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TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL
I. Las fuentes del Derecho eclesiástico español. Teniendo en cuenta ya desde ahora que entre esas fuentes de conocimiento del Derecho eclesiástico español las hay especialmente concebidas por el legislador para regular específicamente el factor religioso, y las normas del derecho común, es decir, normas cuya finalidad no es contemplar o regular específicamente el factor religioso, pero que pueden tener algún contenido que se refiera a él. Por otro lado, deben igualmente resaltarse algunas otras peculiaridades, tales como la existencia de fuentes típicas de este sector del ordenamiento, como son los concordatos con la Iglesia católica y los Acuerdos con otras confesiones religiosas; o la posible relevancia de los ordenamientos confesionales en el derecho estatal a través de las técnicas de reenvío y remisión. II. Derecho internacional. El art. 10.2 de la Constitución implica que en materia de derechos fundamentales y, en concreto, en relación con la libertad religiosa y la no discriminación por motivos religiosos, sea especialmente importante lo dispuesto en los tratados internacionales al respecto, que se convierte, en virtud de este precepto, en criterio interpretativo de nuestra Constitución. Existe un gran número de declaraciones y tratados y convenios que contienen menciones sobre la libertad religiosa y la igualdad y no discriminación por motivos religiosos, no siendo posible realizar aquí su enumeración completa, por lo que nos limitaremos a reseñar los más importantes: De carácter universal, debemos tener presente: La Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 10 de diciembre de 1948. Su fuerza vinculante para nuestro país deriva de su mención expresa en el mencionado art. 10.2 de la Constitución. En su art. 2 proclama dice que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole. Por su parte, el art. 18 establece el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia. Por último, en el art. 26, relativo a la enseñanza, se recoge el derecho de los padres a escoger la educación que habrá de darse a sus hijos.
El Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966. En su artículo 18, siguiendo la Declaración Universal de Derecho Humanos, se reconoce el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, añadiéndose importantes precisiones a lo establecido en la Declaración de 1948.Se señala que nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. Además, aparecen por primera vez los límites al ejercicio de esta libertad, que se concretan en la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos y los derechos y libertades fundamentales de los demás. Asimismo, en relación con la enseñanza se da un paso más y se dice que los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. El Pacto internacional de Derecho económicos, sociales y culturales de 16 de diciembre de 1966. Al igual que el anterior fue ratificado por España el 27 de abril de 1977 y entro en vigor el 27 de julio de ese mismo año. En su art. 13, que se ocupa de la enseñanza, se establece que los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres, y en su caso de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. La Declaración 36/55 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 25 de noviembre de 1981, sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones. En su artículo 1 se repite el contenido del art. 18 de Pacto internacional de Derecho civiles y políticos. De especial interés es el art. 6 donde se contempla la dimensión colectiva del derecho de libertad de pensamiento, de conciencia y de religión o, lo que es lo mismo, este derecho desde el punto de vista de las confesiones religiosas. En la enumeración que allí se hace se incluye el derecho a practicar el culto o celebrar reuniones en relación con la religión o las convicciones; el derecho a fundar y mantener lugares para estos fines (lugares de culto); el derecho a fundar y mantener instituciones de beneficencia o humanitarias; el derecho a enseñar la religión o las convicciones en lugares aptos para esos fines, etc. El sistema europeo para la protección de los derechos humanos, en el ámbito del Consejo de Europa, es el sistema
las asociaciones o comunidades religiosas de los Estados miembros, al igual que el estatus previsto para las organizaciones filosóficas y no confesionales. Tal formulación actualmente ha quedado inserta en el Tratado sobre el Funcionamiento de la UE , tal como ha quedado modificado por el Tratado de Lisboa, que en cuyo artículo 17 de la Versión Consolidada la reproduce y formaliza, constitucionalizando su contenido y proclamando que la Unión mantiene un diálogo abierto, transparente y regular con tales Iglesias y organizaciones. Respecto al Derecho derivado, cabe citar, entre otros, el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 , del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que afectará a los supuestos en que se conceda eficacia civil a las resoluciones eclesiásticas en materia de nulidad matrimonial o dispensa de matrimonio rato y no consumado. IV. La Constitución. La promulgación de la Constitución Española de 1978 planteó entre los juristas la discusión acerca de su valor normativo. El Tribunal Constitucional y asentó la tesis de su valor normativo y no meramente programático en sentencias como la 1/1981, de 24 de enero, deduciéndolo de su artículo 9.1. En tal sentido, igualmente, se pronunciaba el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al decir que “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico , y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de estos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. Ese valor normativo de la Constitución española tiene dos consecuencias: a) La eficacia directa de la Constitución ; b) La interpretación de las normas conforme a la Constitución. El principio de unidad del ordenamiento jurídico y la consideración de la Constitución como norma superior, determina que ella constituye el punto de referencia inexcusable en la interpretación de todas las normas y, antes que una ley sea declarada inconstitucional, el Juez que efectúa su examen debe buscar en vía interpretativa la concordancia de dicha ley con la Constitución y si, finalmente, la ley resulta inconstitucional, devendrá nula y sin efecto alguno. Como dice García de Enterría, la Constitución, como norma jurídica, es una Constitución formal y escrita, rígida y de
carácter superior a todas las leyes. Esa superioridad de la Constitución como norma jurídica, se desdobla en dos sentidos: a) una súper legalidad material, pues deroga las normas que a ella se oponen, como hemos dicho; b) una súper legalidad formal, pues sólo puede ser modificada por el mecanismo que ella misma establece, pues es una norma rígida. Entrando en el tratamiento de la Constitución como fuente del Derecho Eclesiástico como norma suprema de nuestro ordenamiento, de la que deriva la validez de todas las demás, debe ponerse de manifiesto que en ella se establecen no solamente los valores superiores del ordenamiento (art. 1.1), la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político , sino también los principios sobre los que se asienta el actual modelo de Derecho eclesiástico español diseñado en su artículo 16. Todo ello sin perjuicio de la existencia de determinados preceptos de particular interés para esta materia. Por lo que a estos últimos se refiere, y con independencia de que al eclesiasticista, existen, sin embargo, determinados preceptos que por su particular relación con el hecho religioso son de especial importancia para esta disciplina. En concreto, cabe citar los siguientes: El art. 14 , donde se recoge el derecho a la igualdad y a la no discriminación por motivos religiosos. El art. 16, que regula, en su apartado 1, el derecho fundamental de libertad religiosa; en su punto 2, menciona el derecho de las personas a no ser obligadas a declarar sobre su ideología, religión o creencias; y, por último, en el apartado 3 se recoge la no confesionalidad del Estado y el principio de cooperación con las confesiones religiosas. El art. 27.3 , cuyo tenor dice que los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. El art. 27.6 , donde se establece la libertad de las personas físicas y jurídicas para crear centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. El art. 30.2, en el que aparece la objeción de conciencia al servicio militar. El art. 32 , que recoge el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio en plena igualdad jurídica, y cuyo apartado 2 dice que la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para
acuerdos de cooperación con el estado y en el art. 8 de crea la Comisión Asesora de Libertad Religiosa. La posición de esta Ley en el sistema de fuentes es muy peculiar. Teniendo en cuenta la eficacia directa de los derechos fundamentales su razón de ser viene dada por el aspecto institucional del derecho fundamental de libertad religiosa, esto es, por la dimensión colectiva de este derecho o su contemplación desde el punto de vista de las confesiones religiosas. Curiosamente, sin embargo, en este aspecto la Iglesia católica cuenta con un régimen particular, que viene determinado en los Acuerdos con la Santa Sede, que se aparta en determinados puntos de la regulación de la LOLR. Esta Ley Orgánica pretendía , por una parte, instaurar una norma marco en la que tuvieran cabida todas las manifestaciones del factor religioso y , por otra, establecer un sistema de cooperación pacticio con las confesiones no católicas como instrumento para equiparar su régimen jurídico al de la Iglesia Católica. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa sólo regula la libertad religiosa , excluyendo de su ámbito a la ideológica, aunque ciertamente algunos de los derechos individuales enumerados en ella resultan también prácticamente aplicables a esta última libertad. Ello ha dado lugar a una de las mayores críticas dirigidas contra esta Ley y a la petición de su sustitución por una Ley Orgánica de Libertad de Conciencia que incluya un régimen común para las libertades religiosa e ideológica. Por lo que se refiere a sus normas de desarrollo , simplemente las enumeramos. Principalmente son: el Real Decreto 594/2015, de 3 de julio, por el que se regula el Registro de Entidades Religiosas ;el Real Decreto 589/1984, de 8 de febrero, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica; el Real Decreto 932/2013, de 29 de noviembre, por el que se regula la Comisión Asesora de Libertad Religiosa; el Real Decreto593/2015, de 3 de julio, por el que se regula la declaración de notorio arraigo de las confesiones religiosas en España o la Resolución de 3 de diciembre de 2015, de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones, sobre inscripción de entidades católicas en el Registro de Entidades Religiosas. VI. La legislación ordinaria El principal rasgo que se debe resaltar de la legislación ordinaria sobre el factor social religioso es su dispersión. El Derecho eclesiástico carece de un código legislativo y existen referencias al hecho religioso en las más variadas
disposiciones. En el Repertorio Legislativo y jurisprudencial de Derecho eclesiástico realizado por Álvarez Cortina y Villa Robledo se recogen 462 disposiciones, excluídas las dictadas por las Comunidades Autónomas. Lo que pone de manifiesto su abundancia y dispersión. Debe tenerse en cuenta, que a partir de la Constitución y de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, el desarrollo de fuentes unilaterales ha sido muy intenso, no sólo a nivel estatal, sino que, además, las Comunidades Autónomas, aunque en menor medida, han elaborado también normativa propia en las cuestiones que son de su competencia. En cuando a esa dispersión normativa, González del Valle, Álvarez Cortina, Camarero Suárez y Villa Robledo afirmaban que “la regulación de la materia religiosa se encuentra esparcida a lo largo de todo el ordenamiento español. Sería de lamentar que esa diversidad de normas fuera centralizada por el Ministerio de Justicia o la Dirección General de Asuntos Religiosos y editada en forma de código con su acostumbrada parte general. Esa dispersión de normas en materia religiosa es la mejor garantía de la libertad religiosa ”. Lo contrario podría facilitar la producción de una normativa en materia religiosa que atendiese más a motivos políticos que jurídicos. VII. Los Acuerdos con las Confesiones religiosas. A. Los acuerdos con las confesiones religiosas como fuente típica del Derecho eclesiástico. Los Acuerdos de cooperación, como tales, constituyen la más característica fuente del Derecho eclesiástico; por un lado resultan una fuente de gran tradición , en función de los numerosos Concordatos firmados por la Santa Sede con los diferentes Estados y, por el otro, se trata de un instrumento jurídico muy “moderno” y expresivo del fenómeno contemporáneo de la normativa pactada, en el sentido de que el actual sistema de legislar tiende, cada vez en mayor medida, a contar con la opinión y postura de los grupos sociales organizados o afectados, y muy en especial, cuando se trata de grupos minoritarios con características bien diferenciadas respecto de las posturas más extendidas en la sociedad, como ocurre en el caso de los grupos religiosos. La Constitución Española no impone a los poderes públicos la exigencia de llegar a Acuerdos con las confesiones, pero apoya claramente esta opción a partir de la instauración del principio de cooperación en el art. 16.3 .En realidad, los Acuerdos con la Santa Sede y las otras confesiones son algunos de los ejemplos más clásicos de dichas relaciones de cooperación, si bien las mismas no se agotan en esto, puesto que pueden existir
de los medios de comunicación social y del Patrimonio histórico-artístico. El Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979, sobre asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y Servicio Militar de clérigos y religiosos. El contenido material de este versa sobre lo indicado en su título. Estos últimos cuatro acuerdos son los más importantes, pues no tratan de temas puntuales, sino que, en su conjunto, delimitan el estatuto de la Iglesia católica en España. Por último, hemos de referirnos al Acuerdo entre el Reino de España y la Santa Sede sobre asuntos de interés común en Tierra Santa y anejo que trata de la conservación y administración de determinadas propiedades españolas en el Oriente Próximo. C. Acuerdos del art. 7 de la LOLR. Establece el artículo 7 de la LOLR que “el Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá, en su caso, Acuerdos o Convenios de Cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. En todo caso, estos Acuerdos se aprobarán por Ley de las Cortes Generales”. Como se desprende del mencionado precepto, a diferencia de los Acuerdos suscritos con la Iglesia católica, que tienen naturaleza jurídica de pactos o tratados internacionales, estos, en cambio, tienen naturaleza legal, de ley ordinaria votada en el parlamento español. Los suscritos hasta ahora son los que siguen: El Acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, aprobado por la ley 24/1992, de 10 de noviembre. El Acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España , aprobado por la Ley 25/1992, de 10 de noviembre. El Acuerdo de cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España , aprobado por la Ley 26/1992, de 10 de noviembre. El contenido de los tres Acuerdos es prácticamente idéntico, lo que ha llevado a Bonet Navarro a calificarlos como Acuerdos clónicos. Por su parte, De la Hera ha afirmado que los tres Acuerdos pueden ser
objeto de una lectura conjunta. Tal sustancial identidad garantiza la uniformidad jurídica, pero empequeñece la contratación bilateral con cada una de las partes afectadas. Regulan, principalmente: el régimen de los lugares de culto; ministros de culto; asistencia religiosa; matrimonio; enseñanza; régimen tributario y días festivos. Además, en los Acuerdos con la FCI y con la CIE se contienen dos artículos sobre el Patrimonio histórico-artístico y sobre productos alimenticios y cosméticos. D. Los convenios menores. Junto a los Concordatos y los Acuerdos con otras confesiones distintas a la Iglesia católica, existen igualmente los llamados convenios menores, que no requieren intervención parlamentaria, sino que se celebran entre una autoridad religiosa y una autoridad civil sobre un punto determinado y que pueden ser convenios de ejecución, para concretar el desarrollo o ejecución de algún acuerdo o concordato, o simples convenios, celebrados a propósito de un tema no previamente pactado. Su naturaleza jurídica es diversa en función de su origen. Puede decirse que los convenios que traen su causa, bien en el concordato o algún acuerdo concordatario, bien en un acuerdo con las confesiones, tienen naturaleza jurídica de pactos administrativos de ejecución de la correspondiente norma pacticia; en el caso de los simples convenios, es decir, de aquellos que no traigan su causa en una previa norma pacticia, deberían de ser considerados como acuerdos de ejecución de una norma unilateral. El gran número de convenios firmados impide realizar una relación completa de los mismos. Hay que decir que la mayor parte de ellos han sido suscritos por la Iglesia católica, aunque ya han comenzado a firmarse algunos por otras confesiones. En relación con la Iglesia católica, existe gran cantidad de pactos sobre patrimonio histórico-artístico firmados entre Obispado o Arzobispados y Comunidades Autónomas o Ayuntamientos. Asimismo, existen numerosos convenios a nivel autonómico sobre asistencia religiosa en hospitales. Igualmente, este tipo de pactos suelen tener su origen en los Acuerdos con la Santa Sede o en otros convenios menores que no son tratados internacionales, pero que tienen un ámbito de aplicación nacional. Podemos citar: Acuerdo de 10 de octubre de 1980 sobre aplicación del Impuesto sobre Sociedades a Entidades Eclesiásticas; Acuerdo de la Comisión Mixta Iglesia-Estado de 30 de octubre de 1980, sobre criterios básicos acerca del patrimonio cultural y
La remisión formal : consiste en que el ordenamiento español otorgue eficacia a una relación jurídica surgida de acuerdo con las normas de otro ordenamiento. La remisión material : consiste en que el Estado español convierta en norma estatal una norma confesional. Es el reconocimiento por el Derecho estatal de eficacia civil a normas canónicas, sin que ello implique una declaración por parte del Estado de competencia del Derecho canónico para regular esas materias. El presupuesto de hecho , que consiste en que la legislación estatal tenga en cuenta conceptos contenidos y regulados en las normas de un ordenamiento confesional. Por último, puede hablarse de otra posible vía por la que alcanzan relevancia jurídica los ordenamientos confesionales: la autonomía jurídica de los ordenamientos confesionales, es decir, a través de la autonomía que el Estado les reconoce. La autonomía de las confesiones en este campo es mayor que la de las asociaciones. Son normas relevantes, sobre todo por lo que a la capacidad de obrar se refiere. No cabe, en cambio, equiparar en todos los ordenamientos confesionales a los estatutos de una asociación privada, como pretendieron los liberales del siglo pasado. IX. La jurisprudencia El sentido de conocimiento del Derecho que el término jurisprudencia en nuestro sistema se contempla en dos sentidos. En sentido lato, como los criterios sentados por los jueces y tribunales en su tarea de interpretación y aplicación del Derecho. En un sentido estricto, sin embargo, el término jurisprudencia debe entenderse como doctrina sentada por el Tribunal Supremo. De ello se desprende que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley y sus resoluciones se fundamentan en el sistema de fuentes establecido. Podemos en tal sentido decir que, en nuestro país, formalmente, la jurisprudencia no es fuente del derecho, ya que sólo crean derecho las Cortes (artículo 66 CE), prohibiéndose a los jueces funciones diferentes de las contempladas en el artículo 117 de la misma. Desempeñaría así la jurisprudencia un papel secundario respecto al resto de fuentes y no podría considerarse como tal. X. La Administración competente en materia religiosa.
Las relaciones de los poderes públicos con las confesiones religiosas alcanzan a todos los poderes del Estado (cfr. artículo 16.3 CE) La Subdirección General de Relaciones con las Confesiones , incardinada en la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones del Ministerio de Justicia. A dicha Subdirección General se le atribuyen las siguientes funciones: el análisis, estudio, investigación, asistencia técnica, seguimiento, vigilancia, impulso y gestión económico-presupuestaria de los créditos asignados para el desarrollo de la libertad religiosa y de culto, en coordinación con los órganos competentes de los demás departamentos, así como su promoción en colaboración con las instituciones y organizaciones interesadas en ella, etc. El Registro de Entidades Religiosas (RER) es un registro público, único para toda España cuya gestión corresponde a la mencionada Subdirección General. La inscripción en el RER es la que dota de personalidad jurídica civil a las entidades religiosas y sus federaciones, y la que les permite acceder al régimen especial previsto en Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa (LOLR). El RER consta de tres secciones: 1) Una Sección Especial en la que constan aquellas inscripciones o anotaciones correspondientes a las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas con las que se hubieran establecido Acuerdos o convenios de cooperación, y las entidades religiosas de naturaleza asociativa creadas por aquellas .En esta sección se inscriben además las entidades de naturaleza asociativa erigidas canónicamente por la autoridad competente de la Iglesia Católica. 2) Una Sección General a la que corresponden todas aquellas que no han firmado un Acuerdo de cooperación con el Estado español. 3) Y una Sección de Fundaciones en la que se incluyen las Fundaciones Canónicas de la Iglesia Católica. La Comisión Asesora de Libertad Religiosa es un órgano consultivo del Gobierno en materia de libertad religiosa dependiente del Ministerio de Justicia que podrá asimismo asesorar a las Administraciones Publicas en relación con la aplicación tanto de la Ley Orgánica de Libertad _Religiosa, como de los Acuerdos celebrados por parte del Estado español con las confesiones religiosas, sin perjuicio de las competencias que la normativa vigente atribuya en la materia a otros órganos. Tiene como funciones el estudio, seguimiento, informe y realización de propuestas de todas las cuestiones relativas a la aplicación de la LOLR. La Fundación Pluralismo y Convivencia es una entidad del sector público estatal, creada por los siguientes fines:
