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Tema I Origen, evolución y significado actual del Derecho Mercantil.
1.Significado actual del Derecho Mercantil El Derecho mercantil comprende diversos conjuntos normativos, cuya vinculación se justifica porque todos ellos sirven para determinar las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en el tráfico económico y consecuentemente en el mercado. No cabe considerar hoy que Derecho mercantil sea lo mismo que Derecho del comercio: son ajenas al Derecho mercantil todas las cuestiones fiscales, de relación con las Administraciones públicas o laborales. Las normas del Derecho mercantil al regular las obligaciones y actuaciones en el tráfico económico privado, incluyen dentro de su ámbito de aplicación todas las actividades que se desarrollan dentro del tráfico económico privado y las obligaciones profesionales de los operadores que actúan en ese tráfico. Las normas del Derecho mercantil son aplicables en general a la producción de bienes o servicios para el mercado y el intercambio dentro del mismo (en el comercio, la industria, la prestación de servicios y buena parte de la agricultura y de la ganadería). La sistematización de los diversos conjuntos normativos, no sólo permite comprender mejor su sentido respectivo, sino que contribuye a dar coherencia a esos textos legales integrándolos dentro del ordenamiento jurídico de manera que formen un todo coherente, del que resulten unos principios que han de servir para regir la interpretación y aplicación de esas normas. Esa labor de integración, que es doctrinal cumple dos funciones: la de integrar los diversos textos legales en un conjunto coherente, inspirado por unos mismos principios. el de orientar y sistematizar la elaboración de nuevas leyes, de manera que se integren de una forma armoniosa dentro del desarrollo de las diversas partes del ordenamiento jurídico en la forma que se considera más adecuada a la realidad social de cada momento. Para comprender cómo se ha llegado a delimitar este conjunto normativo que integra hoy el Derecho mercantil es imprescindible conocer el origen histórico y la finalidad de cada uno de los cuerpos legales que lo constituyen. En efecto, el Derecho mercantil entendido como conjunto de normas jurídico- privadas que regulan las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en el tráfico es el fruto de una evolución legislativa y doctrinal en la que confluyen textos legales con orígenes y evolución diversos: Derecho mercantil tradicional, cuyo texto legal básico, que está en el propio origen del Derecho mercantil, es el CCom. Además, de un conjunto normativo, parte esencial del Derecho mercantil, constituido por el Derecho de la competencia (regulan la competencia en el mercado) comprende: leyes que protegen la libre competencia o las que prohíben la competencia desleal, la propiedad intelectual (las leyes que regulan la propiedad industrial -patentes, marcas- y el Derecho de autor). 2.El Derecho Mercantil tradicional La aparición del Derecho Mercantil en la Edad Media
Para entender el significado del Derecho mercantil hay que tomar como punto de partida imprescindible la existencia dentro de nuestro OJ de un CCom que coexiste con el CC. El significado y la evolución del Derecho mercantil están indisolublemente vinculados con los antecedentes históricos y la evolución que dieron lugar a ese CCom. Si se examina el CCom puede comprobarse de inmediato que regula una serie de instituciones que también aparecen reguladas en el CC. La sociedad está regulada en los arts.1665 y ss. del CC y 116 del CCom. El CCom se caracteriza porque una parte importante de sus normas se refieren a una serie de supuestos que ya están regulados por el Derecho común en el CC, para sustraerlos a esa regulación del CC y darles otra regulación diferente (el Derecho mercantil recogido en el CCom constituye un Derecho especial frente al Derecho común, que es el Derecho civil). Partiendo de esta exposición que acaba de realizarse, hay que hacer notar que al afirmar que el Derecho mercantil del CCom es un Derecho especial se utiliza la noción de "especialidad" en el sentido de que son normas especiales aquellas que, referidas a personas, relaciones o cosas determinadas, sustraen éstas del ámbito de aplicación de las normas generales o comunes sometiéndolas a preceptos distintos. Así, por ejemplo, las normas sobre compraventa mercantil son Derecho especial porque regulan determinadas compraventas de una forma diferente a la que regiría para esas mismas compraventas si quedaran sometidas a lo dispuesto en el CC. Las instituciones del tráfico comercial, la aparición de normas mercantiles especiales, esto es, distintas y alternativas a las del Derecho común, tiene su origen en Europa en la Edad Media. Hacia el s. XI se inicia en Europa occidental un fenómeno conocido como "revolución comercial" o "renacimiento medieval". Después de la extraordinaria disminución del comercio profesional en los s.s VIII y IX, se inició a partir del s. X una expansión muy importante del comercio, especialmente en las ciudades del Norte de Italia. Ciertamente no todas las ciudades tienen la misma actividad comercial. En la mayor parte lo único que existe es un mercado rígidamente reglamentado y dirigido a la satisfacción de las necesidades tradicionales de los pobladores. Pero mientras muchas ciudades no tienen sino este comercio local, rígidamente reglamentado, otras participan en el gran comercio interlocal o de exportación. Este gran comercio se practica hasta el s. XIII por comerciantes ambulantes, en gran parte por medio de la realización de ferias, y no está sometido a la reglamentación de la actividad comercial local. Se contrapone pues en aquella época el comercio local al comercio interlocal. En las ciudades se crean y cobran importancia las corporaciones y gremios de comerciantes y artesanos. Entre tales corporaciones las de los grandes comerciantes dedicados al tráfico interlocal adquieren gran poder en las ciudades donde ese comercio interlocal se realiza a gran escala. Y precisamente entre esos círculos de grandes comerciantes interlocales surge de manera incipiente el denominado espíritu capitalista, en los s.s XIII y XIV, caracterizado por un afán de lucro ilimitado basado en cálculos racionales. Pero ese renacimiento del gran comercio interlocal encontraba importantes dificultades de carácter jurídico. El Derecho canónico y un Derecho surgido en una sociedad básicamente agraria no eran aptos para resolver los litigios surgidos dentro de ese comercio interlocal. Las circunstancias de la época, con una gran dispersión del poder político, un gran peso del Derecho consuetudinario, el principio de aplicación de normas distintas según las personas y la existencia de jueces legos en Derecho favorecieron la formación de un Derecho consuetudinario adecuado a la actividad mercantil. Surgieron pronto tribunales especiales de mercaderes y tribunales de ferias y mercados, en los que los propios comerciantes resolvían
esto es, un acto sometido a la jurisdicción mercantil aunque quien lo realice no sea comerciante. La objetivación del ámbito de aplicación de la jurisdicción mercantil se basa en la naturaleza misma del acto realizado (criterio objetivo). El "Allgemeines Landrecht de Prusia" de 1794 somete a los fabricantes a las normas mercantiles. Se pone así de manifiesto la expansión del Derecho mercantil para comprender también la actividad industrial. Y por otra parte, muchas de las normas jurídico-civiles contenidas en el texto legal procedían de las que anteriormente se consideraban como normas mercantiles especiales. Es decir, la "generalización del Derecho mercantil". Ese proceso consiste en que normas surgidas como especiales del Derecho mercantil, se generalizan y se convierten en normas de Derecho común aplicables con carácter general dentro del ordenamiento jurídico. El CCom francés y el acto objetivo de comercio El CCom francés del año 1807 marca una etapa de la mayor importancia en la evolución del Derecho mercantil tradicional. El CCom como la codificación en general son consecuencia de las ideas triunfantes por efecto de la revolución francesa. La supresión de los privilegios del antiguo régimen, y del Derecho aplicado según los distintos estamentos sociales, eran exigencias resultantes del principio de igualdad. Esto significaba que unas mismas leyes debían regir para todos los ciudadanos. El principio de libertad tenía como consecuencia necesaria la libertad de comercio e industria, cualquier ciudadano podía dedicarse a esas actividades. Partiendo de tales exigencias aparece el fenómeno de la codificación. Los códigos se caracterizan: por su pretensión de universalidad (aplicárselas a todos los ciudadanos sin distinción de clases), y por la racionalidad en su elaboración (someter a un único sistema debidamente ordenado todas las normas del sector del ordenamiento jurídico que se regula). Así surge en primer lugar el CC francés de 1803 y el CCom de 1807. Los llamados "actos de comercio". En el art. 631 del CCom francés (derogado) se delimitaba el ámbito de la jurisdicción especial mercantil, en los siguientes términos: Los Tribunales de comercio conocerán: 1º De los litigios relativos a las obligaciones y transacciones entre negociantes, comerciantes v banqueros, y 2º De los relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas. Este precepto delimita el ámbito de la jurisdicción mercantil, esto es, de los litigios que debían ser sometidos a los tribunales de comercio. Además ese criterio de delimitación del ámbito de competencia de la jurisdicción mercantil es mixto: es subjetivo, somete a esa jurisdicción todos los litigios sobre obligaciones y transacciones entre negociantes, comerciantes, y banqueros. Y criterio objetivo, somete a esa jurisdicción los litigios relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas. El hecho de que un acto o contrato sea definido como mercantil no significa que tenga una regulación sustantiva especial dentro del CCom. Lo único que quiere decir es que ese acto, cualquiera que sea la persona que lo realice, sea o no comerciante, estará sometido a la jurisdicción de los Tribunales de comercio. Esos aplicarán normas mercantiles especiales si es que existen, y si no aplicarán las normas del CC, que será lo normal para muchos contratos.
Pero si la noción de acto de comercio en el Código francés de 1807 tenía una función puramente jurisdiccional, ese planteamiento se ve alterado profundamente en los Códigos europeos que siguieron el ejemplo francés, tales como los CCom español de 1829, alemán de 1861 e italiano de 1882. En estos Códigos la delimitación de la materia mercantil referida a los actos de comercio no tiene ya una finalidad exclusivamente jurisdiccional, sino que sirve también para delimitar la aplicación de las normas de Derecho sustantivo. Esto significa que en esos códigos, al establecer que una determinada operación constituye un acto de comercio, ello no sólo significa que se somete ese acto a la jurisdicción mercantil, sino que significa además, que ese acto está regulado en cuanto a sus requisitos, obligaciones, etc. dentro del propio CCom, el cual establece así una regulación sustantiva especial y distinta de la que rige para esos mismos contratos dentro del Derecho común. Es decir, que la noción de acto de comercio en esos códigos decimonónicos sirve no sólo para delimitar el ámbito de la jurisdicción mercantil, sino que tiene como efecto delimitar una serie de operaciones y contratos que tienen en el CCom una regulación sustantiva especial distinta de la que rige para esas mismas operaciones o contratos en el Derecho común. Este cambio tan importante frente al planteamiento del CCom francés no es arbitrario, sino que responde a unas concretas exigencias de la realidad. En España, Alemania o Italia al promulgarse los CCom no existían Códigos Civiles que regularan los contratos. Si se quería establecer una regulación legal aplicable al comercio de acuerdo con las exigencias de la codificación, era imprescindible incluir en los CCom una regulación de los principales contratos utilizados en el tráfico mercantil, porque esa regulación no estaba contenida en un CC inexistente (que sí era el caso del CCom francés). El vigente CCom de 1885 Materia regulada por el CCom El Código de Sáinz de Andino del año 1829 fue derogado y sustituido por el CCom de 22 de agosto de 1885. Este Código continúa en vigor en la actualidad, aunque ha sufrido modificaciones y derogaciones parciales de la mayor importancia. El nuevo Código no regula ya la jurisdicción; el criterio de delimitación de la materia mercantil que tuvo históricamente un origen jurisdiccional, termina teniendo sentido sólo como criterio delimitador de las especialidades sustantivas del Derecho mercantil. El Código, además de regular el comercio marítimo en su libro III, contiene normas referentes a las siguientes materias:
- El "status" del comerciante individual y social. Establece aquí quién debe considerarse como comerciante (o empresario en la redacción actual del Código); quién puede ejercer el comercio; las obligaciones de los comerciantes de inscribirse en el Registro Mercantil y de llevar una contabilidad; el régimen de los agentes mediadores del comercio, y también todo lo relativo a los comerciantes sociales, esto es, la regulación de las compañías mercantiles.
- Las situaciones y procedimientos aplicables en los casos de insolvencia o déficit de los comerciantes (suspensión de pagos y quiebras). Esta materia ha dejado, sin embargo, de estar vigente una vez que la Ley Concursal de 2003 ha entrado en vigor desde 2004.
- Una serie de actos calificados como actos de comercio, incluyendo normas sobre las prescripciones.
permutable de las cosas, se encaminan a la circulación de la riqueza, se ejercen con habitualidad y son onerosos. Y en Sentencia de 1936 se declara que el volumen del negocio influye en la calificación jurídica como acto de comercio. Para aplicar ese criterio de analogía, parece indispensable tomar en consideración lo dispuesto en el art. 3.1 del CC, según el cual: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas". Esto significa que el criterio de analogía para la calificación de los actos de comercio debe tener en cuenta no sólo el contexto, es decir, la analogía con cada uno de los actos de comercio regulados en el Código, o los antecedentes históricos y legislativos, sino también y sobre todo la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse la norma. Esto significa que debe ser determinante el criterio establecido por la doctrina para la delimitación de la materia mercantil de acuerdo con la realidad social de nuestro tiempo. De ahí la importancia práctica y no sólo sistemática que tienen los criterios doctrinales que rigen en la actualidad para la delimitación de la materia mercantil. La delimitación doctrinal del Derecho Mercantil tradicional El acto objetivo de comercio surgió por razones históricas. Los criterios subjetivos aparecían como estamentales y, por consiguiente contrarios a los principios de igualdad consagrados por la Revolución Francesa. Y por ello surge el acto objetivo de comercio, con la pretensión de delimitar una serie de actos característicos de la actividad mercantil, pero de tal manera que la intervención de un comerciante no fuera el único factor determinante. Ni en el Derecho español ni en los países cuya legislación utilizó la noción de actos objetivos de comercio, fue posible establecer un criterio que permitiera delimitar con carácter general los actos de comercio por factores objetivos y renunciando a vincular esos actos a la actuación de los comerciantes. Ese fracaso tuvo diversas consecuencias. Una de ellas fue la vuelta al criterio subjetivo de delimitación de la materia mercantil, tal como ocurrió en el CCom alemán de 1987 (HGB) que todavía sigue vigente. Nuestro CCom basado en los actos de comercio objetivos, ha vuelto la doctrina a una delimitación de la materia mercantil de carácter subjetivo, aunque sobre nuevas bases. En efecto, partiendo de la imposibilidad de establecer criterios generales delimitadores de los actos objetivos de comercio que aparecían en los Códigos, la doctrina consideró que había que plantearse la delimitación de la materia mercantil partiendo de otras bases: Se consideró que un criterio objetivo podía ser el de los actos realizados en masa, como carácter de los actos de comercio. Ese planteamiento fue abandonado, por cuanto existen actos de comercio, por ejemplo la venta o el arrendamiento de una empresa, que no son realizados en masa. Partiendo de la doctrina anterior, se llegó a la idea de que siendo necesaria una organización de medios materiales y humanos para la realización de actos en masa, habría que considerar que la materia mercantil se refiere a la organización y actuación de las empresas. Son las empresas las que realizan los actos en masa. Surgió así la que
puede denominarse con carácter general, noción del Derecho mercantil entendido como Derecho de la empresa. Esta doctrina viene a establecer nuevamente una base subjetiva de delimitación de la materia mercantil; eso sí, distinto al criterio subjetivo anterior a la Revolución Francesa. Ahora la vinculación subjetiva no hace referencia a personas determinadas, sino a personas que son titulares de una organización para actuar en el mercado. Dos fases fundamentales de esa doctrina: se equiparaba de una manera completa el Derecho mercantil al Derecho de empresa. Esto implicaba entre otras cosas que dentro de ese Derecho había que incluir la regulación de las relaciones laborales, regulación totalmente ajena en cuanto a sus principios y finalidades al Derecho mercantil; y, Por eso en una segunda fase, se considera que el Derecho mercantil es el Derecho que regula el "status" y la actividad externa de los empresarios. Esta noción del Derecho mercantil como Derecho de la empresa, elaborada partiendo del Derecho mercantil tradicional, aporta novedades fundamentales: incluye dentro de la materia mercantil instituciones que son necesarias para la existencia y la actividad de las empresas, pero que habían nacido en disposiciones legales totalmente ajenas del Derecho mercantil tradicional. Así, las marcas, otros signos distintivos y derechos de propiedad industrial en general son elementos indispensables en la organización de cualquier empresa; y del mismo modo, también desde la perspectiva de la empresa y del empresario, se considera que éste tiene derecho a competir en el mercado y a impedir la competencia desleal de los demás. Así pues, el Derecho mercantil entendido como Derecho de la empresa incluye ya como materia mercantil las instituciones de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia, pero contempladas todas esas instituciones desde la perspectiva de los derechos de los empresarios. Un nuevo paso en esta evolución vendrá dado por la incidencia en todo este proceso, del movimiento de protección a los consumidores especialmente con relación al Derecho de la competencia. 3.El Derecho de la competencia Hoy se consideran incluidas en el Derecho Mercantil las instituciones en virtud de una evolución legislativa y de la labor de la doctrina en lo que se denomina propiedad industrial y Derecho de la competencia. Todas estas nuevas instituciones jurídicas, patentes, marcas y competencia desleal habían surgido de manera autónoma, pero todas ellas estaban concebidas para la protección de los fabricantes o industriales en su actividad mercantil. Se comprende, por tanto, que todas ellas se engloben como partes de la denominada propiedad industrial, esto es, una modalidad especial de propiedad especialmente concebida para proteger las actividades industriales. Las principales instituciones de la propiedad industrial (patentes y marcas) tienen antecedentes en el antiguo régimen. Pero esas instituciones cobran el significado moderno que ahora tienen a partir de la libertad de comercio instaurada en Europa por la Revolución francesa. Es a partir de ese momento cuando se reconoce el derecho de los inventores a explotar con carácter exclusivo sus invenciones industriales, e igualmente se atribuye a los fabricantes el derecho exclusivo a la utilización de sus nombres y de sus marcas en el comercio. Las instituciones de la propiedad industrial surgen como consecuencia de la Revolución industrial de los s.s XVIII y XIX. Las patentes sirven para otorgar derechos exclusivos
competencia funcione adecuadamente las instituciones que sirven para regular la competencia no pueden interpretarse exclusivamente desde la perspectiva de los intereses de los empresarios, sino que ante todo hay que tener en cuenta el interés público de que el sistema funcione correctamente. A este cambio de perspectiva contribuye decisivamente el mensaje al Congreso de los EE UU del Presidente Kennedy de 1962, del movimiento de protección a los consumidores. Surge así la idea de que toda esta serie de instituciones que habían nacido de manera autónoma cobran su sentido integradas en el denominado Derecho de la competencia, porque todas ellas sirven para que el sistema competitivo funcione. Y funciona en beneficio de todos los participantes en el mercado, tanto los empresarios, como los consumidores, y en beneficio en general del interés público. 4.Evolución reciente: el nuevo Derecho Mercantil Cambio profundo de la legislación en materia mercantil La legislación en materia mercantil ha experimentado un cambio profundo a partir de la década 80. A modo de recordatorio y agrupando sistemáticamente las modificaciones legales o las nuevas leyes que se han promulgado cabe señalar lo siguiente:
- El CCom ha experimentado cambios sustanciales que son fundamentalmente: o Los títulos referentes al Registro Mercantil y a la contabilidad tienen un nuevo texto introducido por la Ley 19/1989 de Reforma Parcial y Adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la CEE en Materia de Sociedades. En materia de contabilidad el texto legal ha sido profundamente modificado por la Ley 16/2007 de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea. o En materia de Registro Mercantil hay que añadir que durante los últimos años se han dictado dos nuevos Reglamentos 1989 y 1996, modificado por RD 659/2007 que es el que está en vigor. o Los arts. sobre Bolsas fueron derogados por la Ley del Mercado de Valores de 1988. o Los arts. sobre agentes mediadores del comercio se han visto afectados por la Ley 55/1999de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (desarrollada por RD de 22 de 2000), por cuanto integró a los notarios y a los corredores de comercio en un cuerpo único de notarios, cuyos miembros ejercen ahora indistintamente las funciones que venían realizando tradicionalmente los notarios y los corredores colegiados de comercio. o La regulación de las sociedades en comandita por acciones contenida en los arts.fue introducida por la Ley 19/1989. o La regulación del contrato de seguro (arts. 380 a 438) fue derogada por la Ley 50/1980 sobre Regulación del Contrato de Seguro. o La regulación de la letra de cambio, pagaré y cheque contenida en los arts. a 543 fue derogada por la Ley 19/1985 Cambiada y del Cheque. o La regulación de la suspensión de pagos y de las quiebras contenida en los arts.870 a 941 fue derogada por la Ley 22/2003 Concursal.
- En materia de sociedades se han promulgado nuevas leyes: o Texto Refundido de la LSA aprobado por RDLeg 1564/1989.
o La Ley 2/1995 de SRL. Esta Ley ha sido modificada por la Ley 7/2003 de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, que introduce el subtipo "Sociedad Limitada Nueva Empresa". o Ley 12/1991 de Agrupaciones de Interés Económico. o La Ley 1/1994 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca. o La Ley 19/2005 sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España. o Y como complementaria a estas leyes hay que mencionar la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas.
- En materia de títulos valores hay que tener en cuenta: o La Ley 19/1985 Cambiada y del Cheque. o La Ley 24/1988 del Mercado de Valores.
- En materia de contratos hay que tener en cuenta: o La Ley 50/1980 sobre Regulación del Contrato de Seguro. o La Ley 12/1992 sobre el Régimen Jurídico del Contrato de Agencia. o Convención de las NU sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena en 1980 (BOE de 1991). o La Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.
- En relación con la protección de los consumidores se han dictado diversas leyes: o Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. o Ley 26/1991 sobre Protección de los Consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. o Ley 22/1994 sobre Responsabilidad Civil de los Productos Defectuosos. o Ley 7/1995 de Crédito al Consumo. o Ley 21/1995 de regulación de Viajes Combinados. o Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. o Ley 39/2002 de Trasposición al Ordenamiento Jurídico Español de diversas Directivas Comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. o Ley 23/2003 de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo. o Ley 44/2006 de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. o Ley 22/2007 sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. o Ley 43/2007 de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio. o Algunas de esas leyes han sido derogadas, puesto que la regulación contenida en ellas ha pasado a integrarse en el Texto refundido de la LGDCU de 2007 (RDLeg 1/2007). En concreto, en ese Texto Refundido se incluye la regulación de las Condiciones generales y cláusulas abusivas (Libro III, Título II), contratos celebrados a distancia (Libro II, Titulo III), contratos celebrados fuera de establecimientos comerciales (Libro II, Titulo IV), garantías y servicios posventa (Libro II, Titulo V), responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos (Libro III) y viajes combinados (Libro IV). o Y relacionado también con la protección de los consumidores hay que citar la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, que ha sido modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, para trasponer al ordenamiento jurídico español la Directiva 97/7/CEE, en materia de contratos a distancia.
- Ha cambiado además toda la legislación sobre Derecho de la competencia y sobre bienes inmateriales. En relación con la competencia en sentido estricto hay que mencionar:
de notarios. Sectores tradicionalmente alejados del Derecho mercantil, como la agricultura y la ganadería utilizan de manera creciente instituciones de naturaleza mercantil, como pueden ser las SA, SRL, las patentes, etc. Las obligaciones profesionales que se imponen a quienes participan profesionalmente en el mercado se imponen sin distinción. El CCom impone la obligación de contabilidad a todos los empresarios en general. Este proceso de unificación de normas civiles y mercantiles está siendo objeto de revisión por razones constitucionales y de unidad del mercado. En efecto, para asegurar la aplicación de las mismas normas al tráfico económico en todo el mercado español es preciso, como es obvio, que esas normas sean las mismas en todo el territorio del Estado. Pues bien, esa regulación que rija en todo el mercado es necesariamente mercantil, ya que la CE atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil (art. 149.1.6). Las bases de las obligaciones contractuales son también competencia atribuida al Estado (art. 149.1.8), pero solamente las bases, y por esa razón se considera en alguna Comunidad Autónoma que la Comunidad puede regular los contratos siempre que respete las bases de las obligaciones contractuales. Por ello, las normas que han de regir por igual las relaciones a que da lugar el tráfico han de ser mercantiles, sean o no distintas de las normas civiles que regulen la misma institución jurídica. La institucionalización de un mercado de libre competencia exige también la regulación legal de los principios que han de regir en ese mercado. En primer lugar el propio principio de competencia, que se traduce en la promulgación de leyes sobre defensa de la competencia, competencia desleal y publicidad. Y es importante destacar que esas leyes rigen para todos los que ofrecen bienes o servicios en el mercado, sin distinguir tampoco entre sujetos sometidos al Derecho civil o al Derecho mercantil. Es, por lo demás, evidente que en un sistema jurídico que institucionaliza el sistema de economía de mercado, el Derecho de la competencia pasa a constituir una parte fundamental del ordenamiento jurídico en la parte que regula las actividades económicas. El funcionamiento del mercado exige además la transparencia del mismo y esta exigencia de tipo económico tiene también su reflejo en la evolución de la legislación. La nueva regulación del Registro Mercantil, de las SA y SRL, de la contabilidad en el CCom, y la regulación de la auditoría de cuentas tienen evidentemente la finalidad de hacer mucho más transparente el mercado, al dar muchos más datos y datos verificados muchos de ellos sobre los operadores económicos. Y esa exigencia de transparencia se manifiesta también de manera evidente en la Ley del Mercado de Valores. Igualmente rige en el mercado el principio de protección del consumidor. El sistema competitivo se basa en la idea de que son los consumidores, es decir los clientes, los que con sus decisiones hacen que el mercado funcione de manera eficiente. Se supone que los consumidores adquirirán y por lo tanto harán triunfar a aquellos empresarios que ofrecen las mejores prestaciones en las mejores condiciones. Pero para que los consumidores puedan cumplir esa función esencial para la economía de mercado hay que poner remedio a la extraordinaria desigualdad que existe entre el consumidor aislado y las empresas que operan en el mercado. Por ello la protección de los consumidores exigida a nivel constitucional (art. 51 CE) constituye otro principio fundamental para que el mercado funcione de una manera eficiente. Este principio se manifiesta tanto en normas concretas introducidas en leyes que regulan materias más amplias (por ejemplo, la Ley del Contrato de Seguro, la Ley de Patentes; LOPJ y la LEC-2000), como en leyes dictadas específicamente para proteger a los consumidores (Texto Refundido de la LGDCU y Ley de Crédito al Consumo). Resulta así que al tiempo que ha ido desapareciendo la distinción tradicional entre Derecho civil y mercantil, para integrarse en un Derecho común, surgen, como normas especiales frente a ese nuevo Derecho común, las que tienen por objeto la protección de los consumidores.
Por último, el principio de protección de las pequeñas y medianas empresas, para fomentar su posibilidad de subsistencia y de competitividad frente a las grandes empresas. Aunque este principio no tiene base constitucional, no es dudoso que una parte de las normas legales dictadas en los últimos tiempos tiene ese objetivo, que les permiten presentar cuentas abreviadas eximiéndoles de la auditoría externa (LSA); la nueva Ley de SRL de 1995 dirigida fundamentalmente a facilitar la constitución de pequeñas y medianas sociedades, y que ha sido completada y modificada por la Ley 7/2003 que ha establecido un subtipo denominado "Sociedad Limitada Nueva Empresa". La Ley de Sociedades de Garantía Recíproca, para facilitar la obtención de avales y otros servicios por las pequeñas y medianas empresas, y en el ámbito de la distribución, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Incidencia en el mercado de los avances tecnológicos y de los bienes inmateriales Incidencia de los avances tecnológicos Los avances tecnológicos han incidido de manera decisiva en algunas de las instituciones del Derecho mercantil tradicional. En materia de contabilidad, se modificó la regulación del CCom para permitir que los libros obligatorios de los comerciantes puedan ser llevados por medios informáticos. Por ello se dispone en el art. 27 del CCom que "será válida la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales son legalizados después del cierre del ejercicio". Los medios informáticos inciden también en el Registro Mercantil, estableciéndose al efecto en el Reglamento de 1996 que ha de facilitarse la consulta por ordenador en los Registros Mercantiles (art. 79), así como la posibilidad de solicitar las certificaciones mediante escrito transmitido por telecopia u otro procedimiento similar (art. 77.3). Y para el Registro Mercantil Central se dispone la utilización de medios y procedimientos informáticos (art. 381). En el ámbito de las sociedades mercantiles la incidencia de los avances tecnológicos, especialmente los telemáticos, se aprecia en la regulación de la "Sociedad Limitada Nueva Empresa", a la que se refiere el RD 682/2003 por el que se regula el sistema de tramitación telemática para la constitución de ese tipo de sociedades regulado por la Ley 7/2003. Y en el ámbito de las sociedades anónimas, la Ley de Transparencia (LT) de 2003, impone a las sociedades anónimas cotizadas la obligación de tener una página web para informar a los accionistas, y la propia Ley modifica la LSA para permitir el voto y el otorgamiento de representación en las juntas mediante correspondencia postal, electrónica o telemática. En materia de títulos valores, el propio concepto de título valor se ha visto alterado en su propia esencia al permitirse la desmaterialización de los títulos. Así ocurre que se admiten los valores anotados en cuenta (Ley del Mercado de Valores; y de la LSA). Esta documentación de los títulos valores hace que cambie su propia denominación, como ocurre en la Ley del Mercado de Valores donde se regulan los valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta (arts. 5 a 12). Esta alteración afecta también a la letra de cambio y al cheque, que venían siendo considerados como los títulos valores por excelencia. Así ocurre que en la Ley Cambiaría se ha suprimido la obligación de presentar al cobro la letra en el domicilio indicado por el librado, cuando la cambial está domiciliada en una cuenta abierta en una entidad de crédito. En ese caso basta la presentación a la "cámara o sistema de compensación"(art. 43) y también, para facilitar el tratamiento informático de las letras se permite que cuando el portador de la
Por otra parte, el derecho moral de los autores, es innegable la extraordinaria trascendencia que en el ámbito económico tienen en el mercado los productos que se reproducen y comercializan al amparo del derecho de autor. Según los cálculos de la Comisión de la Unión Europea, entre el 4 y el 5 por 100 del producto interior bruto de toda la Unión corresponde a industrias cuya explotación se basa en el Derecho de autor. Por ello se habla hoy día de la revolución del ocio. Y en esta época de la revolución del ocio no es posible dejar de considerar a las creaciones protegidas por el Derecho de autor como bienes de gran importancia dentro del tráfico económico y del mercado. Otros bienes relacionados con los derechos de la personalidad, que se explotan comercialmente por medio del denominado merchandising (derecho a la imagen, derecho al nombre). También hay que tener en cuenta, el tráfico referente a las noticias y a la información en general, y la explotación, por medios audiovisuales, de acontecimientos y espectáculos culturales y deportivos, que se vinculan además a las actividades económicas a través de instituciones como el patrocinio y el mecenazgo. Internacionalización o globalización del mercado Superación de les mercados nacionales Los espectaculares avances tecnológicos en todos los ámbitos de las comunicaciones han producido el efecto de lo que se denomina la globalización del mercado. Al facilitarse las comunicaciones aéreas, marítimas o terrestres, por un lado, y las telecomunicaciones por otro, está teniendo lugar una intensificación extraordinaria de todo tipo de relaciones comerciales y económicas, no sólo entre los distintos Estados, sino a nivel planetario. Junto a esa facilidad de comunicaciones, hay otro factor que incide en el impulso de esa internacionalización o globalización del mercado. Consiste en que esa internacionalización permite rentabilizar al máximo las inversiones. En efecto, si desaparecen o se reducen extraordinariamente las barreras arancelarias, las economías de escala hacen que se trate de centralizar los lugares de producción, reduciendo o suprimiendo las producciones puramente locales, con el fin de crear centros de producción para el abastecimiento de amplias áreas regionales. Esta rentabilización de las inversiones tiene además una faceta especialmente significativa en relación con los bienes inmateriales. En efecto, la mejora especialmente de las telecomunicaciones, pero también de los intercambios de personas a través del turismo, hace que los signos distintivos pasen a ser conocidos de unos países a otros. Y la consecuencia es que los titulares de esos signos distintivos tratan de aprovechar al máximo su implantación en los mercados. En la medida en que esa implantación es cada vez más internacional, especialmente para las marcas renombradas, ciertamente que los titulares tratan de explotar esos signos en todo el mercado en el que son conocidos. Lo cual lleva sin duda ninguna a una concepción internacional o global del mercado. Estas circunstancias del mercado, con el aumento de las comunicaciones y consiguiente integración de los mercados nacionales en mercados más amplios y la necesidad de rentabilizar las inversiones, han tenido una respuesta evidente en los operadores económicos: han surgido las conocidas como sociedades multinacionales (sociedades que por medio de filiales operan en diferentes mercados nacionales). Así pues, todas estas circunstancias
conducen a mercados internacionales, esto es, mercados que superan los ámbitos geográficos de los tradicionales mercados nacionales. Pero esa integración en mercados más amplios se produce a dos niveles: Cada vez tienen mayor relevancia los denominados mercados regionales, como pueden ser el Mercosur o el Pacto Andino en América Latina; el Tratado de Libre Comercio (NAFTA) entre Méjico, Canadá y EE UU, y en Europa el mercado regional en el que España está integrado que es la Unión Europea. Otro segundo nivel de integración más amplio es a nivel global planetario. Es lo que se denomina la globalización del mercado. Unión Europea El mercado regional europeo (UE) se produce unos efectos fundamentales en el ámbito del Derecho mercantil, puesto que trata de crear un mercado único en el que están integrados los territorios y los mercados de todos los Estados miembros. Y esto se consigue, no sólo suprimiendo las barreras arancelarias entre los distintos Estados, lo cual sería simplemente crear un área de libre comercio, sino que sea un auténtico mercado único de libre competencia. Para ello la UE dicta dos tipos de normas. Por una parte, normas de carácter supranacional como son los Reglamentos de la CE, que obligan directamente a los ciudadanos de todos los Estados miembros desde el momento de su entrada en vigor. Y las Directivas, normas dirigidas a los Estados miembros para que incorporen a la legislación nacional los preceptos contenidos en ellas. En el ámbito del Derecho mercantil se manifiesta ciertamente esa necesidad de crear mediante instrumentos legales un mercado único. Este mercado único exige en primer término que se vaya hacia un régimen jurídico homogéneo de los operadores en el mercado. Por ello, la UE ha dictado un número elevado de Directivas para regular las sociedades mercantiles, u operadores económicos especialmente significativos como son las entidades de crédito, las entidades de seguros, o las bolsas. Pero no sólo se ha producido ese fenómeno de aproximación de las legislaciones nacionales, para llegar a contenidos iguales a través de las Directivas en esas materias, sino que además ya se ha iniciado un proceso de creación de instituciones supranacionales (la Agrupación Europea de Interés Económico, la Sociedad Anónima Europea (SE), la sociedad cooperativa europea (SCE). En definitiva, junto a las sociedades creadas en cada uno de los Estados miembros en virtud de la legislación nacional (homogénea debido a las Directivas), existen sociedades reguladas por normas supranacionales establecidas en los Reglamentos. Para la instauración de ese mercado único es necesario también regular la libre competencia. Y esto es lo que hace el TCE en los arts.81 y ss. al prohibir las actuaciones que restringen la libre compe- tencia (son directamente aplicables a todas las empresas de los Estados miembros). También es necesaria dentro de un mercado único de libre competencia una regulación unitaria de los instrumentos que sirven para la competencia de ese mercado, concretamente de los instrumentos consistentes en los derechos exclusivos atribuidos a los bienes inmateriales, como son las patentes, las marcas o el derecho de autor. Pues bien, en todas estas áreas se está desarrollando una labor intensa de la UE tendente a crear instrumentos únicos para ese mercado único. Así existen ya la marca comunitaria junto a las marcas nacionales, y los dibujos y modelos comunitarios junto a los diseños industriales nacionales.
Por ello, cobran relevancia fundamental en relación con las materias mercantiles el Convenio de Roma sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales de 1980 (BOE de 1993) que será sustituido para los contratos celebrados después del 17 de diciembre de 2009, por el Reglamento (CE) núm. 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, el Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOL de 2001) y el Reglamento (CE) núm. 864/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales. La existencia de esta progresiva internacionalización, especialmente la implantación rápida del mercado único en la Comunidad Europea está creando problemas importantes de competencia entre las jurisdicciones nacionales, en la medida en que se tiende a conseguir que la intervención de determinados tribunales de un país determinado pueda tener efectos extraterritoriales en los otros Estados que integran ese mercado único. Esta necesidad de ir adaptando el sistema jurisdiccional a la existencia de este mercado único va marcando también unas tendencias importantes. Así, por ejemplo, cada vez tienen mayor trascendencia las sentencias del TJCE (Luxemburgo). En efecto, según el TCE existe, no sólo la posibilidad de plantear cuestiones prejudiciales, sino que los Tribunales nacionales contra cuyas resoluciones no cabe recurso están obligados a plantear la cuestión prejudicial cuando sea necesaria para resolver sobre el litigio planteado. Y la cuestión prejudicial: que cuando sea susceptible de aplicación al litigio alguna norma de origen comunitario, un Reglamento o una Directiva que ha sido incorporada o no incorporada a la legislación nacional, la interpretación del Reglamento o la interpretación de la Directiva corresponde en último extremo al TJCE. Igualmente, mutatis mutandis, los tribunales comunitarios de marcas que son los únicos que tienen competencia para resolver sobre la nulidad o caducidad de las marcas comunitarias. Dentro de ese contexto de lo que es la necesaria adaptación de los sistemas jurisdiccionales a los mercados regionales, debe tenerse en cuenta la creciente importancia que tiene el arbitraje, sobre todo el arbitraje internacional. Precisamente para atender especialmente a las necesidades del arbitraje internacional se ha promulgado la Ley 60/2003 de Arbitraje. 5.El Derecho mercantil en la actualidad Hacia un Derecho mercantil generalizado En la actualidad el Derecho mercantil se encuentra en una fase acentuada de transición en diversos aspectos; a) el texto legal básico el CCom ha pasado a regular solamente una pequeña parte de la materia mercantil, puesto que partes fundamentales de su articulado han sido derogadas y sustituidas por leyes especiales; y, b) en otros casos se ha modificado el propio articulado del CCom introduciendo normas totalmente ajenas a los planteamientos históricamente originarios del Código. Parece que en un futuro no muy lejano apenas habrá materias reguladas directamente por el CCom. Pues, existe una tendencia hacia la unificación del Derecho privado, unificación en la que las normas generales son las aplicables a las empresas. Ese proceso hacia la unificación no impide reconocer que deben mantenerse especialidades para la contratación entre empresarios y también para la contratación entre los empresarios y los consumidores. Así pues, nos encontramos ante un proceso de generalización del Derecho mercantil; pero no es indiferente que esa generalización se haga manteniendo su carácter de Derecho mercantil
frente al Derecho civil. Lo que ocurre es que ahora el Derecho general del mercado es el Derecho mercantil en materia societaria, contractual y concursal. Pero ello no puede significar que ese Derecho mercantil generalizado se transforme en Derecho civil pues ello tendría graves consecuencias constitucionales y prácticas. En efecto, mientras que para la legislación mercantil la competencia exclusiva corresponde al Estado (CE art. 149), en materia de obligaciones y contratos civiles al Estado le corresponde solamente la legislación sobre las "bases de las obligaciones contractuales". Esa diferencia de régimen competencial tiene su razón de ser en que la legislación mercantil es la que tiene que ser aplicada en todo el mercado del Estado, para garantizar la unidad de ese mercado. Históricamente en nuestro país la codificación mercantil precedió a la codificación civil, al igual que ocurrió en otros países, precisamente para asegurar la unidad del régimen jurídico aplicable a las operaciones en el mercado nacional. Por ello la CE atribuye la competencia exclusiva al Estado, precisamente para asegurar la unidad del mercado en su aspecto jurídico. Y este planteamiento adquiere gran trascendencia cuando se observa cómo cada vez con más frecuencia las CCAA legislan sobre materias contractuales civiles. Ello implica, por tanto, que la generalización del Derecho mercantil español debe mantenerse como Derecho mercantil diferenciado del Derecho civil, precisamente para asegurar la unidad del mercado. Y ello incluso aunque la norma mercantil y la civil coincidan en su contenido, como ocurre con la nueva regulación del perfeccionamiento de los contratos a distancia, que es la misma en los arts.1262 CC y 54 CCom. El nuevo equilibrio entre las materias reguladas por el Derecho mercantil Dentro de esta evolución un factor fundamental consiste en el mayor protagonismo del Derecho de la competencia y de la protección y regulación de los bienes inmateriales y otras prestaciones y derechos económicamente valiosos y de los servicios. Pasamos de un Derecho mercantil que en el CCom estaba centrado en el tráfico de mercaderías, a un Derecho mercantil que tiene que tener en cuenta la evolución del mercado, de tal manera que hoy la parte más importante del tráfico económico no se refiere a las mercaderías, sino que se refiere a los servicios y también a los bienes inmateriales y otros derechos que han cobrado una relevancia económica excepcional, como pueden ser los derechos de imagen o los derechos sobre el nombre o los derechos, por ejemplo, para la retransmisión de los acontecimientos deportivos. Los Tribunales de lo mercantil La LO 8/2003 para la Reforma Concursal creando en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, uno o varios Juzgados de lo mercantil, aunque también pueden establecerse en poblaciones distintas de la capital de provincia, cuando haya circunstancias que así lo aconsejen, pudiendo también establecerse Juzgados de lo mercantil que extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma Comunidad Autónoma. Estos Juzgados tienen competencia para todas las acciones relacionadas con: la Ley Concursal; las acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, sociedades mercantiles y cooperativas, transportes (nacional o internacional), condiciones generales de la contratación, Derecho marítimo, recursos contra las RRDGRN, procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del TCE (normas para la protección de la libre competencia de la Unión Europea), y arbitraje relacionado con las materias anteriormente señaladas (art. 86 ter LOPJ).
