa con la disposición de que la falta de inscripción de cualquier persona o acto que deba inscribirse no podrá ser invocada por la persona que esté obligada a realizarla.
- Titulación publica: recogido en el art. 5 del reglamento del registro mercantil que dispone que la inscripción en el registro mercantil se practicara en virtud de documento publico, no obstante pueden producirse en la inscripción en virtud de documento privado en los casos prevenidos en las leyes y en el reglamento del registro mercantil y en caso de documentos de extranjeros se estará lo establecido en el citado art. 5 y normas especiales.
- Legalidad: recogido en el art. 6 del reglamento del registro mercantil y consiste en que los registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido por lo que resulta de ellos y de sus asientos respectivos.
- Legitimación: recogido en el art. 7 del reglamento del registro mercantil que significa que el contenido del registro se presumirá exacto y valido, los asientos del registro están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, no obstante la inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.
- Fe publica: recogido en el art. 8 del reglamento del registro mercantil y consiste en que la declaración de inexactitud o nulidad de los asientos del registro mercantil no perjudicará a los derechos de buena fe adquiridos conforme a derecho, a tales respectos se entenderán adquiridos conforme a derecho los derechos que se adquieran en virtud de un acto o contrato que resulte valido con arreglo al contenido del registro.
- Oponibilidad: recogido en el art. 9 del reglamento del registro mercantil, es el más importante en opinión de los autores por establecer el alcance de la inscripción respecto a los terceros, se fundamenta en el principio de legalidad y se compone de cuatro aspectos:
- Los actos sujetos a inscripción solo serán oponibles a terceros d buena fe desde su publicación en el BORM pues a parto¡ir de dicha publicación se presumen conocidos por todos.
- Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los 15 días siguientes a la publicación los actos publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos
- En el supuesto de que existiera discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuese favorables, en este caso quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado.
- La buena fe del tercero se presume en tanto en cuanto que este conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción, es decir, la presunción de buena fe del tercero puede romperse probando que conocía correctamente el acto sujeto a inscripción o ya inscrito.
- Prioridad: recogido en el art. 10 del reglamento del registro mercantil conforme al cual cuando hubiese sido inscrito o anotado preventivamente en el registro mercantil cualquier titulo no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con el, en el supuesto de que solo se hubiera extendido el asiento de presentación tampoco podrá inscribirse o anotarse durante su vigencia ningún otro titulo opuesto o incompatible con el, en el mismo sentido el documento que acceda primeramente al registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad debiendo e registrador practicar las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación.
- Tracto sucesivo: recogido en el art. 11 del reglamento del registro mercantil y que contiene tres aspectos:
- Para poder inscribir los actos o contratos relativos a un sujeto es preciso que previamente se haya inscrito al sujeto inscribible.
los empresarios otorgan poderes bastantes para que puedan actuar y cumplir adecuadamente las funciones de su puesto de trabajo.
EL APODERADO GENERAL
El apoderado general que el código de comercio que denomina también factor es el trabajador de alta dirección y que actualmente recibe los nombres de director general, gerente y en términos procedentes del termino anglosajón como manager, el factor o apoderado general se le supone facultades para realizar todos los actos relativos al giro o trafico de la empresa, el gerente o dirección general depende directamente del empresario y en las sociedades mercantiles dependerá directamente de los administradores de la sociedad que en muchas de ellas se tratara de un consejo de administración, el código de comercio dispone que el factor debe tener poder de la persona por cuya cuenta haga de trafico, poder que puede ser otorgado de forma verbal o por escrito en documento púbico o privado.
EL PODER DE LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO Y LA REPRESENTACIÓN
Los colaboradores del empresario a los que este haya conferido poder de representación pueden actuar en nombre y por cuenta del empresario, o en nombre propio y por cuenta del empresario, la primera modalidad se denomina representación directa y la segunda representación indirecta, cuando el colaborador del empresario contrata en nombre y por cuenta de su principal, los efectos del contrato recaen sobre este, estableciéndose la relación entre el empresario y el tercero con el que contrató el representante de modo que serán los bienes del empresario los que responderán de las obligaciones que se hubiesen generado, en el supuesto del factor si este actuara en nombre propio y por cuenta de su principal, el tercero contratante podrá dirigirse contra el factor y contra el principal para exigir el cumplimiento de las obligaciones que se generan, el poder de representación en principio no requiere una forma especial y puede hacerse incluso verbalmente, sin embargo si el empresario quiere inscribir en el registro mercantil el otorgamiento de poderes deberá hacerlo en escritura publica,en este sentido es habitual que el poder de representación de un colaborador dependiente exija la presencia de otro apoderado para que puedan realizarse determinados actos o contratos por ello puede hablarse de facultades mancomunadas o solidarias.
LAS FACULTADES MANCOMUNARIAS
Si las facultades otorgadas en la escritura de apoderamiento tienen carácter mancomunado significa que para poder ejercitar dichas facultades el apoderado ha de actuar junto a otro u otros apoderados para vincular a su principal respecto al contrato o acto realizado, para expresar esa condición en la escritura publica se utilizan las expresiones mancomunadamente o conjuntamente.
FACULTADES SOLIDARIAS
Por el contrario si las facultades otorgadas por el empresario en la escritura de apoderamiento tienen carácter solidario el apoderado por si solo y sin necesidad de que concurra persona alguna puede ejercitar la facultad otorgada en la escritura de apoderamiento y vincular a su principal, en este caso los términos utilizados para expresar esa circunstancia serán los de solidaridad o indistintamente.
3. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO
La actividad del empresario genera riesgos que este debe asumir, el empresario en su actividad establece relaciones y realiza actos jurídicos que en la mayoría de los casos benefician a su empresa pero a veces el riesgo que entraña la actividad empresarial produce consecuencias jurídicas negativas a las que el empresario debe hacer frente, con ello nos referimos a la responsabilidad del empresario, una de las notas características del empresario es la actuación de este en nombre propio y como consecuencia de
ella el empresario atrae para si los efectos de su actividad y ha de responder cuando provoque un daño como consecuencia de esa actividad, el código civil, en su art. 1091 en relación con el art. 1101 contempla el régimen general de la responsabilidad contractual que le es también aplicable al empresario salvo cuando haya que aplicarse la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, el art. 1091 del código civil establece que las relaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes concertantes y deben cumplirse a tenor de los mismos y el art. 1101 del mismo texto legal dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el incumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad y los de que cualquiera otro modo contravinieran el control de aquellas, el citado precepto mezcla los modos del incumplimiento de la obligación y las causas de dicho incumplimiento, por ello conviene aclarar y distinguir los modos de las causas, los modos incumplimiento de las obligaciones pueden ser:
a. Negarse a cumplir definitivamente b. Cumplir mal o defectuosamente. c. Cumplir tarde o en mora.
Las causas del incumplimiento pueden ser:
a. Concurriendo dolo que es el incumplimiento plenamente intencionado incluso cuando el deudor no sea consciente de la gravedad del daño que pueda ocasionar. b. Concurriendo culpa o negligencia que es el descuido o pereza por parte del deudor. c. Sin cooperación del deudor, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor.
Casos en los que el deudor no responderá por el incumplimiento de la obligación salvo en los supuestos en los que la ley lo exija expresamente como consecuencia de los art. citados se deduce que el empresario habrá de responder cuando incumpla las obligaciones que hubiese contraído y lo haga existiendo un cierto grado de culpa que habrán de valorar los tribunales. La responsabilidad contractual se rige en general por el art. 1902 del código civil al establecer que el que por acción u omisión causa daño a otro e interviniendo culpa o negligencia esta obligado a reparar el daño causado de este modo cuando el empresario tanto en el supuesto de una persona natural como en el supuesto de sociedades mercantiles u otras formas jurídicas que sean consideradas empresarias causen un daño habrán de repararlo e indemnizar por los daños y perjuicios causados a quienes los hubieran sufrido pero hay que resaltar que se trata de una responsabilidad por grado de culpa, debe concurrir cierto grado de culpa para que pueda hablarse de responsabilidad.
