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Módulo I Concepto y Fundamentación de los Derechos Humanos
1. Concepto de Derechos Humanos Existe consenso entre los expertos, doctrinantes y tratadistas en la materia, las dificultades frente a la equivocidad y vaguedad conceptual y terminológica de los derechos humanos, tal y como advierte Javier Lucas, se trata de problemas abiertos y respecto a los que continúa produciéndose una de esas disputas doctrinales de las que no se sabe si aportan más luces que sombras sobre algo que, por previo, debería ser más claro.^1 El primer obstáculo que se presenta es la ambigüedad de la expresión Derechos Humanos; en segundo lugar la desorientación teórica y práctica suscitada por la significación equívoca y vaga de la expresión “derechos humanos” que surge de la ambigüedad que reviste la pregunta: ¿Qué son los derechos humanos?; y, en tercer lugar la relación entre los problemas de concepto y fundamentación, de donde deriva la dificultad de estudiarlos por separado. El tratadista Pérez Luño explica el primer obstáculo señalando que:
- Se presentan esos tipos de fenómenos por la existencia de ciertos términos cuyo uso alcanza tal difusión en un determinado momento o ámbito social, que incluso puede llegar a constituir signos caracterizados de las inquietudes de una época, o del entero modo de pensar de una cultura. Tales términos son patrocinio del lenguaje común y constituyen una especie de moneda ideal con las que se valoran las distintas concepciones y realidades sociales.^2
- Según el autor citado es notorio como los derechos humanos han sido utilizados como modelo para enjuiciar alternativas de la realidad política y social, para el funcionamiento de diversas organizaciones internacionales, objeto de diversas convenciones y reuniones, como referencia de determinadas obras artísticas, literarias o incluso cinematográficas. Como bandera en la lucha reivindicatoria de las personas y grupos que se consideran marginados de su disfrute y en el tratamiento de los argumentos más variados de carácter social, político y jurídico. (^1) Ballesteros, Jesús. Derechos Humanos. Editorial Tecnos. Madrid 1992. Pág. 13. (^2) Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta Edición. Editorial Tecnos. Madrid 1995. Pág. 22.
- Cada vez que se ha ido alargando el término “derechos humanos”, su significación se ha tornado más imprecisa y determinado una pérdida gradual de su significación descriptiva de determinadas situaciones o exigencias jurídico – políticas.^3 ; Podemos reducir las causas de dicha equivocidad y vaguedad en el término por:
- La carga emotiva, que sirve como modelos para enjuiciar las alternativas de la realidad social y política.^4 ;
- Su carga ideológica que ha servido para exteriorizar, justificar o agudizar ciertas actitudes, desde las posturas en las que el término “derechos humanos” se han utilizado con significaciones muy diversas.^5 ;
- El haber partido de premisas metafísicas abstractas, sin una concreta especificación histórica y sin hacer referencias a situaciones existenciales reales del hombre; y,
- la insuficiente elaboración doctrinal y la falta de acuerdo entre los diversos autores del alcance y significado de los mismos. Para Pérez Luño la segunda dificultad radica en la imprecisión de la pregunta que ha propiciado una serie de respuestas en forma de definiciones reales, nacidas de la pretensión de que cada palabra, tiene un significado intrínsico que responde a la esencia del objeto definido. Estas definiciones reposan en la creencia, muy improbable en la práctica, de que una definición pueda revelar todos los fenómenos efectivamente cubiertos por una palabra, ya que es muy difícil que una palabra cubra un sector totalmente homogéneo de objetos. Por ello, no debe extrañar el creciente empleo en la filosofía jurídica y política de definiciones nominales que no se dirigen a la individualización del concepto esencial del objeto, sino a la determinación de las reglas de uso lingüístico. De este modo, se delimita lo que puede ser dicho con sentido, purificando los dominios del discurso filosófico, jurídico y político de nociones inútiles o ambiguas, o, por lo menos, contribuyendo a elucidar su pluralidad significativa o a establecer su grado de equivocidad. (^3) Ibíd. Pág. 22. (^4) Ibíd. Pág. 22. (^5) Ibíd. Pág. 22.
que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres, y de los que ningún hombre puede ser privado.” c) Teleológicas , en las que se apela a ciertos valores últimos, susceptibles de diversas interpretaciones: “Los derechos del hombre son aquellos imprescindibles para el perfeccionamiento de la persona humana, para el progreso social, o para el desarrollo de la civilización.” d) Explicativas o descriptivas como las que proponen entre otros: Pérez Luño para quien los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos nacional e internacional;
- Paloma Durán lalaguna, para quien, los derechos humanos podrían definirse como el cauce jurídico de protección de la persona, que a su vez requieren de un entorno institucional concreto – la sociedad democrática – que posibilite su aplicación práctica^9 ; y,
- autores que señalan que los derechos humanos son aquellas exigencias de poder social, cuya toma de conciencia en cada momento histórico por los individuos y grupos sociales, en cuanto que manifestación de los valores sociales fundamentales, supone la pretensión de garantizarlos bien por la vía institucional, bien a través de medios extraordinarios.^10 1.1. Los Derechos Humanos y otros conceptos afines. La expresión Derechos Humanos aparece generalmente relacionada con otras denominaciones que, en principio, parecen designar a realidades muy próximas, sino a una misma realidad. 1.1.1. Los Derechos Humanos y Derechos Naturales: Las relaciones entre derechos humanos y derechos naturales reviste una importancia desde el punto de vista de la génesis de los derechos humanos, mientras para el pensamiento iusnaturalista la teoría de los derechos humanos surge como una prolongación de los derechos naturales, tal conexión es negada por los positivistas, para estos últimos, no existe una implicación entre ambos términos e incluso para algunos lo que existe es una auténtica ruptura. Se halla muy generalizada la tendencia a considerar los derechos humanos como un término más amplio que el de derechos naturales, aun desde la (^9) Durán Lalaguna, Paloma. Manual de Derechos Humanos. Editorial Comares. Granada España. 1993. Pág. 61. (^10) En Curso Sistemático de Derechos Humanos. www. Iepala.es/DDDD/ddhh33.htm.
perspectiva doctrinal de quienes reconocen una vinculación entre ambas expresiones.^11 Una definición muy sencilla del iusnaturalismo es la expresada por Norberto Bobbio, quien entiende a ésta como la teoría de la superioridad del derecho natural sobre el positivo. Del iusnaturalismo existen, sin embargo, al menos tres formas bien distintas que han dado lugar a tres críticas positivistas diferentes, y por ello, a tres formas de iuspositivismo. Podemos definir la teoría resumiéndola así:
- El derecho natural como conjunto de principios éticos, que el legislador debe respetar para formular las normas inspiradas en ellos;
- El derecho natural como conjunto de preceptos de la recta razón, preceptos que el derecho positivo traduce y articula en normas coactivas añadiéndose eficacia mediante la definición de la sanción en caso de violación;
- finalmente el derecho natural como fundamento de legitimidad del ordenamiento jurídico positivo que, sin embargo, una vez justificado como función indispensable dentro de la sociedad humana, se autorregula y se auto alimenta.^12 1.1.2. Derechos Humanos y Derechos Fundamentales Frecuentemente los derechos humanos y los derechos fundamentales son tratados como sinónimos, el término derechos fundamentales aparece en Francia hacia 1770 en el movimiento político y cultural que condujo a la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano. Según Pérez Luño la expresión ha alcanzado luego especial relieve en Alemania, donde bajo el título de los Grunddrechte se ha articulado el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto a fundamento de todo orden jurídico – político.^13 De ahí que gran parte de la doctrina entienda como derechos fundamentales como aquellos derechos humanos positivizados en las constituciones estatales. (^11) Para Thomas Pine la expresión derechos humanos constituye la conjunción de los derechos naturales (aquellos que le corresponden al hombre por el mero hecho de existir), y los derechos civiles ( aquellos que le corresponden al hombre por el hecho de ser miembro de la sociedad). (^12) Ferrajoli. Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Editorial Trotta. Madrid 2001. Pág. 273. (^13) Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta Edición. Editorial Tecnos. Madrid 1995. Pág. 30.
el carácter universal de su imputación: entendido “universal” en el sentido puramente lógico y avalorativo de la cuantificación universal de la clase de los sujetos que son titulares de los mismos. De hecho son titulados como universales, y por consiguiente fundamentales, la libertad personal, la libertad de pensamiento, los derechos políticos, los derechos sociales y similares. Pero allí donde tales derechos fueran alienables y por lo tanto virtualmente no universales, como acontecería, por ejemplo, en una sociedad esclavista o totalmente mercantilista, estos no serían universales ni, en consecuencia, fundamentales; c) en cuanto prescinde de circunstancias de hecho , es válida para cualquier ordenamiento, con independencia de los derechos fundamentales previstos o no previstos en él, incluso los ordenamientos autoritarios o premodernos, es una teoría general del derecho e ideológicamente neutral; d) el hecho que no sea una definición formal no impide que sea suficiente para identificar en los derechos fundamentales la base de su igualdad jurídica. Gracias a esto la universalidad expresada por la cuantificación universal de los (tipos de) sujetos que de tales derechos son titulares viene a configurarse como una rasgo estructural de estos, que comporta el carácter de inalienable e indispensable de los intereses sustancias en que los mismos consisten; y, e) Esta universalidad no es absoluta, sino relativa a los argumentos con fundamento en los cuales se predica. En efecto él “todos” de quien tales derechos permiten predicar la igualdad es lógicamente relativo a las clases de los sujetos a quienes su titularidad está normativamente reconocida. En la definición, esta clase de sujetos es identificada por su status determinados por la identidad de “personas” y/o de “ciudadanos” y/o “capaz de obrar” en cuanto condiciones de la igualdad titularidad de todos los (diversos tipos) de derechos fundamentales, son consecuentemente los parámetros tanto de la igualdad como de la desigualdad. La ciudadanía y la capacidad obrar han quedado hoy como las únicas diferencias de status que aún delimitan la igualdad de las personas humanas. Y pueden, pues, ser asumidas como los dos parámetros, el primero superable, el segundo insuperable – sobre los que fundar dos grandes divisiones sobre los derechos fundamentales: la que se da entre derechos de la personalidad y derechos de ciudadanía, que corresponden respectivamente, a todos o sólo a los ciudadanos y la existente entre derechos primarios (o sustanciales ) y derechos secundarios ( instrumentales o de autonomía), que corresponden, respectivamente, a todos o sólo a las personas con capacidad de obrar. De acuerdo a esta argumentación de Ferrajoli cruzando las dos
distinciones se obtienen cuatro clases de derechos: los derechos humanos , que son los derechos primarios de las personas y conciernen indistintamente a todos los seres humanos, como el derecho a la vida, a la integridad personal, la libertad personal, la libertad de conciencia y de manifestación de pensamiento, el derecho a la salud y la educación y las garantías penales y procesales; los derechos públicos que son los derechos primarios reconocidos sólo a los ciudadanos, el derecho de asociación y reunión, el derecho al trabajo; los derechos civiles son los derechos secundarios adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar, como la potestad negocial, la libertad contractual, la libertad de elegir y cambiar su trabajo, la libertad de empresa, en general todo los derechos en que se manifiesta la autonomía privada y sobre los cuales se funda el mercado; los derechos políticos, que son; en fin, los derechos secundarios reservados únicamente a los ciudadanos con capacidad de obrar, como el derecho al voto, el sufragio pasivo, el derecho a acceder a cargos públicos y, en general, todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonomía política y sobre los cuales se fundan la representación y la democracia política. 1.1.3. Derechos Humanos y Derechos Subjetivos La posibilidad de obrar conforme a la norma es lo que tradicionalmente se ha denominado como derecho subjetivo, esta puede definirse como la posibilidad de actuar conforme a lo establecido por las normas jurídicas. Existen diversas teorías acerca de la naturaleza de los derechos subjetivos, entre ellas podemos destacar: a) Aquellas que encuentran en la voluntad la esencia de los derechos subjetivos, el derecho subjetivo es una facultad derivada de las normas jurídicas, para hacer algo, para exigir de otro una pretensión, esa facultad exige un acto de la voluntad, porque solo esta permite realizar aquella, en consecuencia, el derecho subjetivo es el poder de la voluntad. (la voluntad jurídicamente protegida). b) La naturaleza o esencia del derecho subjetivo debe buscarse en el interés que se quiere alcanzar con aquél, el derecho subjetivo, no tiene más razón de ser que la de conseguir con su ejecución un determinado fin, sea cual fuere, que es de su interés para su titular, el derecho subjetivo es entonces un interés jurídicamente protegido. c) La teoría ecléctica que señala que el derecho subjetivo es un interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual.
b) El derecho subjetivo, en segundo lugar, se manifiesta como una pretensión, es la situación en la cual por virtud de una norma, ocupa una persona una relación jurídica, de tener a su disposición una facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del poder coercitivo del derecho. c) El derecho subjetivo se manifiesta como la posibilidad jurídica que tienen las personas de dar lugar al nacimiento, la modificación o extinción de ciertas relaciones jurídicas. División de los derechos subjetivos: a) Según la naturaleza de los mismos se dividen en derecho subjetivos públicos y privados. Los primeros son los que se fundan en normas de derecho público, como los llamados derechos políticos, como el derecho a elegir y ser elegido, el voto, etc. y los segundos que se derivan del derecho privado, como el derecho de disponer de los propios bienes o celebrar contratos etc. b) Según su eficacia se dividen en derechos absolutos y relativos. Originarios y derivados, transmisibles e intransmisibles. , Los primeros llamados como se dijo erga omnes, son los que imponen a todos los demás miembros de la sociedad el deber u obligación de respetarlos. Los relativos, son los que obligan correlativamente a determinadas apersonas; son los denominados derechos personales. Los derechos originarios son los que poseen sus titulares con independencia de su actividad encaminada a adquirirlos, como contraer matrimonio, celebrar contratos, otorgar testamento etc. Y los derivados son los que sobrevienen en virtud de un hecho o de un acto jurídico, es decir, de una actividad de la persona. Derechos trasmisibles son los que pueden enajenarse o cederse, e intransferibles los que no pueden serlo, como los constitutivos del estado civil. c) En cuanto su contenido se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales, los primeros son los estimables en dinero, y los extrapatrimoniales los que no lo son. Como conclusión puede afirmarse que para quienes sostienen que los derechos subjetivos son una expresión de todos los atributos de la personalidad, los derechos humanos constituirán una subespecie de aquellos: serían los derechos subjetivos directamente relacionados con las facultades de autodeterminación del individuo Si la noción de derecho subjetivo se asume en su significado estrictamente técnico jurídico positivo, y a estos se les sitúa como prerrogativas establecidas en conformidad a determinadas reglas y que dan lugar a otras tantas situaciones especiales y concretas en provecho de los particulares ambos términos no se identifican, ya que se entiende
que los derechos subjetivos pueden desaparecer por vía de transferencia o prescripción, en tanto que, las libertades que se derivan de los derechos humanos son, en principio, inalienables e imprescriptibles. 1.1.4. Derechos Humanos y Derechos Públicos Subjetivos: De acuerdo a lo enunciado en el acápite anterior en la que se estudió el tema de de los derechos subjetivos, existen relaciones jurídicas de derecho público y de derecho privado, y de acuerdo con esto, en relación con la prevalenciente teoría del imperio, el derecho público se caracteriza por la superposición del Estado u otras entidades estatales con respecto a las personas privadas (derecho de subordinación; por ejemplo, derecho estatal, derecho penal, derecho procesal), mientras que el derecho privado tiene que ver con las relaciones jurídicas entre personas colocadas en una misma posición. Los derechos públicos subjetivos son, en primera medida, aquellos del Estado frente al individuo (ejemplo la pretensión en materia tributaria). Según una concepción autoritaria, el Estado como autoridad no necesita de ningún derecho. Bajo el punto de vista del Estado Social de Derecho por el contrario, el Estado no posee ningún poder frente al individuo distinto al que se le haya concedido a través del derecho, estas concepciones contradictorias tienen que ver con los derechos subjetivos del individuo frente al Estado.^16 En los Estados autoritarios el individuo no puede interponer demandas contra el Estado, en el Estado Social de Derecho existe una cláusula general administrativa, si alguien es lesionado en su derecho por parte del poder público, entonces permanece abierta frente a él la posibilidad de la vía judicial. De acuerdo al modelo de Georg Jellinek, los derechos públicos subjetivos del individuo se pueden dividir en a) derechos fundamentales y derechos de libertad; b) derechos de participación; y c) las pretensiones positivas (ejemplo las pretensión a la indemnización por causa de expropiación legal). Bajo este contexto, el concepto de derechos públicos subjetivos como medio de autolimitación del poder soberano del Estado, debe ser sustituida por la noción de derechos fundamentales, entendidos como la limitación que la soberanía popular impone a los órganos que dependen de ella.^17 (^16) Kaufmann, Arthur. Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia 1999. Bogotá, Colombia. Pág. 214. (^17) Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanojs, Estado de Derecho y Constitución. Quinta EdicióJn. Editorial Tecnos. Madrid 1995. Pág. 34.
su texto “ Las Paradojas de los Derechos Fundamentales como Límites del Poder”^21 , las que se describen a continuación: La paradoja de la positivización Esta teoría señala que los derechos establecidos en los textos jurídicos se presentan básicamente como obligaciones estatales, las que serán consideradas como límites a la actuación del poder siempre y cuando formen parte del Derecho, a través de su proceso de juridificación. El encargado de dicho proceso y de que los derechos sean eficaces debe ser llevados a cabo por el poder, esto es lo que ha denominado Roig la paradoja de la positivización. Los derechos fundamentales se presentan como límites al poder, pero es el poder quien los reconoce. Para el autor citado esta paradoja obliga a realizar tres consideraciones: En primer lugar el problema de las obligaciones del Estado, también llamadas autoobligaciones. En segundo lugar obliga a cuestionar si bajo cualquier tipo de poder es posible hablar de derechos fundamentales, y en tercer lugar obliga a plantear la necesidad de la separación de poderes. En primera instancia plantea el autor que desde el punto de vista interno de obligaciones jurídicas en el Estado, cuya relevancia es mayor en relación a los derechos fundamentales, estos son exigencias, pretensiones, necesidades, etcétera, que una vez que han pasado a formar parte del ordenamiento, convirtiéndose en derechos fundamentales limitan la actuación del poder y, por tanto, le obligan jurídicamente. Desde el punto de vista extrajurídico, las autoobligaciones adquieren otros caracteres. No es difícil imaginar que a pesar de estar incorporados al Derecho, la eficacia de estos derechos depende de su apoyo en el poder. Por tanto, la limitación del poder depende de si él mismo la admite o no. En segunda instancia si la consideración de los derechos como límites al poder depende de la aceptación de éste habrá que buscar qué tipo de poder es el que en mayor medida puede aceptar éstos, para Roig, parece ser que sólo respecto a un poder democrático puede hablarse de los derechos fundamentales como límites al poder, y que sólo en él se podrán plantear vías alternativas que permitan solventar la que ha denominado como paradoja de la positivación. En tercer lugar a través de la paradoja de la positivación vuelve a cobrar importancia el principio de la separación de poderes, y ello porque una (^21) De Asis Roig, Rafael. "Las Paradojas de los Derechos Fundamentales como límites al Poder", Editorial Debate, Madrid, 1era. Edición, 1992, 151 p.
vez admitida la posibilidad de autoobligación en el poder, habrá que establecer una serie de mecanismos que vigilen el cumplimiento de éstas. Roig plantea la posibilidad de analizar la paradoja de la positivización desde una perspectiva intermedia y que plantearía el problema en torno a los conceptos de poder constituyente y poder constituido. Para Luis Prieto, la única manera de considerar a los derechos fundamentales como verdaderas obligaciones estatales, salvando los problemas derivados de la autolimitación, consistiría en señalar como fuente creadora de los mismos a un poder situado por encima del poder instituido: el constituyente. La paradoja de la internacionalización De acuerdo al tratadista citado el tercer momento de la historia de los derechos fundamentales, se caracteriza por el cambio en la relación entre el individuo y el Estado. Por el lado del Estado, aparece una instancia de poder superior a él, lo que a su vez produce que el concepto clásico de soberanía se tambalee. Por el lado del individuo, su estatus varía, estableciendo ciertas relaciones con esa nueva instancia, lo que produce a su vez modificaciones respecto a las que mantenía con el poder estatal. Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales ya no se refieren exclusivamente a una relación de dos polos, individuo y Estado, sino que aparece un tercer elemento representado por una instancia supranacional, esto es lo que llama Roig la paradoja de la internacionalización. La paradoja de la internacionalización conduce a dos situaciones; en primer lugar, la constatación de circunstancias en las que el Estado no limita su actuación respecto a los derechos fundamentales, produciéndose situaciones en las que éstos son violados; En segundo lugar, con la proclamación de ciertos derechos se originan determinadas situaciones y problemas que difícilmente pueden ser resueltos mediante la actuación exclusiva del poder estatal. Así, se hace necesaria la cooperación entre diversos estados, que no puede lograrse sin la instauración de un poder por encima del detentado por cada uno de ello. Los derechos fundamentales son entendidos como límites al poder, y para la correcta realización de esta proposición se instituye una instancia supranacional. Ahora bien, el reconocimiento de ésta, esto es, su carácter vinculante, depende del poder estatal. Así, para que esa nueva instancia pueda desempeñar su papel, es necesario que el Estado reconozca su competencia.
que se consideran valiosos para la sociedad. En este sentido, parece que los derechos fundamentales encuentran sus límites. Si los derechos fundamentales no son ilimitados, será el poder a través del Derecho quien tenga que establecer esos límites. A su vez esta limitación del poder no podrá realizarse con plena libertad, sino que tendrá que estar limitada bajo ciertos parámetros. Este parece ser el significado que en nuestro Derecho tiene lo que se denomina como contenido esencial de los derechos fundamentales. Los límites de los derechos no podrán afectar a su contenido esencial, De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Dentro de un sistema democrático el sentido del poder se mueve en torno a la idea de la participación de los ciudadanos tanto en su formación como en su ejercicio. El poder democrático se caracteriza por entenderse formado y guiado por los ciudadanos. La nota del consenso define propiamente el significado de esta forma política de convivencia. La idea de la democracia como mejor sistema político en la defensa, reconocimiento y ejercicio de estos derechos debe ir acompañada de ciertas matizaciones. Sartori ha hecho referencia al problema, aunque desde un ángulo distinto al que a continuación será abordado. Para este autor, cabe la posibilidad de hablar de absolutismo democrático: “La legitimidad democrática en sí no exige limitación del poder. La soberanía popular, un poder limitado mientras se enfrenta o resiste a otro poder, se convierte con la victoria (en ausencia de otros contrapoderes) en una fuente de poder ilimitado. Más específicamente, si sostenemos que la democracia se logra arrebatando el poder al déspota y entregándoselo al pueblo, en realidad esa mera operación produce un absolutismo de signo contrario. Y en ese caso está perfectamente justificado afirmar que es precisamente la legitimidad democrática la que otorga una sanción absoluta al poder”.^24 Así, una defensa absoluta y sin matices de esta idea puede llevar a lo que comúnmente se ha denominado como tiranía de la mayoría. La conjugación del poder democrático con la objeción de conciencia permite hablar de la paradoja del disenso en relación a la fórmula “derechos fundamentales como límites al poder”. Así, si el derecho a la objeción de conciencia es expresión del disenso de ciertos ciudadanos frente al consenso de otros que se expresa a través del poder, en realidad, desde el punto de vista objetivo, se trata de la configuración de (^24) Ibid pp. 239-240.
un límite impuesto por los mismos individuos que componen el poder ante una posible actuación suya contraria a las pretensiones de algunos de sus miembros. Se trata así de una paradoja del “limitado límite” porque incide también en la idea de que es del poder, ahora en forma de consenso, de quien depende el reconocimiento del disenso. El límite al consenso es, sin duda, un limitado límite. Estos derechos limitan la actuación de un poder que se identifica con el consenso de todos los ciudadanos, basándose en uno de los derechos que forman éste: la libertad ideológica. La paradoja del disenso advierte así la necesidad de no contemplar a los derechos como contenidos materiales absolutos e invariables, dando relevancia a la posibilidad de permitir la realización de aquellas posiciones que, apoyadas en la libertad ideológica, se sitúan frente a ciertos consensos. Es el poder, aunque sea expresable en términos de consenso, el que señala los límites del disenso. En esta paradoja, como ocurría en muchas de las anteriores, vuelve a cobrar relevancia el tipo de poder y las estructuras que caractericen a éste en orden a la promoción de la participación de todos los ciudadanos y del respeto que, en su funcionamiento y ejercicio, se dé a los grupos e individuos identificables por su carácter de minoría. Las Paradojas del Límite Delimitado Para Roig los derechos fundamentales exigen no sólo una abstención por parte de los poderes públicos, sino que en ocasiones, para desarrollar su sentido se hace necesaria cierta actuación positiva de éstos. La fórmula “derechos fundamentales como límites al poder”, desde esta perspectiva, hace necesario un cambio en el significado de límite. No es tanto una limitación en la actuación sino una actuación delimitada. La titularidad de los derechos no se predica exclusivamente en relación a una clase social determinada, sino que ésta se extiende a todos los miembros de la comunidad. El Estado, por su parte, no será ya predominantemente un elemento pasivo. Se afirma la necesidad de su actuación, en el ámbito de los derechos fundamentales, destinada a proporcionar que todos puedan disfrutar de los derechos. El papel del Estado cambia de manera radical, nos hallamos así en lo que denominábamos como proceso de generalización. Este proceso puede ser caracterizado por tres notas. En primer lugar, la ampliación de los destinatarios de los derechos; en segundo lugar, la aparición de nuevos derechos; y en tercer lugar, la intervención del Estado en el desarrollo y concepción de estos derechos.
Cuando hablábamos de los derechos fundamentales como límites al poder, señalábamos que esta fórmula implicaba la abstención del Estado. Pero ahora hemos visto cómo ya no sólo se habla de abstención, sino que también se predica su actuación. En este proceso la fórmula no entiende la limitación como una restricción total de actuar, sino como señalización de los perfiles de una actuación obligatoria. Límite no indica en todos los casos prohibición, sino que respecto a ciertas exigencias hace referencia a una actuación perfilada. De ahí que Roig encuadre esta paradoja dentro del término genérico del “límite delimitado”. La paradoja de la generalización aparece cuando la fórmula <<derechos fundamentales como límites al poder>> se refiere no a la prohibición de actuar, sino a la obligación de hacerlo bajo determinados parámetros. El concepto de límite empleado en el proceso de positivación cambia de forma radical. Como ha señalado Pérez Luño, “...los derechos fundamentales han dejado de ser meros límites al ejercicio del poder político, o sea, garantías negativas de los intereses individuales, para devenir un conjunto de valores o fines directivos de la acción positiva de los poderes públicos”. 28 En este punto existe delimitación y limitación. Es decir, el Estado no podrá en esa actuación intervenir en ciertos ámbitos ni transgredir ciertos derechos. La necesaria actuación del Estado para el normal disfrute de ciertos derechos no puede colisionar y atropellar otros derechos que se consideran igualmente básicos, con lo que en este punto vuelve a aparecer el problema de los límites en el sentido primario. La Paradoja de la Especificación. Para Roig resulta especialmente interesante el paso del hombre abstracto al hombre situado, retomando a Perez Luño quien ha expresado en relación con los derechos económicos, sociales y culturales que éstos se caracterizan en que su titular deja de ser <<el hombre abstracto en su dimensión individual>> para pasar a ser <<el hombre situado en el contexto de unas circunstancias reales, concretas y comunitarias>>. 29 No parece así posible hablar de universalidad, y en cambio, una de las notas de los derechos es la de su supuesta universalidad. Aún más, la característica principal del proceso de generalización es la de la extensión de la titularidad de los derechos a todos los individuos. Bobbio ha hecho referencia a este dato, si bien desde otras perspectivas. (...) para el profesor turinés se ha manifestado en estos (^28) Ibid. P. 94. (^29) Ibid p. 121.
últimos años, consiste en el paso gradual, pero cada vez más acentuado, hacia una ulterior determinación de los sujetos titulares de derechos. Y continúa: “Ha sobrevenido respecto a los sujetos aquello que ocurrió desde el inicio respecto a la idea abstracta de libertad, que se fue determinando en libertades concretas y singulares”. La especificación, siempre según Bobbio, se ha producido “bien respecto al género, bien respecto a las distintas fases de la vida, bien teniendo en cuenta la diferencia entre estado normal y estados excepcionales en la existencia humana”. 30 Peces-Barba también va a referirse a este proceso, si bien subraya que el mismo puede ser denominado también como proceso de concreción. Partiendo del análisis de Bobbio, el profesor Peces-Barba contempla otra vertiente de este proceso que permite así situarlo en un momento histórico actual. En este sentido, para este autor, el proceso de especificación completa la idea de los destinatarios genéricos con la de las personas situadas, pero además, y esta es la nueva vertiente, matiza también los contenidos con la aparición de nuevos derechos. Así, la especificación puede producirse bien en relación con los titulares, bien en relación con los contenidos". 31 Regresando al significado de la especificación en la historia, ésta se plantea frente a la universalidad. Se produce así la contraposición entre la configuración teórica general de los derechos y su aplicación particular. Los derechos son universales pero hay algunos que corresponden a situaciones precisas y a personas específicas. Esta especie de contradicción es la que nos lleva a hablar de la paradoja de la especificación. Bobbio refiriéndose a las causas de la multiplicación de los derechos fundamentales, volverá a aludir a la especificación: “...el hombre mismo no ha sido ya considerado como ente genérico, u hombre en abstracto, sino que ha sido visto en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estas en la sociedad, como menor, como viejo, como enfermo, etc.”. Y más adelante afirma: “Bien entendido, este proceso de multiplicación por especificación se ha producido principalmente en el ámbito de los derechos sociales. Los derechos de libertad negativa, los primeros derechos reconocidos y protegidos, valen para el hombre abstracto. Esta universalidad, o indistinción, o indiscriminación, en la atribución o en el eventual disfrute de los derechos de libertad no sirven en lo referente a los derechos sociales, ni (^30) Ibid P. 96 (^31) Biblio. G. Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 135, 154-167. Pp. 96-97.
