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RESPONSABILIDAD PARENTAL (CUSTODIA, VISITA Y
OTRAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE MENORES)
1. Competencia judicial internacional de las autoridades españolas
A) Régimen institucional
- Reglamento (CE) nº 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental RB-II bis - (arts. 8-15) (de aplicación siempre que el menor tenga su residencia en el territorio de un Estado o en un tercer Estado no miembro del CLH 1996 –art. 61 RB-II bis-)
B) Régimen convencional
- Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños – CLH 1996 - (arts. 5-14) (de aplicación siempre que el menor tenga su residencia en el territorio de un tercer Estado miembro del CLH 1996 –art. 61 RB-II bis-). El CLH 1996 contiene foros muy similares a los previstos en el RB-II bis
C) Régimen estatal o autónomo
- LOPJ: art. 22ter (domicilio del demandado) y 22 quater d) LOPJ (de aplicación únicamente en los supuestos a los que alude el art. 14 del RB-II bis).
RB-II bis CLH 1996
Foros
= Art. 8 (foro de la residencia habitual del menor) ----------------- Art. 5
= Art. 9 (mantenimiento de la competencia del Estado miembro de la anterior residencia habitual para modificación de derecho de visita)
= Art. 10 (traslado ilícito) ------------------------------------------------ Art. 7
= Art. 12.1 y 2 (foro de las crisis matrimoniales) -------------------- Art. 10
= Art. 13 (foro de la presencia del menor) ---------------------------- Art. 6
= Art. 14 (competencia residual de la LOPJ)
= Art. 15 (remisión a un tribunal mejor situado) --------------------- Arts. 8 y 9
= Art. 20 (medidas provisionales y cautelares) ----------------------- Arts. 11 y 12
Normas de aplicación de los foros
= Control de la competencia: en los supuestos en los que el juez español esté aplicando el RB-II bis y constate que no concurre a su favor ningún foro de competencia judicial internacional, deberá declararse incompetente de oficio, bien sobre la base del art. 17 del RB-II bis o del art. 38 de la LEC 2000. En cambio, si el instrumento que está aplicando es el CLH 1996, la declaración de incompetencia de oficio siempre se habrá de llevar a cabo sobre la base de lo dispuesto en el art. 38 de la LEC 2000. Por último art. 22 octies LOPJ.
= Comprobación de la admisibilidad (art. 18 RB-II bis. El CLH 1996 no dispone nada al respecto)
= Litispendencia : art. 19 RB-II bis / art. 13 CLH 1996, y 22 nonies LOPJ y desarrollo en los arts. 37 a 40 LCJIMC
= Medidas provisionales y cautelares: art. 20 RB-II bis. El CLH 1996 no dispone nada al respecto. Art. 22 sexis LOPJ, que deberá aplicarse también a los supuestos en los que resulte de aplicación el convenio de La Haya de 1996.
2. Ley aplicable por las autoridades españolas
A) Régimen convencional
- Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños – CLH 1996 - (arts. 15-22), cuyas normas presentan carácter universal (art. 20)
- Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores (que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 del CLH 1996, podrá seguir recibiendo aplicación en los casos en que el menor sea considerado como tal tanto por su ley nacional como por la ley de su residencia habitual y, además, tenga su residencia habitual en China Macao, Italia o Turquía –arts 12 y 13-)
B) Régimen estatal o autónomo
- Arts. 9.4 en lo que respecta al contenido de la relación paterno filial y 9.6 Cc. Remiten al Convenio de la Haya, lo que es superfluo.
CLH 1996
Normas de conflicto (de aplicación universal)
- Art. 15 (adopción de medidas de protección de menores): ley del foro y posible toma en consideración de la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho. En caso de cambio de residencia habitual del menor, la ley del nuevo Estado de residencia rige las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia
RESPONSABILIDAD PARENTAL O PROTECCIÓN DE MENORES HAY QUE
ATENDER A LOS DOS SIGUIENTES EXTREMOS:
- país de origen de la decisión cuyo reconocimiento se insta en España
- fecha de la sentencia (necesidad de tener en cuenta las disposiciones transitorias que el instrumento aplicable pueda establecer)
* EFECTOS HABITUALES DE UNA RESOLUCIÓN EXTRANJERA SOBRE
RESPONSABILIDAD PARENTAL O PROTECCIÓN DE MENORES:
- efecto constitutivo / constitutivo-registral
- efecto de cosa juzgada
- efecto ejecutivo
* VÍAS DE ATRIBUCIÓN DE EFECTOS:
- Reconocimiento automático
- se lleva a cabo por parte de la autoridad (que no tiene por qué ser judicial) ante la que se pretende obtener el efecto concreto
- no implica procedimiento alguno
- hay control de condiciones
- Exequátur o declaración de ejecutividad
- se lleva a cabo necesariamente ante autoridad judicial; implica un procedimiento; hay control de condiciones
La utilización de una u otra vía de atribución de efectos dependerá: 1º) de la normativa que resulte aplicable al reconocimiento de la decisión judicial extranjera y 2º) del efecto pretendido =Cuando la normativa aplicable al reconocimiento venga constituida por el RB- II bis , el CLH 1961 , el CLH 1996 , el convenio bilateral con la URSS o la LAI, y el efecto pretendido sea el constitutivo o el de cosa juzgada material, procederá reconocimiento automático , salvo que haya oposición, en cuyo caso se impone exequátur (cualquiera de las partes interesadas, en tal supuesto, podrá solicitar que, a través de un procedimiento de exequátur , se resuelva sobre el reconocimiento o no de la resolución). En cambio, si el efecto pretendido es el ejecutivo, procede en todo caso el exequátur (el CLH 1961, en tal caso, deviene inaplicable) = En los demás casos (esto es, cuando el régimen de reconocimiento de la decisión judicial extranjera venga constituido por cualquier otro de los convenios bilaterales o por la LCJIMC), será necesaria la tramitación de exequátur , cualquiera que sea el efecto que se pretenda En los supuestos en que proceda la tramitación de exequátur , habrá que atender a lo establecido en la normativa que resulte aplicable en orden a determinar la autoridad ante la que se deba solicitar el exequátur , el procedimiento que se ha de seguir y las condiciones que se han de controlar
- IMPORTANTE: Hay que tener presente la posibilidad de obtener la ejecución en España, sin necesidad de exequátur , de una decisión judicial extranjera sobre derecho de visita o sobre restitución de un menor en caso de secuestro de menores, en los casos en que tal decisión haya sido adoptada en un Estado miembro del RB-II bis y se cumplan los requisitos exigidos en los arts. 41 (derecho de visita) y 42 (restitución del menor) del RB-II bis
