El concepto de Derecho Herbert, Apuntes de Teoría Política

¡Descarga El concepto de Derecho Herbert y más Apuntes en PDF de Teoría Política solo en Docsity!

j7L?LS

HERBERT L. A. HART Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Oxford

EL CONCEPTO,

DE DERECHO

Traducción de GENARO R. CARRIÓ

1

m1•_ /

ABELEDO-PEE BUENOS AIRES

Título del original THE CONCEPT OF LAW 5,1 y Oxford University Press, 1961

La presente traducción de lhe Concept of Law se publica en virtud de un acuerdo con The Clarendon Press Oxford

Lis U Todos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT S. A. E. e 1. Lavalle 1280 -- 1048 - Buenos Aires -- Argentina Queda hecho el depósito que marca la ley 11.

i.S.B.N.: 950-20-0089-

4'

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacenamiento de información; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas, excepto el uso con fines didácticos de comentarios, críticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del Código Penal (arts. 2, 9, 10, 71, 72, ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA

PREFACIO A LA EDICION CASTELLANA

Constituye una satisfacción muy grande para mí el hecho de

que mi libro The Concept of Law esté ahora al alcance de los

lectores de habla española, y en una traducción que, según mi

modo de ver, reúne todo lo que debe ser una traducción. Lamen- to no poder escribir en español, pero puedo leerlo lo suficiente- mente bien como para darme cuenta de que el Dr. Genaro R. Carrió ha cumplido su tarea con rara destreza y gran compren- sión. Ha superado algunos obstáculos muy serios. La terminología del derecho y de la filosofía jurídica ingleses contiene muchas expresiones que carecen de equivalentes simples en español; por- que las palabras de cada uno de esos idiomas están con frecuen- cia cargadas de una teoría jurídica extraña al otro y llevan en sí implicaciones diferentes. Por añadidura, al escribir mi libro creí necesario, para destacar aspectos del derecho previamente des- atendidos, inventar o usar expresiones que no son familiares ni siquiera para los juristas ingleses. Nada de esto, empero, ha im- pedido que el Dr. Carrió comprendiera lo que quise decir, por lo menos tan bien como lo comprendo yo. Le agradezco la labo- riosidad y el cuidado que ha puesto en la traducción.

H. L. A. HART

Oxford, marzo de 1963.

(^3) ) L O)tiJN

,b4'O

de las palabras simplemente arrojan luz sobre éstas, es falsa. Mu- chas distinciones importantes, que no son inmediatamente ob- vias, entre tipos de situación social, o relaciones,^ pueden ser es- clarecidas mejor mediante un examen de los usos .típicos de las expresiones relevantes y de la manera en que éstas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa. En este campo de estudio es particularmente verdad, como decía el Profesor J. L. Austin, que podemos usar "una conciencia agudizada de las palabras pura agudizar nuestra percepción de los fenómenos". Es obvio que tengo una enorme deuda frente a otros auto- res; en verdad buena parte del libro se ocupa de las deficiencias de un modelo simple de sistema jurídico, construido según las líneas de la teoría imperativa de Austin. Pero en el texto el lector encontrará muy pocas referencias a otros autores y muy pocas no- tas de pie de página. En lugar de ello hallará, al final del libro, notas extensas para ser leídas después de cada capitulo; allí se re- lacionan las opiniones expresadas en el texto con las de mis prede- cesores y mis contemporáneos, y se formulan sugestiones sobre las maneras en que se puede proseguir ci razonamiento en los tra- bajos de ellos. He adoptado este criterio, en parte porque la línea de argumento del libro es continua, y su continuidad quedaría interrumpida por la comparación con otras teorías. Pero tam- bién he tenido en mira un propósito pedagógico: confío en que esta estructura puede desalentar la creencia de que un libro de teoría general del derecho es, por sobre todo, una obra en la que uno se informa sobre el contenido de otros libros. Mientras esta creencia persista entre los autores, poco progresará nuestra dis- ciplina, y mientras persista entre los lectores, el valor educativo de aquélla seguirá siendo muy escaso. He sido deudor durante demasiado tiempo de demasiados amigos para ser capaz ahora de señalar todas mis obligaciones. Pero tengo que reconocer una deuda especial frente a A. M. Ho- noré, cuya crítica detallada puso de manifiesto muchas confu- siones de pensamiento e ineptitudes de estilo. He tratado de eh- minarlas, pero temo que ha quedado mucho que él no aprobaría. A conversaciones con G. A. Paul debo lo que pueda haber de

XII

valor en la filosofía política de este libro y en la interpretación del derecho natural que en él hago; tengo que agradecerle tam- bién el haber leído las pruebas. Me siento también muy agrade- cido a Rupert Cross y P. F. Strawson, que leyeron el texto, por su beneficioso consejo y crítica.

H. L A. HART

Oxford, febrero de 1961.

7

J

INDICE GENERAL

rY

 - 1 PREGUNTAS PERSISTENTES - 1. Perplejidades de la teoría jurídica - 2. Tres problemas recurrentes - 3. Definición - U. NORMAS JURIDICAS, MANDATOS Y ORDENES - 1. Variedades de imperativos - 2. El derecho como órdenes coercitivas - fil. LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURIDICAS - 1. El contenido de las normas jurídicas - 2. El ámbito de aplicación - 3. Modos de origen - W. SOBERANO Y SUBDITO - 1. El hábito de obediencia y la continuidad del derecho - 2. La persistencia del derecho - 3. Limitaciones jurídicas a la potestad legislativa - 4. El soberano detrás de la legislatura - Y SECUNDARIAS V. EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS - 1. Un nuevo punto de partida - 2. La idea de obligación - 3. Los elementos del derecho 

• VI. LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURIDICIO - 1. Regla de reconocimiento y validez jurídica - 2. Nuevas preguntas - 3. La patología de un sistema jurídico
• VII. FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS.. - 1. La textura abierta de! derecho - 2. Variedades de escepticismo ante las reglas - 3. Definitividad e infalibilidad de la decisión judicial - 4. Incertidumbre de la regla de reconocimiento
  • VIII. JUSTICIA Y MORAL - 1. Principios de justicia ............................... - 2. Obligación moral y jurídica ......................... - 3. Ideales morales y crítica social ......................
    • IX. LAS NORMAS JURIDICAS Y LA MORAL ............... - 1. Derecho Natural y positivismo jurídico ............... - 2. El contenido mínimo del Derecho Natural ............ - 3. Validez jurídica y valor moral ........................
      • X. DERECHO INTERNACIONAL ......................... * - 1. Fuentes de dudas .................................. - 2. Obligaciones y sanciones ............................ - 3. La idea de obligación y la soberanía de los estados ......
        • 4. El derecho internacional y la moral ..................
          • S. Analogías de forma y de contenido ...................
• NOTAS .....................................................
  • INDICE ALFABETICO ......................................

recidas desde tiempo atrás por representaciones groseramente

falsas de su naturaleza esencial.

"Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es...

el derecho mismo"; "Las profecías de lo que los tribuna]es harán...

es lo que entiendo por derecho";2 "Las leyes son fuentes de de-

recho... no partes del derecho mismo"; -3 "El derecho constitucio-

nal no es otra cosa que moral positiva";4 "No se debe robar; si

alguien roba deberá ser castigado.... Si existe, la primera norma

está contenida en la segunda, *que es la única norma genuina....

El derecho es la norma primaria que establece la sanción"5.

Estas son sólo unas pocas de las numerosas afirmaciones y ne-

gaciones sobre la naturaleza del derecho que, por lo menos a pri-

inera vista, se presentan como extrañas y paradójicas. Algunas de

ellas parecen hallarse en conflicto con las creencias más firme-

mente arraigadas y ser fácilmente refutables; es así que estamos

tentados de contestar: "Por supuesto que las leyes son derecho,

al menos un tipo de derecho aunque hay otros"; "Seguro que de-

recho no puede significar simplemente lo que los funcionarios ha-

cen o Jo que los tribunales harán, puesto que es menester una

norma de derecho para que alguien sea funcionario o juez".

Sin embargo, estas expresiones aparentemente paradójicas no

fueron formuladas por visionarios o por filósofos interesados pro-

fesionalmente en poner en duda los veredictos más elementales

del sentido común. Ellas son el resultado de una prolongada re-

flexión sobre el derecho, llevada a cabo por hombres que han

sido primordialmente juristas, dedicados profesionalmente a la

enseñanza o a la práctica de aquél, y en algunos casos, a su apli-

cación como jueces. Además, lo que ellos dijeron sobre el dere-

cho realmente incrementó, en su tiempo y lugar, nuestra com-

prensión del mismo. Porque, entendidos en su contexto, tales

(^1) Llewellyn, The Bramble Bush (2a. (^) cd., 1951), p. 9. (^2) 0. W. Holmes, "The Path of dic Law", en CollectedPaers (1920), p. 173. J. C. Gray, (^) The Nature and Seurces of ihe Law (1902), s. 276. (^4) Austin, The Province of Jurisprudence Detersnined (1832). (^) Confe- rencia VI (cd. (^) 1954, p. 259). (^6) Kelsen, General Theory (^) of Law and S:ate (1949), p. 61.

—2—

enunciados son a la vez esclarecedores y desconcertantes: se pa-

recen más a gruesas exageraciones de algunas verdades sobre el

derecho, indebidamente desatendidas, que a definiciones frías.

Arrojan una luz que nos hace ver mucho que permanecía ocul-

to en ci derecho; pero la luz es tan brillante que nos ciega respec-

to del resto y seguimos así sin una visión clara del conjunto.

Este interminable debate teorético en los libros, contrasta ex-

trañamente con la capacidad de la mayoría de los hombres para

citar ejemplos de derecho, con facilidad y confianza, si se les pi-

de que lo hagan. Pocos ingleses ignoran que hay normas de dere-

çho que prohiben el homicidio, otras que obligan a pagar el im-

puesto a los réditos, otras que especifican qué es lo que hay que

hacer para otorgar un testamento válido. Virtualmente todos,

salvo el niño o el extranjero que se encuentra con la palabra in-

glesa "law" por vez primera, podrían multiplicar fácilmente tales

ejemplos, y la mayoría de la gente podría hacer algo más. Po-

drían describir, por lo menos en esquema, cómo se determina si

algo es derecho en Inglaterra; saben que hay expertos a quienes

consultar, y tribunales que tienen la última palabra, revestida de

autoridad, sobre tales cuestiones. Generalmente se sabe mucho

más que esto. La mayoría de la gente educada tiene la idea de que

las reglas de derecho de Inglaterra forman algún tipo de sistema,

y que en Francia o en los Estados Unidos o en Rusia, y, por cier-

to, en casi todas las partes del mundo que son concebidas como

un "país" independiente, hay sistemas jurídicos que son, en lí-

neas geuerales, similares en estructura, a pesar de sus importan-

tes diferencias. Sin duda que una educación habría fracasado se-

riamente si no informara sobre estos hechos, y no pensaríamos

que es un signo de gran sutileza si quienes los conocen pueden

decimos también cuáles son los puntos importantes de semejan-

za entre los diferentes sistemas jurídicos. Podríamos esperar de

todo hombre culto que fuera capaz de identificar estas caracterís-

ticas destacadas, en una forma esquemática del tipo siguiente.

Ellas comprenden (i) reglas que prohiben o hacen obligatorios

ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena; (^) (u)

reglas que exigen que indemnicemos a qpienes hemos dañado de

ción de los casos típicos, en estos aspectos. No hay ningún mis-

terio en ello. En segundo lugar, no es en virtud de una peculiaridad de términos complejos como "derecho" y "sistema jurídico" que es- tamos forzados a aceptar que hay casos típicos claros y casos li- mites discutibles. Es hoy un hecho familiar (aunque demasiado poco subrayado) que es menester hacer esta distinción respecto de casi todos los términos generales que usamos para clasificar ca- racterísticas de la vida humana y del mundo en que vivimos. A veces la diferencia entre el caso tpico claro, o paradigma, del uso de una expresión, y los casos discutibles, es sólo una cuestión de grado. Un hombre con un cráneo reluciente es claramente calvo; otro que tiene una hirsuta melena, claramente no lo es; pero la cuestión de si es calvo un tercer hombre que tiene una mata de cabellos aquí y otra allá podría ser discutida intermina- blemente, si se la considerara importante, o si dependiera de ella alguna decisión práctica. A veces la desviación respecto del caso típico no es una mera cuestión de grado, sino que surge cuando el caso típico es de he- cho un complejo de elementos normalmente concomitantes pe- ro distintos, alguno o algunos de los cuales pueden faltar en los casos debatibles. ¿Es un bote volador un "buque"? ¿Podemos seguir hablando de "ajedrez" si decidimos jugar sin la reina? Tales cuestiones pueden ser instructivas porque nos obligan a reflexionar, haciéndola explícita, sobre nuestra concepción de la composición del caso típico; pero es obvio que esto, que pue- de ser llamado el aspecto marginal de las cosas, es algo de- masiado común para explicar el largo debate sobre el derecho. Además, sólo una parte relativamente pequeña y poco importan- te de las más famosas y controvertidas teorías jurídicas se ocu- pa del problema de si es o no propio usar las expresiones "dere- cho primitivo" o "derecho internacional" para describir los casos a los que ellas convencionalmente se aplican.

Cuando reflexionamos sobre la capacidad general de la gen- te para reconocer y citar ejemplos de normas de derecho, y so-

-5—

bre la cantidad de cosas que generalmente se sabe acerca del ca- so típico de sistema jurídico, podría parecer fácil poner fin a la persistente pregunta "qué es derecho?", señalando simplemen- te una serie de cosas familiares. ¿Por qué no nos limitamos a re- petir la explicación esquemática d las características salientes de un sistema jurídico nacional que, quizás con excesivo opti- mismo, pusimos, en la pág. 3 en labios de un hombre culto? Po- demos decir simplemente, "Tal es el caso típico de lo que se quie- re decir con 'derecho' y 'sistema jurídico'; no hay que olvidar que además de estos casos típicos encontraremos también estruc- turas en la vida social que, aunque comparten algunas de estas características salientes, no tienen otras de ellas. Estos son casos debatidos respecto de los cuales no puede haber un argumento concluyente en favor o en contra de su clasificación como de- recho". Esta manera de tratar el problema sería agradablemente bre- ve. Pero fuera de ése, no presentaría ningún otro aspecto favo- rable. Porque, en primer lugar, resulta claro que quienes se en- cuentran más perplejos ante la pregunta "qué es derecho?" no han olvidado, y no necesitan que se les recuerden, los hechos fa- miliares que esta respuesta esquemática les ofrece. La profunda perplejidad que ha mantenido viva la pregunta, no es ignoran- cia u olvido o falta de capacidad para reconocer los fenómenos a los que la palabra "derecho" comúnmente se refiere. Además, si consideramos los términos de nuestra explicación esquemática de un sistema jurídico, es patente que ella no va mucho más allá de afirmar que en ci caso típico, normal, van unidas normas ju- rídicas de tipo diverso. Esto es así, porque tanto un tribunal co- mo una legislatura, que aparecen en ese breve esquema corno ele- mentos típicos de un sistema jurídico normal o común, son a su vez creaciones del derecho. Sólo cuando hay ciertos tipos de flor- mas jurídicas que acuerdan a los hombres jurisdicción para deci- dir casos y autoridad para dictar reglas se constituye un tribunal O una legislatura. Esta manera breve de tratar el problema, que se limita a re- cordar las convenciones existentes que rigen el uso de las expre.

—6—

no lo es en realidad, porque dentro de la esfera de la conducta no optativa u obligatoria podemos distinguir diversas formas. El sentido primero, y el^ más simple, en que la conducta no es ya op- tativa, se presenta cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice, no porque sea compelidó físicamente en el sentido de que se actúa sobre su cuerpo, sino porque el otro lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehusa a hacer lo que éste quie- re. El asaltante ordena a su víctima entregarle el bolso y le ame- naza con disparar sí no lo ha!e; si la víctima cumple, aludimos a la manera en que fue forzada a hacerlo diciendo que se vio

obligada a ello. A algunos les ha parecido claro que esta situa-

ción en que una persona da a otra una orden respaldada por amenazas, y, en este sentido de "obligar", la obliga a cumplir, muestra la esencia del derecho, o, por lo menos, "la clave de la ciencia de la jurisprudencia"'. Este es el punto de partida del aná- lisis de Austin que tanto ha influido en la teoría jurídica inglesa. Es por cierto indudable que, a menudo, un sistema jurídico presenta, entre otros, este aspecto. Una ley penal que declara que cierta conducta es delito y especifica la pena para el trans- gresor, puede asemejarse a la situación del asaltante en escala mayor;, y podemos pensar que la única diferencia es relativamen- te pequeña, a saber, que en el caso de las leyes las órdenes están dirigidas, por lo común, a un grupo que habitualmente las obe- dece. Pero por atractiva que pueda parecer esta reducción de los complejos fenómenos del derecho a este elemento simple, se ha visto, cuando se la examina más de cerca, que constituye una de- formacióri y una fuente de confusión aun en el caso de una ley penal, en el que un análisis en estos términos simples parece ser más plausible. ¿En qué difieren, pues, el derecho y la obli- gación jurídica de las órdenes respaldadas por sanciones y cómo están relacionados con ellas? Este ha sido, en todo tiempo, un problema cardinal, latente en la pregunta "qué es derecho?"..

Un segundo problema semejante surge de una segunda ma-

(^6) .Austin, op. cit., Conferencia 1, p. 13. Austin añade "y de la moral".

—8---

nera en que conducta puede ser no optativa sino obligatoria.

Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertas áreas

de conducta de la libre elección del individuo para comportarse

como le place. Tal como un sistema jurídico contiene obviamen-

te elementos estrechamente conectados con los casos simples de

órdenes respaldadas por amenazas, así, en forma igualmente ob-

via, contiene elementos estrechamente conectados con ciertos as-

pectos de la moral. En ambos casos por igual es difícil identificar

cuál es la relación precisa y estamos inclinados a ver en la co-

nexión claramente cercana una identidad. No sólo el derecho y

la moral comparten un vocabulario, de modo que puede hablarse

de obligaciones, derechos y deberes morales y jurídicos; también

todos los sistemas jurídicos nacionales reproducen la sustancia de

ciertas exigencias morales fundamentales. El asesinato y el uso

irresponsable de la violencia no son sino los ejemplos más obvios

de la coincidencia entre las prohibiciones del derecho y la moral.

Además, hay una idea, la de justicia, que parece unir ambos

campos: es al mismo tiempo una virtud especialmente adecuada

al derecho y la más jurídica de las virtudes. Hablamos de "justi-

cia de acuerdo con el derecho", y también de la justicia o injus-

ticia de las normas de derecho.

Estos hechos sugieren el punto de vista de que el derecho es

entendido mejor como una "rama" de la moral o de la justicia y

que es su congruencia con los principios de moral o justicia, y

no el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y amenazas

lo que hace a su "esencia". Esta es la doctrina característica no só-

lo de las teorías escolásticas del derecho natural sino de cierta teo-

ría jurídica contemporánea que critica al "positivismo" jurídico

heredado de Austin. Sin embargo, también aquí las teorías que

llevan a cabo esta estrecha asimilación del derecho a la moral, con

frecuencia parecen confundir, en último término, uno y otro ti-

po de conducta obligatoria, y dejar un lugar insuficiente para las

diferencias de especie entre las reglas morales y las jurídicas y

para las divergencias en sus requerimientos. Estas son por lo me-

nos tan importantes como las semejanzas y convergencias que

también podemos hallar. Así, la afirmación de que "una norma