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BLOQUE I: EL SISTEMA JURÍDICO INTERNACIONAL
I. NOCIÓN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL
TEMA 1: LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO
1.1 La Sociedad internacional y las relaciones internacionales El Derecho es un fenómeno social, el Derecho Internacional (DI) es la regulación de unas determinadas relaciones sociales. El OJI es el DI y su medio social la sociedad internacional (SI). El DI vigente actualmente no tiene nada que ver con el del siglo pasado. Ej: actualmente, la forma como el Estado trata a sus ciudadanos está regulada de manera internacional. Dentro de la sociedad internacional, encontramos los Estados que son los principales agentes de las relaciones internacionales (RI). La SI es un conjunto de grupos humanos organizados, que tienen intereses y que actúan al margen de las fronteras de un Estado, estos grupos pueden incidir en las características que tenga la SI y en su Derecho. Ejemplos de grupos: a) Estados. b) Organizaciones internacionales. c) Empresas internacionales. d) Iglesias. e) Movimientos de liberación nacional. f) ONG. Características fundamentales de la SI:
- Universalidad: participan todos los Estados y grupos humanos organizados, están todos los que son.
- Heterogeneidad: existen diversos grupos y dentro de cada grupo, sus integrantes son diferentes. Cuando centramos esta heterogeneidad en los Estados, vemos que los Estados se van agrupando en función de intereses comunes y hablamos de regionalismo internacional, la expresión más clara de este regionalismo es la existencia de una multiplicidad de organizaciones internacionales.
- Número reducido de componentes: cualquier sociedad estatal está compuesta por sus ciudadanos, por tanto la SI tiene un número reducido de componentes si lo comparamos con el número de ciudadanos que integran los grupos humanos organizados que forman esta sociedad. En la ONU, están casi todos los Estados que existen y son 185, no forman parte de la ONU algunos Estados como Suiza o la Sta.Sede.
- Descentralizada políticamente: no existe un poder político centralizado. Cada Estado es un núcleo de poder centralizado, existen tantos centros de poder como Estados soberanos. Esta idea se asocia con la soberanía, cada Estado es una entidad soberana. No se pueden imponer normas.
- Escaso grado de integración: en la medida en que el poder político está descentralizado, es difícil que haya una progresiva integración. Estas características no nos deben hacer perder de vista que se trata de una SI que está en constante evolución. El DI es el más histórico existente.
1.2 Posición del Estado en la Sociedad y en las relaciones internacionales Las relaciones que interesan al DI son las internacionales (existen muchos tipos de estas, ej: sociales, políticas, económicas...) En la medida en que estén mediatizadas por el Estado y que se establezca un sistema permanente de contactos veremos la aparición del DI tal y como lo conocemos actualmente. Condiciones para que sean permanentes:
- Económicas: cuando los Estados participen en el comercio internacional, cuando aparece la división internacional del trabajo nos encontramos con la base económica que necesita el DI. Este momento es la transición del Feudalismo al Capitalismo (s.XII, XV y XVI).
- Políticas: la base jurídica, política es la aparición del Estado Moderno como modelo de organización política de base territorial. La aparición de este Estado moderno se da también en los s.XIV, XV y XVI, empiezan a formularse los conceptos de soberanía, los primeros pensadores se encuentran en la Esc.Salmantina (como Vitoria) La Paz de Westfalia de 1684 pone fin a la Guerra de los 30 años y consolida la condición jurídico-política. El principal actor de la SI es el Estado soberano e independiente, si el Estado es el elemento básico, las transformaciones que operan en las RI de los Estados también condicionan el DI. En función de las características del Estado, Reuter hace una clasificación de las diferentes estructuras: a) Yuxtaposición: es la primera en aparecer, los Estados coexisten, son yuxtapuestos. Son relaciones de equilibrio estratégico de poder. b) Coordinación: a partir de la expansión económica y comercial que surge de la 1ªRev.Industrial. Los Estados no pueden cerrarse en sus fronteras y se dan cuenta de que tienen intereses comunes más allá de sus fronteras (los Estados europeos). Acuerdan un DI que responda a los intereses comunes de los Estados europeos, esto significa la repartición colonial de Asia y África. c) Cooperación: ante la creciente interdependencia, las RI son cada vez más frecuentes y más complejas. Se origina una tendencia a institucionalizar la organización de las RI con las organizaciones internacionales, esto plasma la insuficiencia de los Estados por sí solos. En algunos ámbitos, esta estructura se califica de integración (ej: integración económica de la UE). Estos tres modelos se superponen. Actualmente, las RI condicionan las estructuras para materias determinadas. El Estado también es el principal agente de las RI, es decir, la mayoría de RI son de los Estados. Esto también significa que el Estado mediatiza todas las RI entre todos los grupos humanos organizados que mantienen RI. Ej: el papel del Estado regulando la protección de sus empresas, inversores en el extranjero... Existen relaciones de distinto carácter, períodos:
- Los Estados protagonistas de las RI son, fundamentalmente, europeos con una cultura común, de raíces judeocristianas. Tienen una cierta homogeneidad con intereses parecidos, sus relaciones serán de coordinación o cooperación.
- A partir de la 2ª Guerra Mundial, se pone de relieve la aparición de muchos nuevos Estados. No se puede hablar de homogeneidad, tienen culturas diferentes, religiones diferentes... sus intereses son, en principio,
b) El Papa es simboliza una estructura de poder paralela el Emperador. No existe un sistema de relaciones permanente, pero sí existen relaciones de comercio y aparecen normas de comercio internacional como el “Llibre del Consolat del Mar”. La Iglesia intenta limitar el uso de la violencia admitiendo la licitud de las guerras si hay una causa justa. En determinadas ocasiones, el Papa aparece como
árbitro de conflictos locales. El DI no existe todavía.
2.2 La formación del sistema de Estados modernos Esta sociedad medieval entra en un proceso de ruptura en los s.XIV, XV, XVI y XVII, tanto en el plano económico como en el político e ideológico. Estas rupturas configuran la aparición del DI Público.
- Ruptura económica: del Feudalismo al Capitalismo. Necesidad de ampliar mercados que hace que se descubra un nuevo continente. Las empresas mercantiles pueden acumular capital que permitirá la Revolución Industrial en el s.XVIII y la consolidación del Capitalismo.
- Ruptura política e ideológica: se desmorona la Diarquía. Aparecen los Estados Modernos: Estados Soberanos e Independientes (s.XVIII). Los Estados configuran su identidad religiosa. Esto se consolida en la Paz de Westfalia de
2.3 La Paz de Westfalia Con esta Paz se consolida el sistema de Estados Modernos; los Estados son soberanos e iguales y se debe respetar su jurisdicción interna. Este sistema es paralelo a la aparición de la 1 ª Revolución Industrial a finales del s.XVIII. 2.4 La Revolución Francesa Se da una transición política, económica y social. También consolida la Paz de Westfalia e introduce la industrialización.
- Políticamente: significa el cambio del Estado donde la soberanía se identifica con el Monarca Absoluto; significa el triunfo de la burguesía sobre la nobleza. La soberanía es nacional, el poder absoluto se substituye por la división de poderes y se avanza hacia otras estructuras políticas y económicas.
- Ideológicamente: en el s.XIX, se alterna el liberalismo y el absolutismo. La Revolución Industrial está en pleno auge. Las relaciones entre sujetos empiezan a multilateralizarse. A partir de 1815, se empieza a hablar de Concierto Europeo, las grandes potencias europeas van solventando sus problemas en relación con el equilibrio mundial. Aparece la idea de Nación y se confirma el derecho de todas las naciones a disponer de sí mismas. Se inicia el proceso de descolonización. El OI está regido por grandes potencias coloniales del Concierto Europeo. Destaca la Conferencia de Berlín (1885) donde se divide el área de influencia colonial de los diferentes Estados europeos en África. Los europeos consideran que el resto del mundo está formado por bárbaros. Von Liszt escribe que los Estados se pueden clasificar en:
a) Civilizados: los europeos y americanos que son los únicos que constituyen la Comunidad Internacional. b) Semi-civilizados: no forman parte de la Comunidad Internacional pero, de vez en cuando, tienen relaciones con los europeos (ej: China o Japón). c) No-civilizados: el resto. Pueden someterse a la dominación colonial. En este s.XIX, también se inicia una cierta cooperación institucionalizada entre los Estados:
- Comisiones fluviales: los Estados ribereños se ponen de acuerdo para explotar los grandes ríos europeos. Tienen un mecanismo permanente para gestionar la navegación.
- Uniones administrativas: son los precedentes de las organizaciones internacionales. Son mecanismos que se ocupan de cuestiones técnicas como las comunicaciones, pesos y medidas... También comporta importantes avances en lo que se refiere a la regulación del derecho bélico, en 1889 y 1907, se celebran en la Haya dos grandes conferencias de paz que pretenden: a) Establecer procedimientos para la solución pacífica de controversias entre los Estados Europeos, ej: Tribunal permanente de arbitraje. b) Reglamentar la guerra, ej: normas de DI humanitario (usos y costumbres que los combatientes deben respetar durante la guerra). Hasta la 1ªGM, el DI es creado por los Estados Europeos y para los Estados Europeos, su contenido no responde sólo a la idea de garantizar la coexistencia de los Estados sino también la cooperación entre los mismos. Ha ampliado su contenido, ej: usos y costumbres de la guerra, asegurar la expansión comercial de los Estados, garantizar las comunicaciones. 2 .5 La Primera Guerra Mundial La 1ªGM tiene como causas diferentes elementos, la rivalidad de las grandes potencias europeas: a) La supremacía industrial inglesa pierde ante la alemana. b) Conflictos territoriales, ej: alternación de Alsacia bajo el dominio inglés y alemán. El pistoletazo de salida fue el asesinato del Archiduque Francisco Fernando (1914) por un militante serbio. Tienen lugar dos hechos fundamentales:
- Intervención de EE.UU en un conflicto europeo por primera vez: es el inicio del fin de la hegemonía europea.
- La Revolución Soviética: es el primer Estado con un sistema político, social y económico distinto. Después de la 2ªGM, EE.UU y la URSS han sido las dos primeras potencias.
2. 6 La Paz de Versalles Junto con otros TT, significa la sumisión de Alemania y la creación de nuevos Estados: a) Checoslovaquia. b) Polonia. c) Estados Bálticos.
En este periodo de entreguerras, la SN todavía está controlada por las potencias europeas. Se dan una serie de situaciones que aceleran la belicosidad de algunos países que dan lugar a la 2 ªGM. La SN no consigue hacer frente a los problemas. La postguerra es el momento en que se consolidan los apuntes anteriores:
- Se rompe con el DI clásico.
- Se consolida el fin de la hegemonía europea.
- La paz se hace sobre bases distintas: a) Ideológicas: castigo de los crímenes de guerra. Aparece la protección de los derechos humanos que con la Carta de las Naciones Unidas se incorporan como valor internacional. b) Políticas: el mundo se divide en zonas de influencia. c) Jurídico-Internacionales: se crea la Organización de las Naciones Unidas (ONU) que supera los defectos de la SN. Se consagra jurídicamente la posición de las diferentes potencias (USA, URSS, Francia, Gran Bretaña y China). Esta reserva, aceptada por los demás Estados miembros, es el reflejo de la realidad de la SI. Ya no es necesaria la unanimidad de todos los Estados, sólo la de los cinco. En la Carta de las Naciones Unidas, se consolida la licitud de la fuerza como uno de los principios básicos de la ONU, es uno de sus valores jurídicos esenciales junto con el principio de obligatoriedad de solucionar pacíficamente las controversias entre los Estados miembros. Estos dos principios influyen en su Consejo de Seguridad ya que sus cinco miembros pueden ejercer su derecho veto.
2. 7 La Conferencia de San Francisco Se celebró el 26 Junio 1945 la Carta de las Naciones Unidas se firma cuando todavía no había acabado la 2ªGM en el Pacífico. Esta Conferencia reúne a 50 Estados a convocatoria de los grandes aliados: USA, URSS, Gran Bretaña y China. El texto de la Carta está inspirado en negociaciones anteriores celebradas por los aliados. Las más importantes: 1) Enero 1942, Declaración de Washington o de las Naciones Unidas: los aliados formulan los principios básicos por los que se debe organizar la SI después de la IIªGM. Aquí se renuncia a expansiones territoriales y al derecho de cada estado a negociar libremente. 2) Declaración de Moscú: reúne a los diferentes Ministros de Asuntos Exteriores de URSS, Gran Bretaña y China. Los principios de Washington han de concretarse en una nueva OI que substituya a la colapsada SN. 3) Diciembre 1943, Conferencia de Teherán: Gran Bretaña, USA y URSS establecen las esferas de influencia posterior: americana y soviética.
- Febrero 1945, Conferencia de Yalta: consagra el reparto de esferas de influencia. Existe un proceso preparatorio anterior a Yalta, el Documento Dumbarton Oaks, documento preparatorio de la Carta de las Naciones Unidas; recoge puntos clave, ej: cómo será el Consejo de Seguridad de la ONU. Las propuestas de Dumbarton Oaks junto con las de Yalta llegan al acuerdo del principio de libre determinación y la administración internacional de las colonias de las potencias que han perdido la 2 ªGM. El proceso de descolonización tiene su principal momento en los 60, impulsado por la Carta de las Naciones Unidas que entra en vigor el 24 Octubre 1945. La Carta de las Naciones Unidas es el marco jurídico de la SI en los últimos 40 años.
TEMA 5: LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEA Y EL DERECHO
ITERNACIONAL ACTUAL
5.1 Caracteres específicos de la sociedad internacional contemporánea Los caracteres principales son la universalidad y la heterogeneidad. La SI contemporánea se diferencia de otras anteriores por la presencia de 3 grandes factores de cambio que se consolidan después de la IIªGM:
- Revolución Socialista: a partir de 1917, aparece el tipo de estado socialista que consolida su posición después de la IIªGM con la formación de la URSS. La órbita de la URSS tiene momentos de pretensión de alejarse de ella (como Hungría, Polonia o Checoslovaquia). Se practica la doctrina de la soberanía limitada y también en países que surgen de la descolonización. La Guerra Fría es un enfrentamiento no armado entre los dos grandes bloques, es un enfrentamiento a base de disuasión ya que los dos se han hecho con armas nucleares. A partir de 1956, con la muerte de Stalin, se da una etapa de distensión, se coexiste pacíficamente e incluso se intentan formular principios comunes de carácter universal, ej: a) Acta de Helsinki (1975): es un documento no vinculante de los principios que se pueden considerar comunes. b) Resolución 2625/XXV (1970): principios de DI referentes a la cooperación entre Estados. Estamos en una sociedad de yuxtaposición. Le sigue, a partir de los 80, una etapa de una IIªGuerra Fría con la presidencia de Reagan y Tatcher que demonizan al bloque soviético. Con Gorbachov, se da una desestructuración de la URSS. Se llega a una inflexión que produce la caída del muro de Berlín, acuerdos de desarme misiles intercontinentales, etc. Actualmente, estamos en una época más insegura ya que nos encontramos ante una gran potencia y han aparecido nacionalismos que provocan enfrentamientos constantemente. Desaparece la fractura Este-Oeste.
- Revolución Científico-Técnica: viene de las Revs.Industriales. Esta revolución se ha acelerado muchísimo en este siglo. Las posibilidades tecnológicas están repartidas desigualmente y los países desarrollados no facilitan el “traspaso” de tecnología a los subdesarrollados. El factor medioambiental también condiciona el DI; la preocupación medioambiental se inicia: a) En 1972, tiene su hito en la Conferencia de Estocolmo sobre el medio humano: los principios de esta Conferencia respiran la percepción de que hay que gestionar mejor el medio ambiente. Empiezan a verse dos polaridades:
- Para los países desarrollados la preocupación es que no se agoten las materias prima.
- Para los subdesarrollados es su desarrollo económico. b) En 1992, la Conferencia de Río de Janeiro sobre el medio ambiente y el desarrollo: uno de sus principios coloca prioritariamente el desarrollo y dice que las preocupaciones medioambientales han de integrarse en las estrategias del desarrollo, es decir, el desarrollo sostenible. También augura un ciclo de conferencias internacionales en el que se ponen de
- Creación de normas de DI. 5.3 La Organización de las Naciones Unidas: ideas generales La Carta de las Naciones Unidas es el marco jurídico de la SI desde su aprobación hasta hoy. La generalidad y la universalidad de sus propósitos justifican su posición delantera entre las diferentes OI. Aunque es lo que los Estados quieren que sea. La ONU tiene la utilidad de que ha sabido adaptarse a los cambios de la SI en sus 50 años, sólo se ha modificado su número de miembros (de 50 iniciales a 185 actuales). Por su universalidad, está permitido que se adhieran todos los Estados. Su generalidad se recoge claramente en el art.1 de la Carta:
- Propósitos genéricos: permiten la deducción de otros implícitos. Propósitos: a) Art.1.1: “Mantenimiento de la paz y seguridad internacional” sólo se puede mantener si hay cooperación entre las naciones. Tiene un organismo que se ocupa de esto: el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
- Hay 15 Estados de los que sólo 5 son permanentes: USA, Francia, Gran Bretaña, China y Rusia; y sólo estos tienen derecho veto. Con tal fin:
- Puede tomar las medidas colectivas eficaces, es decir, sistema de seguridad colectiva.
- Lograr por medios pacíficos el arreglo de las controversias internacionales. b) Art.1.2: “Fomento entre las Naciones de las relaciones de amistad”. c) Art.1.3: “Realizar la cooperación internacional en la resolución de problemas internacionales y en la promoción y respeto de los derechos humanos”. d) Art.1.4: “Servir de centro que armonice los esfuerzos de las Naciones para conseguir los propósitos anteriores”.
- Pautas de conducta: a estos propósitos, el art.2 de la Carta agrega unos principios que son sus pautas de conducta. Fueron actualizados en 1970 con la Resolución 2625/XXV. TEMA 6: PRINCIPIOS Y VALORES DEL DERECHO INTERNACIONAL 6.1 Los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas Es un TI de carácter universal que crea una organización internacional y también contiene todas las reglas de juego de las relaciones internacionales. Encontramos una exposición de motivos y, en los arts.1 y 2, se establecen los propósitos que contribuyen a su creación y sus valores y finalidades.
- Propósitos estructurales: a) Mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional: aunque el propósito principal de la Carta es la creación de la paz. b) Fomento de las relaciones de amistad entre las Naciones: los Estados han de buscar normas jurídicas para regular sus relaciones y estructurarlas.
c) Cooperación en temas políticos, económicos, sociales y humanitarios: se crea un mecanismo de cooperación para intentar solucionar los problemas de las relaciones internacionales. Lo más importante es que respeta los derechos y libertades.
- Propósitos coyunturales: servir de centro que armoniza la cooperación entre Estados: institucionalizar un lugar donde se establezca un debate de los diferentes problemas para que así puedan ser conocidos, analizados y superados. Los principios que recoge la Carta son los instrumentos de que dispone para poder alcanzar sus propósitos. También se hace mención a los principios contenidos en la Resolución 2625/XXV. Los principios de la Carta son:
- Igualdad de la soberanía de los Estados: los Estados gozan de todos los derechos inherentes a la soberanía y el deber de vivir en paz con el resto de los Estados. Los Estados pueden escoger su propio sistema económico, político y social.
- Actuación de buena fe de los miembros de la organización: hace referencia al desarrollo de los Estados. Supone que el DI general (costumbre y principios generales del Derecho) es aceptado y que los Estados deben cumplir de buena fe los acuerdos que hayan firmado.
- Resolución pacífica de controversias: existe una obligación entre los Estados de arreglar las controversias de una manera pacífica, aunque no se especifica como se debe hacer. Es una limitación de comportamiento y el único límite es el no usar la fuerza. En la Resolución 2526/XXV, encontramos soluciones para arreglar pacíficamente las controversias.
- Abstenerse del uso de la fuerza: hasta hace poco, la soberanía de los Estados se conseguía a través de la fuerza. Actualmente, ha pasado a ser un principio de “ius cogens”, imperativo. Sólo se podrá usar la fuerza en legítima defensa , por mandato de la ONU o en ejercicio de la libre determinación de los pueblos.
- Prestación de ayuda a los Estados excepto contra los que se lleve a cabo una acción coercitiva o preventiva: comporta dos obligaciones: a) Obligación activa: obligación de los Estados de prestar toda clase de ayuda en la actuación de las Naciones Unidas. b) Obligación pasiva: abstenerse de dar ayuda a Estados con los que la ONU esté ejerciendo alguna acción preventiva o coactiva.
- Autoridad de la Carta de las Naciones Unidas y de la ONU frente a los Estados no miembros: para mantener la paz. Una de las normas de “ius cogens” es el no uso de la fuerza y mantener la paz. Por eso, algunos autores sostienen que la Carta es una especie de Constitución que obliga a mantener la paz. Los TT obligan a los Estados que consienten en este Tratado.
- No intervención en los asuntos internos de los Estados: consecuencia del principio de igualdad soberana de los Estados (art.2.7 Carta) Principios de la Resolución 2625/XXV:
- No intervención en los asuntos internos de los Estados: cada estado ejerce su soberanía sobre su territorio. Es una prohibición de carácter absoluto ya que ningún Estado tiene derecho a intervenir directa o indirectamente. Son violaciones de este principio las medidas económicas para coaccionar o financiar actividades terroristas.
más Estados y, si el elemento más importante es el consentimiento, existen unas características que son: a) Ausencia de jerarquía entre los consentimientos. b) Interacción entre las diferentes fuentes formales que conducen a que una costumbre previa pueda acabar en Tratado o que un Tratado acabe en norma consuetudinaria. Sí que existe jerarquía entre las normas, las imperativas son superiores a las dispositivas. El art.38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia dice que podrá aplicar: a) TT. b) Costumbre. c) Principios generales del DI. Es una enumeración de las fuentes formales que no es ni jerárquica no exclusiva. Según el art.38.1, las decisiones judiciales y la doctrina de los juristas no son fuentes formales, pero son muy útiles para la determinación de las reglas del DI. El art.38. ETIJ dice que el Tribunal podrá decidir un litigio entre Estados en virtud de la equidad si las partes lo convienen, es decir, solventándola no en virtud de DI. Las normas internacionales de forman en un procedimiento cuyo elemento principal es el consentimiento de los Estados, éste consentimiento es la única fuente material del DI. Esta fuente material se expresa en una diversidad de fuentes formales. El art.2 CNU y la Resolución 2625/XXV recogen los principios jurídicos que garantizan el libre consentimiento. El principio de buena fe preside todos los procedimientos de creación de DI. Estos procedimientos se caracterizan por su flexibilidad, no jerarquía; existe una constante interacción entre los diferentes procedimientos. No existe jerarquía entre las fuentes formales, sí entre las normas imperativas. Estos elementos hacen difícil determinar el contenido real de las normas de DI. TEMA 8: LA COSTUMBRE INTERNACIONAL 8.1 Concepto y clases Según el art.38.2.b ETIJ, es un procedimiento de carácter espontáneo resultante de una práctica de los Estados aceptada como derecho. Esta aceptación es lo que diferencia la costumbre de los usos o cortesías que también suponen una práctica de éstos. El Tribunal, en STC 1969, define lo que es costumbre como práctica aceptada como derecho. El sentimiento de deber jurídico es un elemento esencial de la costumbre. Elementos de la costumbre:
- Material: la práctica que necesita el consentimiento de más de un Estado. En la medida que otros Estados consienten, están creando DI través de un procedimiento instantáneo
- Espiritual: sentimiento de deber jurídico. Hay autores que se plantean la existencia de un elemento temporal, que se necesite el paso de un tiempo determinado para convertirse en costumbre.
El TIJ resta importancia al elemento temporal, la costumbre puede formarse de manera espontánea. Lo que sí es indispensable es que la práctica haya sido frecuente, uniforme y que se haya manifestado de forma que permita reconocer que nos hallamos ante una norma de obligación jurídica. Las normas consuetudinarias pueden aparecer en cualquier ámbito material, incluso en materias ya reguladas; la nueva costumbre puede derogar la ley. Si un Estado no está de acuerdo con una costumbre, debe estar atento a que no se cree una nueva norma consuetudinaria internacional que le pueda obligar a actuar de acuerdo a ella. El Estado debe oponer su consentimiento para que no se vea obligado a actuar de acuerdo a ella; a éste Estado se le llama el objetor persistente. Debe expresar su negativa ya que el silencio se considera consentimiento. La práctica debe ser uniforme y constante. Debe ser sustancialmente idéntico en su contenido. Existen diferentes clases de costumbre:
- Universal: obliga a todos los Estados si una mayoría ha ayudado a su creación salvo los que se opongan. Se considera que existe, quien tiene que probar que no existe es el Estado que la niega.
- Regional: entre un grupo de Estados. Debe probar su existencia el Estado que la alega.
- Local: entre dos o tres Estados. También debe probar su existencia el Estado que la alega. La costumbre tiene gran relevancia en el DI; no sólo históricamente, también por ser un procedimiento relevante de creación de derecho por su constante mutación. La costumbre es más fácilmente adaptable a los cambios de la SI. Su gran desventaja es su imprecisión. La interacción entre los diferentes procedimientos de creación de normas, en este caso entre costumbre y TT, tiene diferentes efectos: a) Declarativo o codificador: una costumbre ya existente pasa a ser recogida y declarada en un TI. Cuando este TI entra en vigor obliga a los Estados que lo han ratificado (sigue existiendo la costumbre, pero modificada). b) Generador: obliga a los Estados que lo firman, pero otros Estados actúan de acuerdo con el TI por lo que se crea derecho consuetudinario. c) Cristalizador: estando en un proceso de formación de una norma por la vía consuetudinaria, el hecho de introducirla en un TI hace que cristalice como DI. 8.3 Los principios generales del derecho El art.38 los describe como los principios reconocidos por las “naciones civilizadas”. Su problema es en qué medida cabe considerarlos fuente autónoma de DI o pueden formar parte de otras fuentes formales. Quizá cabe hablar de principios autónomos cuando son propios de cualquier sistema jurídico. Cuando el TIJ se encuentra delante de una controversia, acude a los principios generales si no encuentra ninguna costumbre o ley. El TIJ deduce estos principios de las prácticas y TTII de los Estados. En DI no pueden haber lagunas. TEMA 9: LOS TRATADOS INTERNACIONALES 9.1 La creación de normas internacionales a través de los tratados. Concepto y clases
TI que establece las normas por las que se rigen los sujetos al elaborar TTII. Antes de 1969, las normas que regían este procedimiento de creación eran normas consuetudinarias. La obligacionalidad de las normas de la CV no elimina la vigencia de las normas consuetudinarias precedentes. Esta Convención sólo obliga a los sujetos que han manifestado su consentimiento, el resto sigue rigiéndose por las normas consuetudinarias. En gran parte, es un TI declarativo de normas consuetudinarias. La Comisión de DI estuvo 20 años trabajando para poner por escrito las normas consuetudinarias existentes. La CV no entró en vigor hasta 1980; no fue aceptada universalmente. La CV recoge los dos principios fundamentales del drcho de los TTII:
- Buena fe: el art.26 establece que todo TI en vigor obliga a las partes.
- Necesidad de consentimiento de los Estados: para que un TI obligue a un Estado en virtud de la buena fe, es necesario que éste haya manifestado su consentimiento. Este consentimiento tiene una doble lectura: a) Es necesario para quedar obligado. b) Un TI no produce efectos en los que no han manifestado su consentimiento. Esta CV establece un concepto específico de TI el art.2.a. Acuerdo internacional por escrito entre Estados y regido por el DI, ya conste en un instrumento único o en conexos y cualquiera que sea su denominación. Es importante destacar que esta CV sólo se aplica a los TTII entre Estados; excluyeron los TTII con otros sujetos de DI que están regidos por la Convención de 21 Marzo 1986. La Convención de 21 Marzo 1986 no está en vigor, lo único que hace es trasladar las normas de la CV1969 a las particularidades de los TTII entre OI. La CV1969 establece que un TI que crea una OI estará regido por la CV1969. TEMA 10: LA CONCLUSION DE TRATADOS 10.1 La capacidad para concluir tratados La CV, en su art.6, dispone que todo Estado tiene capacidad para celebrar TTII. Sin embargo, la C1986 establece que la capacidad de una OI para celebrar TTII se rige por las reglas de esa OI. La capacidad de los Estados puede darse con algunas limitaciones:
- Un Estado puede consentir que otro Estado le represente en la conclusión de un TI. En DI, esto tiene sentido cuando se trata de Estados muy pequeños, como Mónaco.
- Posibilidad de que los Estados transfieran competencias estatales a otra entidad supranacional, p.ej. CCEE.
- Posibilidad de que entes territoriales de Estados con una estructura compleja puedan celebrar TTII. En España, la CE no autoriza a las CCAA para la celebración de TTII. El DI remite a los ordenamientos internos. Los órganos competentes de un Estado para celebrar TTII son:
- Según la vertiente internacional: el art.7 de la CV establece que se entiende que una persona representa a un Estado si acredita que tiene plenos poderes. Los plenos poderes tienen un origen histórico; actualmente, han declinado en su importancia ya que cada vez son más informales, su contenido está más limitado. En la práctica, basta con que los Estados consideren que esa persona
les representa. Complementa esto con normas específicas por las que se considera que determinados órganos de un Estado representan al Estado: Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Ministro de Asuntos Exteriores. Para la negociación y la adopción de TTII también se considera representantes a los jefes de misión diplomática o a los acreditados especialmente. Si los actos los realiza una persona no legitimada, el Estado no queda obligado; pero el art. CV dice que el Estado podrá confirmarlo posteriormente.
- Vertiente interna: ordenamiento de cada Estado. 10.2 Fases de la elaboración de los tratados Estos procedimientos están regidos por el principio de buena fe. Son:
- Negociación: no está definida en la CV pero es la etapa previa de la elaboración de TTII. Es la discusión entre los diferentes Estados que van a celebrar un TI sobre le texto definitivo. Esta fase es donde el principio de buena fe debe brillar, esto significa no negociar desde posiciones rígidas que no admitan contraofertas. Puede celebrarse directamente entre dos o más Estados o en un medio más o menos institucionalizado (acudiendo a una OI). Si la negociación se hace de buena fe, debe concluir en un texto aceptado por todos los Estados participantes.
- Adopción: del texto negociado. Es el acto jurídico mediante el que los negociantes expresan su acuerdo con el texto que ha sido negociado. El art. CV establece tres procedimientos: a) Art.9.1. Unanimidad: todos los Estados participantes manifiestan su consentimiento. Es válido para TTII con poco número de Estados parte; para TTII multilaterales es más complejo. Es imprescindible para TTII bilaterales. b) Art.9.2. Mayorías: diferentes:
- Se entenderá adoptado por una mayoría 2/3.
- Los Estados podrán decidir si es necesaria una mayoría distinta a 2/3. c) Se pretende que no sea necesaria la votación y se adopten los textos por consenso.
- Autenticación: íntimamente conectada con la adopción. Se da la conformidad a que el texto del TI es el adoptado después de la negociación. Es el colofón de la adopción. El art.10 CV prevé diferentes formas: a) Firma. b) Firma “ad referéndum”: necesitan de una autorización del estado. c) Rúbrica: necesitan de una autorización del estado
- Consentimiento: para que sea obligatorio para los Estados es necesario el consentimiento. El art.11 CV se refiere a la manifestación de consentimiento y prevé diferentes formas: a) Firma: también es una forma de autenticación. Es la expresión del consentimiento cuando el TI lo disponga. b) Canje de instrumentos: que constituyen un TI. c) Ratificación: en su origen, era una forma en la que el soberano del s.XVII- XVIII ratificaba los actos de sus representantes. Va después de la firma. d) Aprobación o aceptación: son formas simplificadas. e) Adhesión: es la manifestación hecha por un Estado que no ha participado en las fases anteriores.
(art.19 CV). El que decide si la reserva no va en contra del objeto y fin del TI es el Estado reservante y los demás Estados al reaccionar. Hay diferentes posibilidades respecto a la reacción de los Estados:
- Aceptación: expresa y por escrito o tácita si en 12 meses no se reacciona. Entre el reservante y el aceptante, el TI opera junto con la disposición afectada por la reserva.
- Objetar: la CV dice que para producir efectos, la objeción debe manifestar inequívocamente la intención de que el TI no entre en vigor entre el reservante y el objetante. Si no objeta inequívocamente, el TI rige entre los dos pero no la disposición afectada por la reserva. El art.20 CV prevé algunos supuestos especiales: a) Aceptación de todas las partes: cuando del número reducido de Estados negociadores y de su objeto así se desprende (p.ej. TI bilateral). b) Reserva a los TTII constitutivos de OOII: condiciona la efectividad de la reserva a la aceptación por el órgano pertinente de la OI creada por el TI. El art.22 CV prevé la retirada de las reservas y las objeciones por escrito y en cualquier momento. 10.4 Depósito y registro de tratados El depositario puede o no existir. Puede ser uno de los Estados contratantes, un grupo de Estados, una OI...Guardará los originales del TI y las copias firmadas en diferentes idiomas. Se ocupa de comunicar a todos los Estados parte lo que suceda acerca del TI a partir de su entrada en vigor. Muchas veces es el Secretario General de la ONU. Junto a la figura del depositario encontramos la figura del Registro de TTII, creado con la finalidad de acabar con los TTII secretos. 10.5 La conclusión de tratados en Derecho español El OJI se caracteriza por su juricidad, es un sistema de normas y principios articulados entre sí. Se articula por los OJ internos de los Estados por que éstos son los creadores y los destinatarios. Cada OJ estatal prevé los órganos que pueden participar en la creación de normas internacionales, los órganos aplicadores... En el OJ español, la regulación de los órganos y procedimientos para la celebración de TTII se busca en la CE 1978. La competencia para celebrar TTII corresponde exclusivamente al Estado. El art.149.1.3 CE atribuye como competencia exclusiva del Estado la materia de relaciones internacionales. El art.97 CE dice que la política interna y externa corresponde al Gobierno. En base a estos dos arts., el TC dice que la celebración de TTII corresponde sólo al Estado. Las CCAA pueden participar en los procedimientos conducentes a la formación de la voluntad para la celebración del TI por el Estado. Se ha creado la figura del observador de las CCAA dentro de la UE. Los EEAA prevén la posibilidad de que la CA solicite al Gobierno la celebración de un TI en materias que le interesen. También prevén la posibilidad de que el Gobierno informe a la CA de su intención de celebrar un TI sobre materias que le afecten. Esta competencia estatal tiene su régimen en el OJ interno:
- CE.
- Decreto 801/72 de Marzo 1972: traduce las normas del CV al OJ Español estableciendo qué órganos son los competentes. Fases para la conclusión de TTII que prevé el CV y la regulación española: a) Negociación: competencia del Gobierno (Ministro de AAEE). b) Adopción: competencia del Gobierno (Ministro de AAEE). c) Autenticación: competencia del Gobierno (Ministro de AAEE). d) Consentimiento. Antes de que España manifieste su consentimiento, existe una fase intermedia en la que pueden intervenir otros órganos constitucionales:
- CCGG: puede ser necesaria la autorización de las cámaras para poder manifestar el consentimiento. No se trata de una actuación legislativa que transforme el DI del TI en derecho interno, tampoco es vinculante. La autorización se prevé en los arts. 93 y 94CE y según la materia objeto del TI tiene diferentes formas: a) Art.93CE: establece que se podrá autorizar el consentimiento a la celebración de un TI cuando éste atribuya a una OI el ejercicio de competencias derivadas de la CE. No se les atribuye la titularidad ya que es del Estado, sólo el ejercicio. Esta autorización se da por LO de las CCGG. b) Art.94CE: Establece que el consentimiento del Estado para obligarse en determinadas materias (política, derechos fundamentales...) exigen la previa autorización de las CCGG. No es una ley, sólo una publicación. c) Art.94.2CE: En el resto de TTII, las CCGG serán informadas después de la conclusión de los TTII. Es el Gobierno el que solicita la autorización de las CCGG. El Consejo de Estado, máximo órgano consultivo del Gobierno, de manera preceptiva pero no vinculante, califica el TI y aconseja al Gobierno cual es la vía a escoger. Cuando España se adhirió a las CCEE, se siguió la vía del art.93CE, igual que a la UE. Cuando se adhirió a la OTAN, se planteó la discusión de si era necesaria LO o sólo autorización. El art.95.2 CE y el 78 LOPJ prevén un control de constitucionalidad de carácter previo de los TTII que significa que, antes del consentimiento, puede pedirse al TC que dictamine si el TI es o no contrario a la CE. Si el TC dice que existe contradicción, España no podrá obligarse por ese TI. Soluciones: a) No consentir al TI. b) Consentir formulando reserva. c) Revisar la CE. En 20 años sólo se ha pedido una vez el control del TC: Tratado de Maastrich que necesitó autorización de LO. Tuvo que modificarse el art.13.2CE en base a lo previsto por el art.8.3TUE. También existe el control a posteriori del TC. El art.96CE prevé como se incorporan en el OJ interno los TTII, los TTII tienen una jerarquía supra-legal pero infra- constitucional.
- TC: según el art.95.2 CE, cabe la posibilidad de que el Gobierno pida al TC que se pronuncie sobre la constitucionalidad o no de un TI antes de prestar consentimiento. Cuando se da una contradicción entre el TI y la CE hay que buscar una solución: a) Reformar la CE.
