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EXTRANJERIA, Apuntes de Derecho

Asignatura: DRET, Profesor: , Carrera: Dret, Universidad: UOC

Tipo: Apuntes

2016/2017

Subido el 12/06/2017

gabmojica
gabmojica 🇪🇸

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73.544 - NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA
Semestre Feb. - Junio 2016 Unidad 4
Soluciones - PEC 4
SOLPEC 4
Lee los enunciados de los siguientes ejercicios y responde a las preguntas que
se plantean a continuación de cada caso.
EJERCICIO 1 (Valor del ejercicio, 4 puntos)
Mamadou llegó a Melilla en 2010 cruzando la valla fronteriza con
Marruecos. Él es de Gambia y tiene 25 años. Estuvo 6 meses en Melilla, hasta
que consiguió pasar a la península para que le documentaran. Consiguió un
pasaporte de su país gracias al cónsul de Gambia en Madrid y pudo
empadronarse en Zaragoza en 2011. En 2013 se fue a vivir a Castellón, porque en
Zaragoza la policía le había detenido por una pelea en la calle. Allí tuvo una
denuncia por lesiones, pero no llegó a haber juicio ni condena. Mamadou ya no
quiso seguir en Zaragoza; en Gambia nunca había tenido problemas con la
policía o la justicia y se asustó mucho. Hace apenas un año vive en
Barcelona, en el Raval, comparte piso con otros gambianos. Uno de ellos, del
que se ha hecho muy amigo y al que llama «mi hermano», tiene un restaurante
en el Borne y le ha prometido que le puede «conseguir papeles con un contrato
de trabajo y sin tener que volver a Gambia». Mamadou también ha comenzado
un curso de catalán (nivel A) en el centro cívico y ha empezado a salir con Pep,
un chico de Cerdanyola del Vallés, español de origen, aunque no viven juntos
todavía.
¿A qué procedimiento de residencia se puede referir el "hermano" de Mamadou
cuando le promete «papeles para un contrato de trabajo»? Expón las posibles vías de
acceso a una autorización de residencia y trabajo que tiene Mamadou y elige cuál es
la más adecuada a sus circunstancias personales. De tu opción elegida, enumera los
requisitos legales que Mamadou reúne y cómo los debe acreditar documentalmente, a
la vista de la narración del caso.
Su detención policial en Zaragoza, ¿tendrá algún tipo de influencia en la
autorización de residencia que quiere solicitar con la ayuda de su "hermano"? ¿Y en la
solicitud de nacionalidad española, si la hace en el futuro?
Si la relación de pareja con Pep se consolida a medio plazo, ¿cómo puede
influir positivamente en la situación administrativa de residencia de Mamadou? ¿Y para
adquirir la nacionalidad española? ¿Por qué?
En principio, de los datos que tenemos, debemos deducir que la posibilidad de
una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial no es viable. De
hecho, el amigo gambiano de Mamadou le dice que puede conseguirle “papeles
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73.544 - NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA

Semestre Feb. - Junio 2016 Unidad 4

Soluciones - PEC 4

SOLPEC 4

Lee los enunciados de los siguientes ejercicios y responde a las preguntas que se plantean a continuación de cada caso.

EJERCICIO 1 (Valor del ejercicio, 4 puntos)

Mamadou llegó a Melilla en 2010 cruzando la valla fronteriza con Marruecos. Él es de Gambia y tiene 25 años. Estuvo 6 meses en Melilla, hasta que consiguió pasar a la península para que le documentaran. Consiguió un pasaporte de su país gracias al cónsul de Gambia en Madrid y pudo empadronarse en Zaragoza en 2011. En 2013 se fue a vivir a Castellón, porque en Zaragoza la policía le había detenido por una pelea en la calle. Allí tuvo una denuncia por lesiones, pero no llegó a haber juicio ni condena. Mamadou ya no quiso seguir en Zaragoza; en Gambia nunca había tenido problemas con la policía o la justicia y se asustó mucho. Hace apenas un año vive en Barcelona, en el Raval, comparte piso con otros gambianos. Uno de ellos, del que se ha hecho muy amigo y al que llama «mi hermano», tiene un restaurante en el Borne y le ha prometido que le puede «conseguir papeles con un contrato de trabajo y sin tener que volver a Gambia». Mamadou también ha comenzado un curso de catalán (nivel A) en el centro cívico y ha empezado a salir con Pep, un chico de Cerdanyola del Vallés, español de origen, aunque no viven juntos todavía.

¿A qué procedimiento de residencia se puede referir el "hermano" de Mamadou cuando le promete «papeles para un contrato de trabajo»? Expón las posibles vías de acceso a una autorización de residencia y trabajo que tiene Mamadou y elige cuál es la más adecuada a sus circunstancias personales. De tu opción elegida, enumera los requisitos legales que Mamadou reúne y cómo los debe acreditar documentalmente, a la vista de la narración del caso. Su detención policial en Zaragoza, ¿tendrá algún tipo de influencia en la autorización de residencia que quiere solicitar con la ayuda de su "hermano"? ¿Y en la solicitud de nacionalidad española, si la hace en el futuro?

Si la relación de pareja con Pep se consolida a medio plazo, ¿cómo puede influir positivamente en la situación administrativa de residencia de Mamadou? ¿Y para adquirir la nacionalidad española? ¿Por qué?

En principio, de los datos que tenemos, debemos deducir que la posibilidad de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial no es viable. De hecho, el amigo gambiano de Mamadou le dice que puede conseguirle “papeles

sin tener que volver a Gambia”. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial implica la entrada a España con un visado para lo mismo, por lo que hipotéticamente, Mamadou debería regresar a Gambia y entrar de nuevo con visado en regla. Además, el puesto de trabajo ofrecido (alguno relativo a restauración u hostelería) no es de los incluidos como de difícil cobertura en la situación nacional de empleo. Así que la opción es inviable. Queda la opción de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, de los arts. 123 y siguientes del RD 557/2011. De lo expuesto en el enunciado, Mamadou puede intentar un arraigo laboral o social. El arraigo laboral no es recomendable, ya que supone la denuncia al empleador y hemos de suponer además que Mamadou está trabajando desde hace 6 meses en el restaurante de manera irregular, cosa que el enunciado del caso tampoco explicita. Como asesores legales, podemos desaconsejar la denuncia contra su “hermano”, aunque fuera posible sobre el papel, por las consecuencias negativas en el negocio de quien desea ayudar a nuestro cliente de buena fe (una multa económica muy alta tras el acta de la Inspección de Trabajo podría llevar al cierre del establecimiento). Por tanto, nos decantamos por un arraigo social, ya que el arraigo familiar no es el caso de Mamadou, ni los otros supuestos por circunstancias excepcionales (enfermedad grave sobrevenida, víctima de delitos, colaboración con la justicia… ) Los requisitos del arraigo social y los documentos que los acrediten son:

  • La permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años. Mamadou lleva 6 años en España, de forma continuada. Sin embargo, estuvo indocumentado hasta que en 2011 se pudo empadronar en Zaragoza. Puede acreditar, por tanto, a través del empadronamiento la estancia en España desde hace 5 años. Deberá Mamadou solicitar un certificado histórico de empadronamiento en cada uno de los municipios en que estuvo inscrito (Zaragoza y Barcelona).

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

  • Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años. Sabemos que en Gambia “nunca tuvo problemas con la justicia”, por lo que carece de antecedentes penales. Y de su vida por España, los datos nos permiten afirmar que tampoco tiene antecedentes en España, pues después de su detención policial “no llegó a haber juicio ni condena”. Deberá Mamadou adjuntar a su solicitud un certificado negativo de antecedentes penales de su país, traducido y legalizado.
  • Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea

A la vista del actual catálogo de ocupaciones de difícil cobertura (https:// www.sepe.es/contenidos/empresas/profesiones_demandadas/pdf/ CatalogoOcupacionesDificilCobertura.pdf) y los textos legales pertinentes, asesora a Well Shipping Catalonia S.A. sobre la posibilidad de contratación, haciendo especial mención de:

  • Perfil de los puestos de trabajo más adecuados para los trabajadores que tú crees que se beneficiarán de esta oportunidad.
  • Requisitos legales que deben reunir estos trabajadores y requisitos de Well Shipping Catalonia S.A.
  • Previsión de plazos de tiempo con que debe contar la empresa para verificar las contrataciones y el inicio de la actividad con cruceros.

Este ejercicio tiene un punto de partida semejante al anterior. Se trata también de extranjeros en situación irregular que tratan de regularizar su situación administrativa de residencia y de trabajar legalmente en España, como Mamadou. La diferencia está en que estas personas no llevan 3 años de estancia en España (al menos no queda explicitado en el enunciado), por lo que no es viable aconsejar a la naviera regularizarles por esa opción. Sin embargo, hemos estudiado detenidamente el catálogo trimestral de ocupaciones de difícil cobertura y sabemos que las ocupaciones relativas a la marina mercante y de pasajeros (cruceros) están privilegiadas por la Situación Nacional de Empleo con el fin de contratar ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, aconsejaremos a la naviera que solicite tantas autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial como necesite, siempre y cuando los perfiles de los puestos de trabajo que oferte en ellas sean los siguientes y teniendo en cuenta la baja cualificación profesional de los candidatos: cocineros de barco, auxiliares de buques de pasaje, camareros de barco y mozos de cubierta. Esta opción significa que los trabajadores deberán reunir los siguientes requisitos (art. 64 del RD 557/2011):

  1. No se encuentren irregularmente en territorio español. Como esta autorización implica el visado de entrada en España, los trabajadores extranjeros deben estar dispuestos a viajes de vuelta a sus países y regresar de nuevo a España, cruzando la frontera con el visado de residencia y trabajo en regla. Implícito este viaje, los trabajadores ya no se encontrarán irregularmente en territorio español.
  2. Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español
  3. No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Esta situación se debe contrastar individualmente con cada trabajador, pero del enunciado nada nos hace pensar que el requisito no se vaya a cumplir.
  1. (^) Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen. Igualmente que en el requisito anterior.
  2. Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.

Los requisitos de la naviera, a su vez son:

  1. La situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador. Así es.
  2. (^) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
  3. Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad. En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.
  4. (^) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
  5. (^) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador
  6. El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión. Al haber seleccionado las ocupaciones menos especializadas y cualificadas, es más que previsible que los trabajadores del caso práctico alcancen la capacitación necesaria.
  7. (^) Se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena

a un solo sector de actividad, condicionante que no se da en los emprendedores de la Ley 14/2013.

  1. El art. 76 de la Ley 14/2013 establece que el plazo máximo de resolución de las solicitudes es de 20 días desde su presentación. La Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 establece que el plazo máximo de resolución de las solicitudes es de 3 meses.
  2. El art. 76 de la Ley 14/2013 establece el principio de silencio administrativo positivo en caso de que, transcurrido el plazo de 20 días, no se haya dictado resolución expresa. Es decir, la solicitud se entiende admitida y concedida la autorización. La Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 establece que en caso de silencio administrativo, es decir ausencia de resolución expresa en el plazo máximo legal, la solicitud debe entenderse desestimada (silencio negativo).
  3. La Disposición Adicional Quinta de la Ley 14/2013 establece la exención de la aplicación de la Situación Nacional de Empleo para la concesión de las autorizaciones reguladas en la ley. El art. 38 de la LO 4/2000 establece obligatoriamente la aplicación de la Situación Nacional de Empleo para la concesión de autorizaciones iniciales de residencia y trabajo por cuenta ajena.
  4. La Disposición Adicional Sexta de la Ley 14/2013 establece que la ausencia de territorio español por un periodo superior a 6 meses al año no impedirá la renovación de la autorización de residencia. Por contra, el art. 162 del RD 557/2011 establece que la autorización de residencia temporal se extinguirá cuando el extranjero “permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año”.

Todas las diferencias detectadas hacen que la aplicación del régimen de la Ley 14/2013 resulte más favorable y ventajosa que la del régimen de la LO 4/2000. La opinión personal queda a cada cual, aunque las opiniones pueden mencionar algunos aspectos:

  • Necesidad y justificación de un nuevo régimen de residencia de extranjería.
  • Legitimidad de un régimen privilegiado basado en la situación económica de los extranjeros solicitantes.
  • Posible discriminación hacia los extranjeros a los que se aplica el régimen general. Justificación de la discriminación y/o discriminación positiva para los emprendedores.
  • Cuestionamiento sobre el impacto real y cuantitativo del nuevo régimen. A cuántas personas afecta finalmente todo un cambio legislativo general....