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TEMA 50. SOLUCIONES DEL CONCURSO
1. EL CONVENIO.
En todos los OJ se suele admitir que el procedimiento concursal ya en marcha pueda terminar por vía distinta de la ejecución de la masa activa del deudor, siempre que así lo convengan el concursado y sus acreedores, con una serie de garantías y por el procedimiento establecido en la Ley. Normalmente se trata de una solución que suele beneficiar a todos sus protagonistas: al deudor concursado, porque le evita la ejecución de su patrimonio y le permite continuar la explotación de su empresa para de esta forma poder pagar a sus acreedores la cuantía convenida; a los acreedores, porque, aunque les impone una espera o quita de sus créditos, suele, no obstante, permitirles obtener una parte más sustancial que la que obtendrían de la ejecución del escaso patrimonio de aquel.
Tratándose de un acuerdo entre el deudor y los acreedores, el convenio concursal suele caracterizarse en la generalidad de los ordenamientos por dos notas: aun siendo un negocio jurídico basado en la autonomía de la voluntad, es un convenio de mayorías (negocio de masa, que no necesita que voten a favor del mismo la totalidad de los acreedores, ni debe negociarse separadamente con cada uno de ellos), por lo que se les impondrá a los disidentes (salvo aquellos acreedores privilegiados que hagan uso de su derecho de abstención en la medida en que lo permita el valor de su garantía, que no se verían afectados por el convenio); de otra parte, se encuentra sometido al control judicial: de modo más concreto, el acuerdo adoptado ha de ser sometido a la aprobación o ratificación del juez del concurso, momento en que alcanza eficacia jurídica.
Se pretende que el convenio sea la solución normal del concurso, aunque la práctica ha puesto de relieve que la solución más habitual es la liquidación del patrimonio del deudor y no el convenio (bien porque se revele inviable la continuación de la empresa, bien porque, alcanzado un convenio, el mismo se incumpla y haya que ir a la liquidación).
Hay dos soluciones al concurso, la liquidación, que si la hay no habrá convenio; y el convenio, que si se incumple, se abrirá la fase de liquidación. El convenio es una solución conservativa, que no puede tener contenido liquidatario, pues está prohibido por ley. El convenio es un concurso de derecho concursal en el que se llega a un acuerdo y en el que hay dos partes: parte individual (deudor) y parte colectiva (acreedores). En él se plasma lo que decida la mayoría.
a. PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO.
Pero la ley fomenta el convenio, lo que se pone de manifiesto en el momento de la propuesta. Destaca la admisión de la propuesta anticipada de convenio. Se caracteriza por dos notas: por el hecho de que la propuesta puede efectuarse en un momento del procedimiento anterior a la sección 5º (tramitación del convenio), de forma que incluso podría llevar a la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso; y por el hecho de que se aprueba por el sistema de adhesiones escritas, sin recurrir a la convocatoria de la junta de acreedores (que se mantiene en la ley como vía supletoria para obtener la aprobación).
La propuesta anticipada de convenio pretende conseguir el convenio en la fase común. Esta propuesta puede negociarse incluso antes del concurso, pues el 5 BIS está para eso.
- Plazo para la presentación y legitimación: La propuesta anticipada de convenio sólo puede proceder del deudor, pero no de todo deudor. En concreto, puede presentarse por el deudor ante el juez del convenio, desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario, y hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos (un mes a contar desde la publicación del auto declarativo en el BOE). Incluso, la propuesta anticipada puede contenerse en la propia solicitud de declaración de concurso voluntario. En este sentido, se permite incluso demorar hasta en cuatro meses el cumplimiento del deber de solicitar el concurso, si el deudor notifica al juzgado que está negociando con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
Hay ciertos deudores que quedan excluidos de poder proponer anticipadamente el convenio. Se trata de aquel deudor que hubiera pedido la liquidación y aquel que incurra en alguna de las prohibiciones previstas en la ley:
- Haber sido condenado en ST firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la hacienda pública, la seguridad social o contra los dº de los trabajadores. En caso de deudor persona jurídica, se dará esta causa de prohibición si hubiera sido condenado por cualquiera de estos delitos, alguno de sus administradores o liquidadores, o de quien lo hubiera sido en los 3 años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio.
- Haber incumplido el deber de depósito de las cuentas anuales en alguno de los últimos 3 ejercicios.
El deudor que se encuentre en los anteriores supuestos no se ve impedido de convenir, ni de presentar propuestas de convenio; pero deberá hacerlo en el marco de la sección quinta del proceso. Con ello, el legislador ha querido fortalecer las garantías de los acreedores cuando concurran determinadas circunstancias en el deudor, de forma que el convenio habrá de tramitarse en la fase de convenio, pero no anticipadamente.
- Admisión a trámite y adhesiones de los acreedores: Para su admisión a trámite por el juez, la propuesta anticipada habrá de ir acompañada de adhesiones escritas de acreedores (de cualquier clase, y no sólo ordinarios o privilegiados) cuyos créditos superen la 1/5 parte del pasivo presentando por el deudor. Ahora bien, cuando la propuesta anticipada se presente con la propia solicitud de concurso voluntario, se exige que las adhesiones alcancen la 1/10 parte del pasivo.
Dándose las anteriores condiciones, el juez decidirá sobre la admisión a trámite de la propuesta anticipada, bien en el mismo auto declarativo de concurso (si se hubiese presentado junto con la solicitud de declaración del concurso), bien en el plazo de 3 días y, admitida a trámite la propuesta anticipada, dará traslado a la administración concursal para que proceda a la evaluación del contenido de la propuesta en el plazo de 10 días. Dicha evaluación se efectuará en atención al plan de pagos y al plan de viabilidad que se acompañe. En caso de que la evaluación fuera favorable, se unirá al informe de la administración concursal. En caso contrario, si la evaluación es desfavorable, la administración concursal comunicará el informe telemáticamente a los acreedores cuya dirección le conste y el juez podrá dejar sin efecto la admisión de la propuesta anticipada, sin que quepa recurso contra el auto que resuelva estos extremos.
Para la aprobación del convenio por el juez, se sigue el sistema de las adhesiones. La ley prevé que, desde la admisión a trámite de la propuesta anticipada y hasta que expire el plazo para la impugnación del inventario y la lista de acreedores, cualquier acreedor podrá manifestar su adhesión a la propuesta. Por regla general, la propuesta de convenio se entenderá aceptada cuando reciba el respaldo de, al menos, el 65% del pasivo ordinario. No obstante, la ley se contenta con que el alcance un 50% cuando las quitas sean inferiores a la mitad del importe del crédito y las esperas no excedan de 5 años. Cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20%, basta con que se adhiera una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra.
Si el juez verifica que la propuesta ha recibido las adhesiones necesarias, aprobará el convenio mediante ST. Todo ello sucede sin que la junta de acreedores haya tenido que convocarse y reunirse.
En caso contrario, es decir, si no se alcanzan las mayorías legales, el juez dictará auto abriendo la fase de convenio o liquidación, según corresponda. Al respecto, la ley señala que, en los casos en que no proceda la aprobación del convenio, el juez habrá de requerir de inmediato al deudor para que manifieste si solicita la apertura de la fase convenio o desea solicitar la liquidación. De optar por la primera posibilidad, el deudor
- El auto habrá de fijar la fecha límite para la presentación de adhesiones por escrito o votos en contra de la propuesta, plazo que será de 2 meses a contar desde la fecha del auto.
- Se fija además una fecha límite para la presentación de propuestas de convenio (hasta un mes anterior al vencimiento del plazo al que se refiere la regla anterior), pudiendo presentarse adhesiones o votos en contra a la nueva propuesta hasta la conclusión de este mismo plazo (el contenido en la regla 1).
- Para verificar las adhesiones, se comenzara por la propuesta presentada por el concursado y se seguirá por aquella, de las presentadas por los acreedores, que venga respaldada por la cifra mayor de pasivo, y así sucesivamente. Alcanzada la mayoría legalmente exigida en una propuesta, no procederá entrar en la comprobación de las restantes.
- Dentro de los 10 días siguientes a aquel en que hubiere finalizado el plazo de presentación de adhesiones, el secretario judicial verificará si la propuesta de convenio presentada alcanza la mayoría legalmente exigida y proclamará el resultado mediante decreto.
- Si la mayoría resultase obtenida, el juez, en los 5 días siguientes al vencimiento del plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio, dictará ST aprobatoria, salvo que se haya formulado oposición al convenio o éste sea rechazado de oficio por el juez.
- Contenido: La ley se ocupa con bastante detalle del contenido de la propuesta de convenio (tanto si es una propuesta anticipada como ordinaria). La propuesta deberá contener proposiciones de quita o espera (o ambas cosas). Además, podrá contener proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o para algunas clases de acreedores (con excepción de los acreedores públicos). Concretamente, podrá incluir la conversión del crédito en acciones o participaciones (capitalización de créditos, en cuyo caso se convertirían los acreedores en accionistas o socios de la sociedad deudora), o en obligaciones convertibles, créditos subordinados o participativos, en préstamos con intereses capitalizables o, en general, en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original. En caso de que se prevea la capitalización de créditos, el aumento de capital necesario para realizarla habrá de adoptarse con las mayorías previstas para la S.A y para la S.L, respectivamente. Para el aumento de capital en sede concursal basta con obtener mayoría ordinaria (en la S.L) o simple (en la S.A). Podrán incluirse también proposiciones de enajenación, ya sea del conjunto de bienes y derechos afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor, o de determinadas unidades productivas, a favor de una persona determinada (siempre con la asunción por el adquiriente de compromiso de continuar la actividad económica de que se trate).
Actualmente ha desaparecido la prohibición de las cesiones de bienes en pago de créditos concursales, a condición de que el valor razonable del bien o dº cedido sea igual o inferior al crédito que se extingue. En caso contrario, la diferencia habrá de integrarse en la masa activa. Una regla parcialmente distinta se establece para la cesión en pago o para pago de un crédito con privilegio especial.
Por otro lado, en ningún caso se admite que la propuesta consista en la liquidación global del patrimonio del deudor para satisfacción de sus deudas; ni en la alteración de la clasificación de los créditos legalmente establecida. Tampoco podrán presentarse propuestas que sometan la eficacia del convenio a cualquier tipo de condición: dichas propuestas se tendrán por no presentadas, salvo que, en un concurso conexo, la propuesta que presente uno de los concursados se condiciones a que se apruebe con un contenido determinado el convenio de otro u otros. En caso de que se presenten propuestas alternativas de entre las que pueden elegir los acreedores, deberá determinarse la que resulte de aplicación en caso de que no se ejercite la facultad de elección.
Señala la ley que las propuestas han de venir acompañadas de un plan de pagos, con indicación de los recursos previstos para su cumplimiento. Asimismo, en aquellos casos en que se prevea contar con los recursos que genere la continuación en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional del deudor, la propuesta habrá de ir acompañada de un plan de viabilidad que especifique los recursos necesarios, los medios y condiciones para su obtención.
Las esperas no pueden superar los 10 años. Si en la propuesta se da un trato singular a algún acreedor, debe aprobarse por mayoría de acreedores y mayoría de acreedores no afectados por el trato singular.
- Celebración de la junta de acreedores: La junta de acreedores, convocada por el juez en el auto de apertura de la fase de convenio, se celebrará bajo la presidencia del juez (o del administrador concursal que él designe) y se entenderá constituida con la concurrencia de acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso. Se entienden incluidos los acreedores garantizados, aunque solo por la parte del importe de sus créditos que no resulte cubierta por el valor de la garantía real, siempre que la calificación que merezca según su naturaleza sea la de crédito ordinario. Si no se cumpliese el requisito expuesto, la junta aun podrá entenderse válidamente constituida cuando concurran acreedores que representen, al menos, la mitad del pasivo que pudiera resultar afectado por el convenio, excluidos los créditos subordinados. Se facilita con ellos la válida constitución de la junta pues podrán resultar igualmente afectados por el convenio los créditos privilegiados, siempre que se alcancen las mayorías previstas en la LC.
Podrán asistir a la junta los acreedores que figuren como incluidos en la relación de la lista definitiva de acreedores, pudiendo hacerse representar por un apoderado, sea o no acreedor. Están obligados a asistir tanto el concursado (en persona o representado) como los miembros de la administración concursal, bajo la pena de perder, estos últimos, el derecho a la remuneración fijada.
Si hubiese varias propuestas de convenio, se deliberara y votara primero la presentada por el concursado; si no fuese aceptada, se procederá con las presentadas por los acreedores, sucesivamente y por el orden que resulte de la cuantía de mayor a menor del total de los créditos titulador por sus firmantes. Por el contrario, aceptada una propuesta, no procederá deliberar sobre las restantes.
El presidente de la junta concederá la palabra a los solicitantes de voz para intervenir a favor o en contra de la propuesta, pudiendo considerar suficientemente debatida la propuesta cuando se hayan producido tres intervenciones en cada sentido (a favor y en contra). Tras el debate, se procederá a votar la correspondiente propuesta. Se computan como votos favorables los de los acreedores firmantes y los adheridos a la propuesta que no hayan asistido a la junta (los adheridos asistentes podrán votar en el sentido que estimen conveniente). Como novedad, se entenderá que todos los acreedores que participan en un pacto de sindicación que siga vigente tras la declaración de concurso votan a favor del acuerdo si lo hacen acreedores participantes en dicho pacto que representen al menos el 75% del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación.
La ley establece normas importantes para las diversas clases de acreedores. Por un lado, existen acreedores privados del derecho de voto, concretamente, los titulares de créditos subordinados. Por el contrario, desaparece la prohibición de votar que pesaba sobre quienes hubiesen adquirido su crédito por acto inter vivos tras la declaración del concurso, salvo que se trate de personas especialmente relacionadas con el deudor. El anterior tenor de la norma, pretendía evitar el clásico mercadeo de créditos que se producía tras la declaración de la quiebra, para comprar mayorías de cara a la junta de acreedores. La eliminación de la prohibición se justifica por cuanto el fraude no puede estar en adquirir algo, en este caso un derecho de crédito, a un precio menor que aquel por el que se pretenda vender o realizar, puesto que esto es al fin y al cabo lo propio de la actividad del mercado. El verdadero problema estriba en que el adquiriente se haya concertado con el deudor para defraudar al resto de acreedores. Por ello se modifica también la relación de personas especialmente relacionadas con el deudor, que se amplía considerablemente (personas cuyo crédito tendrá la consideración de subordinado y no concede derecho de voto). Lo que se busca es fomentar la existencia de un mercado de créditos concursales en el que sea el propio acreedor cedente quien decida si el descuente exigido es aceptable. Por su parte, será el cesionario, que será un empresario especializado en este tipo de operaciones, quien asuma el riesgo de que el crédito sea incobrable o se recupere solo parcialmente.
conversión en préstamos participativos por un plazo no superior a 5 años). Para que se extiendan a los demás acreedores de la clase otras medidas previstas, deberá votar a favor del convenio un 75% del pasivo perteneciente a la clase.
Puede formularse oposición a la aprobación en el plazo de 10 días desde la fecha de conclusión de la junta en la que se acepte una propuesta de convenio (en el caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, el plazo de 10 días se contara desde el siguiente a la fecha en que el secretario judicial haya verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legal para la aceptación del convenio). La oposición solo podrá basarse en la infracción de normas legales sobre contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración (incluyendo cuestiones sustantivas como la existencia de maniobras para obtener los votos decisivos para la aceptación del convenio).
Estarán legitimados activamente la administración concursal, los acreedores no asistentes a la junta, los privados ilegítimamente del voto y los que hubiesen votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría (o quienes no se hubiesen adherido a la propuesta anticipada de convenio o a la propuesta resultante de la tramitación escrita, si esta hubiese sido la modalidad seguida); así como el deudor que no hubiera formulado la propuesta de convenio (quien podrá oponerse o solicitar la apertura de la fase de liquidación). Asimismo, la administración concursal y los acreedores ordinarios que sean titulares de, al menos, el 5% de los créditos, podrán oponerse alegando que el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable. En fin, el convenio también puede ser rechazado de oficio por el juez, haya sido o no formulada oposición, si se ha infringido alguna norma legal relativa al contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, la tramitación escrita o la constitución de la junta y la celebración. En caso de que el defecto sea subsanable, la LC indica las resoluciones a adoptar por el juez en cada caso.
La oposición se tramitara por los cauces del incidente concursal y se resolverá mediante ST que aprobara o rechazara el convenio aceptado, sin que pueda en ningún caso modificarlo. Contra la ST (tanto la que rechace el convenio como la que lo apruebe) cabe recurso de apelación.
- Cumplimiento y conclusión del concurso: Una vez aprobado, el convenio adquiere eficacia y cesarán los efectos propios de la declaración de concurso, debiendo la administración concursal rendir cuentas de su actuación ante el juez del concurso. El convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados. En cuanto a la posición de los acreedores privilegiados, solo quedaran vinculados si hubieran votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a la propuesta se hubiera computado como voto favorable, o si se alcanza, dentro de su misma clase, las mayorías previstas en la ley. Los créditos quedaran extinguidos en la parte a que alcance la quita y aplazados por el tiempo de espera, y afectados en general por el contenido del convenio.
Pese a todo, respecto de los acreedores que no hubieran votado a favor (e incluso respecto de los que sí lo hicieron, aunque las reglas son algo distintas), subsiste plenamente el crédito frente a los obligados solidarios con el concursado, fiadores o avalistas (quienes no podrán invocar el convenio).
En cuanto al cumplimiento del convenio, semestralmente habrá de informar el deudor al juez acerca de dicho cumplimiento. Cuando estime el deudor que se halla íntegramente cumplido el convenio, presentara al juez el informe correspondiente, solicitando la declaración judicial de cumplimiento mediante auto. No obstante, cuando un acreedor estime incumplido el convenio en lo que le afecte, podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento. La acción caducará a los dos meses contados desde la publicación del auto de cumplimiento, y el incidente se resolverá mediante ST, contra la que cabrá recurso de apelación.
Firme el auto de declaración de cumplimiento, y transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de incumplimiento (o rechazada la que se pudiera haber ejercitado), el juez dictará auto de conclusión del concurso.
2. DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN.
Se pretende que el convenio sea la solución normal del concurso, aunque la práctica ha puesto de relieve que la solución más habitual es la liquidación del patrimonio del deudor y no el convenio.
2.a. CAUSAS DE APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN.
El deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento, pero estará obligado a solicitarla cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos. Si incumple dicha obligación, la liquidación podrá ser instada por cualquier acreedor, con las condiciones que marca la LC. También podrá pedir la apertura de la fase de liquidación la administración concursal, en caso de cese de la actividad profesional o empresarial del deudor.
En fin, la liquidación se abrirá de oficio en ciertos casos. Así, cuando no se haya presentado ninguna propuesta de convenio (o no hayan sido admitidas a trámite); cuando no se hubiera aceptado en junta de acreedores (o en la tramitación escrita del convenio, si ésta fuera la vía seguida) ninguna propuesta de convenio; cuando se hubiera rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado por los acreedores y no proceda nueva convocatoria de junta ni nueva tramitación escrita; cuando se hubiera declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobado por el juez, o se hubiera declarado el incumplimiento del mismo.
2.b. EFECTOS Y OPERACIONES DE LA LIQUIDACIÓN.
La apertura de la fase de liquidación se declara mediante auto y la sola apertura produce una serie de efectos sobre el deudor y sobre los créditos. De entrada, se le suspende en el ejercicio de sus derechos de administración y disposición. Es posible que los administradores concursales hayan cesado, por lo que el juez, una vez acordada la apertura de liquidación, los repondrá en el ejercicio de su cargo o nombrará a otros. Además, y sobre todo, en el caso de hallarnos ante una persona jurídica, la resolución que abra la fase de liquidación contendrá la declaración si no tuviese ya acordada, y el cese de los administradores o liquidadores, siendo sustituidos por la administración concursal. No obstante, aquellos seguirán representando a la concursada en el propio procedimiento concursal, así como en los incidentes en los que sea parte.
Además, la apertura de la liquidación produce el vencimiento anticipado de los créditos aplazados, así como la conversión en dinero de los créditos no dinerarios.
Una vez abierta la liquidación, la administración concursal habrá de presentar un plan de liquidación de la masa activa, bien en el informe que debe realizar, bien en el plazo de 15 días desde la notificación de la resolución por la que se acuerde la apertura de la liquidación (si esta se produce con anterioridad a la finalización de la fase común). Este último plazo puede ser prorrogado por el juez si la complejidad del concurso lo justificara. El principal criterio que sienta la ley es la necesidad de contemplar, siempre que sea factible, la enajenación unitaria de todo el conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas del deudor.
Para tales supuestos, la ley sienta unas reglas especiales. Por un lado, la transmisión de unidades productivas comporta la cesión de los dº y obligaciones de contratos realizados en el ejercicio de la actividad económica del concursado que no hubieran sido resueltos; de los contratos que se hallen en vigor, sin que sea preciso el consentimiento de la contraparte; y de las licencias o autorizaciones administrativas necesarias para el desarrollo de su actividad. No obstante, la cesión no se produce si el adquiriente manifiesta expresamente su deseo de no subrogarse, lo cual no es posible respecto de ciertos créditos que enumera el Estatuto de los Trabajadores en caso de sucesión de empresas (dº y obligaciones laborales y de seguridad social). Por otra parte, la transmisión no lleva aparejada la obligación a cargo del adquiriente de hacer frente a los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión (con independencia de que se trate de créditos concursales o contra la masa), salvo en dos supuestos: cuando el adquiriente haya asumido expresamente dicha obligación; o cuando el adquiriente sea una persona especialmente relacionada con el deudor.
Con todo, la administración concursal, dentro de ciertas condiciones y plazos (en tanto no transcurra un año desde la declaración del concurso sin haberse iniciado la liquidación), podrá comunicar a los titulares de créditos privilegiados que opta por atender su pago con cargo a la masa (con el límite del valor de la garantía) y sin realización de los bienes afectos.
Por otra parte, en los casos de realización de bienes afectos a créditos con privilegio especial, el juez podrá, a solicitud de la administración concursal, autorizar dicha enajenación con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquiriente en la obligación del deudor, obligación que quedara excluida de la masa pasiva. Cuando no se otorgue dicha autorización, el precio obtenido de la enajenación irá destinado al pago del crédito con privilegio especial y, de existir remanente, al pago del resto de los créditos.
A continuación, una vez deducidos los bienes necesarios para pagar los créditos contra la masa y respetando los bienes afectos a privilegio especial, se procederá al pago de los créditos con privilegio general, por el orden que ya se vio y, en su caso, a prorrata dentro de cada número.
Una vez satisfechos los créditos anteriores (contra la masa, privilegiados especiales y generales), se efectuara el pago de los créditos ordinarios, a prorrata, con cargo a los bienes y derechos de la masa activa que pudieran restar. En fin, satisfechos íntegramente los anteriores, se efectuará el pago de los créditos subordinados, en el orden que ya se vio y, en su caso, a prorrata dentro de cada número.
- CALIFICACIÓN DEL CONCURSO.
Antes, la sección de calificación del concurso se abría en los casos en que el convenio que se proponía fuera especialmente gravoso para los intereses de los acreedores. Actualmente, la apertura de la sección de calificación se hace siempre (en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a la regulación legal supletoria), salvo que se apruebe un convenio y la quita convenida sea inferior a un tercero del importe de los créditos o la espera inferior a 3 años.
Los supuestos en los que procede abrir la sección sexta siguen siendo, por un lado, la apertura de la fase de liquidación y, por otro, la aprobación de un convenio especialmente gravoso, es decir, que implique una quita de al menos un tercio o una espera igual o superior a 3 años. Parece que puede eludirse la formación de la sección sexta si la quita inferior a un tercio o la espera inferior a 3 años se pacta para los acreedores de una o varias clases. Por otro lado, la aprobación de un convenio en el que la quita o la espera se fije, justamente, en el umbral obliga ahora a formar la sección sexta. Sea como fuere, aun cuando se superen los límites indicados, procederá igualmente la calificación del concurso si el convenio resulta incumplido.
Son dos las calificaciones posibles: fortuito y culpable, mereciendo el concurso esta última calificación cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores, liquidadores o apoderados generales, de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, así como de aquellos socios que se hubieran negado sin causa razonable a una capitalización de créditos o una emisión de valores convertibles. Aunque expresamente se declara que la calificación no vincula a los jueces del orden penal, es obvio el paralelismo entre el concurso culpable y el delito de insolvencia punible.
Junto a la definición de concurso culpable, se mencionan en la ley unos supuestos cuya concurrencia necesariamente acarrea la calificación como culpable. En efecto, el concurso se calificara como culpable en todo caso (sin admitir prueba en contrario, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada) en los siguientes casos mencionados en la ley (algunos ejemplos, no todos):
1º. Cuando el deudor hubiera incumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, hubiera llevado doble contabilidad, o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su verdadera situación patrimonial. Se trata de la circunstancia más frecuentemente alegada y tenida en cuenta por los tribunales a la hora de calificar el concurso como culpable. El que una irregularidad contable sea relevante a efectos de constatar la concurrencia de la presunción se basa en su capacidad para distorsionar el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor común: no basta con cualquier irregularidad en determinados apuntes de la contabilidad. Un ejemplo de irregularidad relevante puede ser el no haber
incluido en las cuentas anuales la existencia de otras sociedades pertenecientes al mismo grupo. Ahora bien, a la vista de la función informativa que se atribuye a las cuentas anuales en cuanto declaraciones de conocimiento, resulta indiferente que se trate de irregularidades intencionadas o de errores involuntarios, dado que la realización del tipo descrito no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él.
2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en los documentos que acompañan a la solicitud de la declaración de concurso o hubiera aportado documentos falsos.
3º. Alzamiento de bienes cometido por el deudor o realización de cualquier acto que hubiese impedido o retrasado la eficacia de un embargo.
4º. Cuando antes de la declaración de concurso hubiera realizado el deudor cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
A ello se acompaña una enumeración de presunciones iuris tantum de culpabilidad (presunciones que admiten prueba en contrario):
1º. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso. Para ello dispone el deudor de un plazo de 2 meses desde que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia, presumiéndose que lo conoció desde que hubiera tenido lugar algunos de los hechos de insolvencia, como por ejemplo, embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor. El actual artículo 5 BIS LC permite ampliar el plazo a otros 4 meses cuando se notifique al juzgado que se está en negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o de refinanciación, o un convenio anticipado con los acreedores. Sea como fuere, no solicitar el concurso ante el juzgado dentro del plazo comporta un elevado riesgo de que el concurso acabe siendo calificado como culpable.
2º Incumplimiento de la obligación de formular las cuentas anuales, de someterlas, en su caso, a auditoria, o depositarlas en el Registro Mercantil o en el registro competente, en algunos de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso.
3º. Negativa sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, cuando ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo extrajudicial de pagos o de refinanciación. No obstante, para que pueda operar la presunción, el acuerdo debe prever alguna salvaguardia a favor de los socios frente a transmisiones posteriores a terceros de las acciones o participaciones suscritas o asumidas por los acreedores.
La formación de la sección sexta o de calificación se ordena en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a la regulación legal supletoria. La administración concursal ha de presentar al juez un informe, dentro de los 15 días siguientes a la expiración del plazo para que los interesados se personen alegando lo que estimen relevante para la calificación. Dicho informe versara sobre los hechos relevantes para la calificación, y habrá de contener una propuesta de calificación, identificando a las personas a las que deba afectar la calificación y las que deban ser consideradas cómplices (son cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o con sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable).
Cuando tanto la administración judicial como el Fiscal coincidan en calificar el concurso de fortuito, el juez archivara las actuaciones mediante auto. En otro caso, se dará audiencia al deudor por 10 días, y se emplazará a quienes pudieran resultar afectados por la calificación, para que comparezcan en el plazo de 5 días.
La calificación tendrá lugar mediante ST, que declarará el concurso como fortuito o como culpable, expresando en este caso las causas en que se fundamente. La ST que califique el concurso como culpable deberá contener los siguientes pronunciamientos:
- La determinación de las personas afectadas por la calificación (expresión más amplia que la simple referencia al concursado y que abarca sobre todo a los administradores, liquidadores, de hecho o de
- Cuando se acepte mediante resolución firme el desistimiento o la renuncia de todos los acreedores.
- Cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa. Actualmente, puede concluirse el concurso cuando existan bienes pero estos sean insuficientes incluso para satisfacer los créditos contra la masa. Lo que se pretende evitar es el concurso del concurso, es decir, que se produzcan situaciones en las que no puedan pagarse siquiera los créditos generados por (o después de) la declaración del concurso. Es posible que el deudor persona natura se acoja al mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho. De declararse la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa, la regla general de acuerdo con la cual los créditos contra la masa se pagan a su vencimiento deja de aplicarse, debiendo satisfacerse tales créditos según un orden que establece la LC y a prorrata de cada número. (Concursos sin masa son aquellos en los que ni siquiera se pueden pagar los créditos contra la masa).
Todo ello habrá de declararse mediante auto, contra el que no cabe recurso alguno. La conclusión del concurso implica el cese de las limitaciones de administración y disposición del deudor, salvo las que se pudieran contener en la ST de calificación (así, la inhabilitación).
Ahora bien, la conclusión del procedimiento de concurso no implica la liberación del deudor. En particular, en los casos más frecuentes (de finalización de la fase de liquidación o de insuficiencia de la masa), el deudor sigue siendo responsable del pago de los créditos restantes, pudiendo iniciar los acreedores las ejecuciones singulares que correspondan (hasta que se solicite y acuerde la reapertura del concurso o se declare un nuevo concurso). En tales casos, la inclusión de un crédito en la lista definitiva de acreedores equivale a un ST de condena firme. Cuando se trata de un concursado persona jurídica, la resolución que declare la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes declarará su extinción.
2.e. LA REMISIÓN DE LAS DEUDAS INSATISFECHAS DEL DEUDOR PERSONA FÍSICA.
Actualmente, existe la posibilidad de que el juez, a la hora de declarar la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, declarase también la remisión de las deudas insatisfechas. Este beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho o mecanismo de segunda oportunidad se haya regulado en la LC. La solicitud de exoneración ha de formularla el propio deudor dentro del plazo de audiencia previsto en la LC, privándole una petición extemporánea de la posibilidad de acogerse a este régimen especial.
Respecto a las condiciones subjetivas para que proceda la remisión, solo podrá el deudor beneficiarse de la misma si, durante los diez años anteriores a la declaración de concurso, no ha sido condenado por alguno de los múltiples delitos mencionados en la LC; y si el concurso se califica de fortuito, lo cual sucederá cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia no hubiera mediado dolo o culpa grave de su parte. Con todo, no exige la norma un examen en profundidad del comportamiento del deudor antes y durante el concurso, sino que bastara con que éste no sea calificado como culpable y que no haya cometido ninguno de los delitos mencionados en la ley. Que ello no significa necesariamente que el deudor sea, en efecto, de buena fe y merecedor de la remisión parece evidente.
La norma establece un único requisito objetivo, referido al importe de las deudas que hayan podido satisfacerse durante el procedimiento concursal y como consecuencia de la liquidación de la masa activa. La ley diferencia entre los que hubieran intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos (a estos les basta con haber satisfecho los créditos contra la masa y todos los créditos privilegiados, ya sea el privilegio especial o general) y quienes no lo hubieran hecho (deben satisfacer los créditos contra la masa, los créditos privilegiados, ya sea el privilegio especial p general, y al menos un 25% del pasivo ordinario). Si se cumplen estos requisitos, las deudas no satisfechas se extinguen.
Se han introducido algunas novedades, como que el acuerdo extrajudicial de pagos no es ya un expediente reservado en exclusiva a los empresarios, sino que queda abierto a cualquier deudor persona natural (pues antes quedaba reservado a ciertas personas jurídicas y a empresarios personas naturales cuyo pasivo no excediera de 5
millones de euros) siempre y cuando la estimación inicial del pasivo no supere los 5 millones de euros, de manera que los consumidores están en condiciones ahora de obtener la exoneración sin necesidad de satisfacer el 25% del pasivo ordinario.
La novedad más relevante es que ahora se ofrece al deudor una vía alternativa cuando no puedan lograrse los pagos de todos los créditos privilegiados y contra la masa (y, en su caso, de la cuarta parte de los créditos ordinarios). Esta alternativa no obliga al pago de crédito alguno (ni siquiera de los créditos contra la masa) para poder acogerse al mecanismo de segunda oportunidad. En efecto, basta que el deudor acepte someterse al plan de pagos por él propuesto; que no haya incumplido las obligaciones de colaboración con el juez y la administración concursal; no haya obtenido este mismo beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho dentro de los 10 años anteriores; que no haya rechazado, dentro de los 4 años anteriores a la declaración de concurso, una oferta de empleo adecuada a su capacidad; y que acepte de forma expresa que la obtención del beneficio figure en el Registro Público Concursal, por un plazo de 5 años.
Admitida a trámite la solicitud al cumplirse los requisitos expuestos, se dará traslado de la misma a la administración concursal y a los acreedores personados, pudiendo estos oponerse en un plazo de 5 días. No obstante, el único motivo por el que pueden hacerlo es el incumplimiento de dichos requisitos. Si no se formula oposición, el juez concederá provisionalmente el beneficio de exoneración en la resolución que declare la conclusión del concurso.
Cuestión distinta son las consecuencias de la concesión de la exoneración en estos casos. Como se vio, el pago íntegro de los créditos privilegiados y contra la masa y, en caso de no haber intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial de pago, del 25% del pasivo ordinario comporta, de obtener el beneficio de la remisión, la extinción (provisional) de todo el pasivo insatisfecho. De acogerse a la vía alternativa, solo se extinguirán (provisionalmente) los créditos ordinarios y subordinados pendientes, excluidos los créditos de derecho público y por alimentos, y aquella parte de los créditos con privilegio especial que no haya podido satisfacerse tras ejecutarse la garantía (salvo que el importe pendiente quedase incluido en alguna categoría distinta de los créditos ordinarios o subordinados). Los demás créditos, fundamentalmente los que cuenten con privilegio especial y los créditos contra la masa, así como los créditos de derecho público y por alimentos, no quedaran extinguidos y deberán satisfacerse por el deudor dentro de los 5 años posteriores a la conclusión del concurso, de conformidad con un plan de pagos que necesariamente ha de presentar y que debe ser aprobado por el juez. En cuanto requisito para la exoneración, la falta de presentación de dicho plan o su rechazo por parte del juez habrá de conducir a la denegación del beneficio de remisión.
La ley contempla los supuestos en los que cabe revocar el beneficio de exoneración. El primero de ellos se refiere a la constatación, durante los 5 años posteriores a la concesión de dicho beneficio, de ingresos, bienes o derechos del deudor que hubieran sido ocultados. La revocación procede, en tales casos, cualquiera que fuese la alternativa a que se hubiera acogido el deudor. No así, respecto de las otras causas de revocación previstas en la ley, pues comienza señalando que también podrá solicitarse la revocación si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos se diera alguna de las circunstancias mencionadas en la norma; y la elaboración de tal plan es obligatoria solo si no se han podido satisfacer los créditos contra la masa y los privilegiados (y, en su caso, el 25% del pasivo ordinario). Los supuestos concretos a que se refiere la ley son: 1. que el deudor incurra en alguna de las circunstancias que le impidan solicitar el beneficio de exoneración; 2. que incumpla, en caso de no haberse producido la exoneración de todo el pasivo insatisfecho, la obligación de pago conforme a lo dispuesto en el plan aprobado por el juez; 3. o que experimente una mejora sustancial de su situación económica que le permita pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos. Con todo, esta última causa solo será de aplicación si la mejora procede de una herencia, legado o donación, o de juego de suerte, envite o azar (no, por tanto, cuando sea debida al trabajo personal del deudor).
De revocarse el beneficio, los acreedores recuperaran todas las acciones que tuvieran contra el deudor para hacer efectivos los créditos que hubiesen quedado insatisfechos a la conclusión del concurso. No obstante, no aclara la ley si la extinción (provisional) de los créditos insatisfechos produce, bien la interrupción, bien la suspensión de las acciones que pudieran corresponderle al acreedor frente al deudor. Al no resultar de aplicación lo dispuesto en la LC, que ordena la interrupción de la prescripción desde la declaración hasta la conclusión del concurso, no puede descartarse que, para cuando los acreedores recuperen sus acciones contra el deudor tras revocarse el beneficio, éstas hayan prescrito.
- Concurso y posición de los administradores: Al tiempo, y sobretodo, se permite en ciertos casos acudir contra los administradores de la sociedad al objeto de trabar embargo de sus bienes o exigir de ellos la prestación de aval (así, en los casos de que existan fundadas posibilidades de que el concurso vaya a ser calificado como culpable). Por lo demás, son bastantes los lugares en los que se hace expresa referencia a la responsabilidad de los administradores, de hecho o de derecho, de la sociedad concursada, o donde se les dispensa un trato distinto respecto del resto de los acreedores. Así, la legitimación activa para ejercitar contra ellos la acción social de responsabilidad se atribuye con carácter exclusivo a la administración concursal. Además, en caso de que los administradores sean simultáneamente acreedores de la sociedad, sus créditos tendrán la condición de subordinados.
Puede decirse que la LC acierta a la hora de referir muchas de las consecuencias o efectos del concurso, no al deudor, sino a quienes administran o gestionan al deudor cuando éste es una persona jurídica. En esta línea, ha de mencionarse que se tiene en cuenta de manera expresa la conducta de los administradores al calificar el concurso como culpable, siendo consciente el legislador de que en caso de personas jurídicas son en realidad los administradores quienes pueden actuar con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia, que es la circunstancia que determina la calificación del concurso como culpable. De manera igualmente expresa se recuerda que los administradores, de hecho o de derecho, pueden verse afectados por la calificación como culpable, en cuyo caso la ST de calificación declarará su inhabilitación (temporal), debiendo cesar en sus cargos.
Igualmente destacable (y muy gravosa) resulta, sobre todo, la posibilidad de que en los casos en que se proceda a la calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación se permita que la ST de calificación condene a los administradores de hecho o de derecho (o quienes hubieran tenido esta condición en los últimos dos años) a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa. La naturaleza jurídica de dicha responsabilidad es discutida. Actualmente, la responsabilidad se impondrá en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. La ley precisa que la responsabilidad concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable. El juez debe valorar: a) si procede imponer la cobertura del déficit concursal. b) si la condena ha de serlo a la cobertura de todo o parte de dicho déficit. c) qué importe corresponde satisfacer a cada una de las personas afectadas por la calificación. En relación a este último aspecto, se dudaba si siendo varios los administradores, se imponía la regla de la solidaridad o cabía establecer distinciones e imponer más responsabilidad a unos que a otros. La cuestión se ha resuelto en la LC, que admite expresamente que la cuantía a pagar sea distinta para cada uno de los administradores condenados, al disponer que la ST deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En definitiva, se obliga al juez a valorar los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable.
La LC deja claro que la posibilidad de reclamar de los administradores de la sociedad la cobertura del déficit no excluye la posibilidad de exigirles responsabilidad. La LC atribuye a la administración concursal, sin necesidad de acuerdo de la junta general, legitimación exclusiva para ejercitar la acción social de responsabilidad contra administradores (en su caso, liquidadores) o contra los auditores, sobre la base de que el patrimonio de la sociedad deudora ha sufrido un perjuicio a causa de la negligencia de dichas personas; y ello con independencia de la responsabilidad concursal que pueda exigirse en caso de apertura de la liquidación.
También es posible ejercitar en el marco del procedimiento de concurso la acción individual de responsabilidad, como por ejemplo en el caso de vaciamiento consciente de la sociedad por los administradores y contratación con terceros.
En cambio, no es posible ejercitar la acción de responsabilidad por deudas sociales, ya que la LC impide la admisión a trámite de la demanda una vez declarado el concurso, en tanto que ahora se ordena la suspensión de los procedimientos que estuvieran ya iniciados. Cuando existan pérdidas cualificadas, pero la sociedad no se encuentra en situación de insolvencia, los administradores deberán convocar junta para que se produzca el acuerdo de disolución o, de no adoptarse, solicitar la disolución judicial de la sociedad. Si concurre, además,
una situación de insolvencia inminente, parece que el órgano de administración podrá elegir entre promover la disolución o solicitar el concurso de sociedad. En cambio, cuando la insolvencia sea actual, los administradores (o los liquidadores, si ya se ha producido la disolución) deberán acudir de forma tempestiva al procedimiento concursal, bajo la pena de arriesgarse a responder. Si bien es cierto que la falta, tanto de promover la disolución, como de solicitar la declaración de concurso puede dar lugar a la responsabilidad de los administradores por la deudas no satisfechas, las consecuencias son diferentes en uno y otro caso: la LSC limita la obligación de pagar a las deudas surgidas con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución, en tanto que la LC contempla la cobertura de todo o parte del déficit, con independencia de cuando haya surgido el pasivo insatisfecho.
Por último, la ST que califique el concurso como culpable habrá de contener la condena de las personas afectadas por la calificación (y a las declaradas cómplices) a indemnizar los daños y perjuicios causados.
- Efectos sobre los socios: En plano distinto, la ley establece algunas reglas importantes con respecto a los efectos del concurso de la sociedad sobre los socios personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales (caso de las sociedades personalistas). En lugar de optar por extender el concurso a dichos socios, se opta por atribuir en exclusiva a los administradores concursales la legitimación para entablar la correspondiente acción de reclamación durante la tramitación del concurso. Asimismo, se adscribe al ámbito de legitimación exclusiva del órgano de administración concursal las acciones en reclamación del desembolso de las aportación diferidas (esto es, de los dividendos pasivos), así como de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.
Al objeto de potenciar los acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pago y convenios que contemplen una conversión de créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora, se establece ahora que los socios que se hubieran negado, sin causa razonable, a la capitalización de créditos podrán ser declarados personas afectadas por la calificación. Para obligarles a cubrir el déficit concursa, ya sea conjuntamente, con los administradores, ya sea sin que se les condene a éstos (caso de que cuando los administradores hubieran recomendado una recapitalización basada en causa razonable, rechazada después por los socios).
- Efectos sobre la subsistencia de la sociedad: Igualmente clara resulta la ley a la hora de determinar los efectos del concurso sobre la propia subsistencia de la sociedad concursada, fijando con precisión el concreto momento de su disolución. Así, la ley establece que, en todo caso (es decir, si no estuviese acordada antes), la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución de la persona jurídica, el cese de los administradores (o, en su caso, de los liquidadores) y su sustitución por los administradores concursales. Por otra parte, la resolución judicial que declara la conclusión del concurso de la persona jurídica por liquidación o insuficiencia de la masa activa acordara su extinción, ordenando el cierre de su hoja registral.
- Grupo de sociedades y concurso: La LC se encarga del concurso de los grupos de sociedad, al objeto de permitir la declaración conjunta de concurso de aquellas sociedades que formen parte de un mismo grupo, así como, si se hubieran declarado ya, la acumulación de los concursos de quienes formen parte de un grupo de sociedades. La declaración conjunta y la acumulación se permite, asimismo, respecto de los concursos ya declarados de los administradores o socios personalmente responsables de las deudas sociales. Este régimen de los concursos conexos se modificó profundamente, siendo concursos conexos aquellos que deben declararse conjuntamente o llevarse de manera coordinada y se dan por la existencia de deudores muy relacionados entre sí (concurso de cónyuges o de la relación análoga, concurso de sociedades mercantiles y de los socios de esas, concurso de grupos de sociedades). No solo hay una masa activa y una masa pasiva o una sola lista de acreedores, sino que son concursos diferentes pero relacionados. Solo si es muy costoso, las masas serán solo una. Es decir, en cuanto a la tramitación de los concursos acumulados o declarados conjuntamente la ley dispone que, a pesar de su tramitación coordinada, no procede la consolidación de las masas. Ésta solo podrá realizarse en caso de que exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de los activos y pasivos sin incurrir en un gasto o una demora injustificados.
