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CAP. 1
Características del Derecho:
- Carácter imperativo porque me manda o prohíbe.
- Condicionante social que me limita la libertad.
- Regula las relaciones sociales.
- Crea pautas de comportamiento (dice cómo hay que comportarse en cada momento).
- Coactivo, tiene poder legítimo para obligar.
- Sanción, que es un instrumento de fuerza radical.
- Exige la diligencia de un buen padre de familia.
- Fuerza radical organizada e institucionalizada.
- Objetivo racional, que no es lo mismo que razonable.
- ¿quién, por qué y para qué? El quién es una pieza clave: el legislador. En la pregunta sobre ¿qué es el Derecho?, nos encontramos con tres problemas: derecho y coacción; derecho y moral; y derecho como norma, que son costumbres sociales que se hacen norma, como determinados actos sociales, un gesto, un comportamiento, etc. Al final, las costumbres hacen leyes. TEXTO DE HART. El derecho primitivo no sabe si es derecho o si no lo es. Nos hemos dedicado más al Derecho internacional y hemos dejado de lado el derecho primitivo. Cuestión de grado: cuando falta un elemento cambiante (pág 5). "El derecho primitivo y el Derecho internacional son los más importantes de tales casos dudosos...". El art. 173.2 C.Penal habla de la "habitualidad". Es importante este concepto, por eso el legislador lo ha puesto. ¿Qué se considera por "habitual"? ¿Cómo se computa? El legislador escribió (aunque no se llevó a cabo) que la habitualidad es tres o más sentencias condenatorias por delito o falta de lesiones en un plazo prescriptivo de cinco años. Esto no se llevó a cabo. Este art. 173.2 C.Penal apenas se aplica porque implica la búsqueda de la habitualidad. Otro elemento conminante: caso del karateca que asesinó a su novia, si metemos a este tipo de relaciones en el art. 173.2 C.Penal.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO.
Una de las características del Derecho es la obligatoriedad. Problemas que plantea: los iusnaturalistas concebían la esencia del Derecho en la justicia, y si no hay justicia hay corrupción de Derecho. A partir del s.XVIII aparecen los positivistas, para ellos la esencia del derecho es su fuerza de obligar, y puede existir un Derecho que sea injusto porque sólo basta esa fuerza de obligar. El problema es saber cómo diferenciar el derecho de la moral, y el derecho que obliga y coacciona, de un asaltante que te amenaza con una pistola. Hart dice que hay que rechazar la regla de la página 11 del texto, y distingue entre reglas sociales y una mera conducta habitual como por ejemplo la regla de echar la siesta, que es una mera conducta convergente habitual y por lo tanto no tiene sanción si un día no se cumple con esa conducta. Las reglas sociales, cuando se infringen, sí tienen sanción como por ejemplo el reproche social, el rechazo de la gente, etc. Las reglas jurídicas son reglas sociales, pero éstas no son reglas jurídicas. La sanción de las normas sociales es el reproche social. Hay una serie de órdenes normativos que no son jurídicos: normativa religiosa, normas individuales o autónomas, etc, donde la sancion es el remordimiento de conciencia por ejemplo. Tener exceso de normas individuales crea infelicidad. Hart es un positivista moderado. Otro aspecto es que algunos países nos invitan a considerar lo que es el derecho. El Juez no aplica la ley sino que la interpreta.
- Definición. Hay que tener en cuenta la coacción y la moral porque si sólo tenemos en cuenta una de las dos pueden ocurrir barbaridades. Vamos a ver cuatro concepciones de derecho:
- juristas que opinan que derecho es igual a ley: es un modelo estrictamente normativo, no se entra a valorar el contenido de justicia. Para los positivistas el derecho es la fuerza de obligar.
- autores iusnaturalistas: entienden que la esencia del derecho es el contenido de justicia, con mayúsculas, que tengan. Derecho es igual a justicia.
- Ronald Dworkin (neosnaturalista): piensa que el derecho se compone de normas, de principios y directrices, y que el Juez que sea capaz de manejar bien lo que es el Derecho, de manejar bien las normas, principios y directrices, será capaz de hllar la respuesta correcta. Ese Juez será un "Juez Hércules" (súper Juez) y omnisciente que hallará la única respuesta correcta a nivel jco. Dworkin sucede a Hart en su cátedra de Oxford y habla de la posibilidad de hallar la respuesta correcta con su "Juez Hércules".
¿Cuáles son las características del Derecho y de la Teoría del Derecho en la actualidad? ¿Qué características, qué clase de Derecho interesa en la actualidad? Hay que saber el tipo de jurista que necesito y, en función de ello, establezco un determinado tipo de formación: 1.- La existencia de una amplia marea legislativa, también calificada de "colonización juridica"; el Derecho rige desde la vida del nasciturus hasta los aditivos de cualquier conservante. 2.- Existen efectos positivos pero también negativos de lo que se podría llamar "colonización jurídica". Uno de los autores que más se ha preocupado de los resultados negativos es Habermas, y dice que el Derecho ha servido para evitar situaciones de presión o de abuso entre las partes haciendo que el Estado intervenga, pero esta excesiva intromisión jurídica también afecta a la vida personal e íntima de las personas cuando muchos problemas podrían resolverse por otra vía (por ejemplo, los conflictos escolares, en vez de resolverse hablando, la gente va a juicio). A veces hay aspectos muy negativos cuando el Derecho no interviene debiendo intervenir (por ejemplo el caso del maltrato a la mujer antes de 1978), cuando el Derecho no interviene debiendo hacerlo crea violencia (adulterio y amancebamiento por ejemplo). 3.- Actualmente, hay una dominante y radical concepción del Derecho como técnicas de organización social, es decir, el Derecho, o los problemas jurídicos, no siempre se refieren a situaciones de justicia, sino que a veces el Derecho tiene que dar respuesta técnica a cuestiones de mera organización social desde la perspectiva de la eficacia y la eficiencia. El problema no es que el Derecho sea una mera técnica de organización social, sino que me digan que en determinadas circunstancias aactúa como instrumento de justicia cuando a la justicia no le importa. 4.- Actualmente, el Derecho está enormemente conectado con los valores e intereses políticos dominantes, es decir, no sólo del Derecho va a responder a intereses o conflictos sociales, sino que se trata, además, de una normatividad coactiva que responde a los intereses de los aparatos de poder instalados en el Estado y por debajo del Estado, como son determinados poderes económicos. 5.- El Derecho está conectado con la moral. Es cierto que en la actualidad parece haber cierto consenso sobre que no existe un ideal absoluto de justicia y de que no existe un orden universal trascendente que incorpore ese valor de justicia absoluto, pero eso no quita que el Derecho no tenga conexiones con la moral; ha de tener un contenido consensuado de justicia y esto se llama "la democratización moral del Derecho", es decir, hay un ligero consenso. Derecho = ejemplo del caballo, la perspectiva del Derecho.
- Racionalización social del Derecho: ¿quién? Alguien vivo, libre, con voz, que quiera ser escuchado, una sociedad despierta.
- Democratización moral del Derecho: determina el contenido ético que debiera tener el Derecho, porque no puede ser sólo poder (como en Lampedusa). El contenido ético lo tiene que trasladar la ciudadanía.
- Legitimación democrática del Derecho: señala el cómo podemos enterarnos del contenido ético del Derecho, a través de la democracia, porque así puedo decir el contenido ético del Derecho. Racionalización Democratización social moral del Derecho del Derecho Legitimación democrática QUIÉN del Derecho QUÉ Este triple proceso parte de tres supuestos:
- Relativismo gnoseológico y axiológico ponderado que huye de todo absolutismo teórico y práctico pero que no conduce a la indiferencia, no conduce a la apatía. Sabemos que no existe la realidad absoluta pero eso no debe llevarnos a la apatía.
- El Derecho ha de representar un mínimo ético para la convivencia y no sólo un elemento o instrumento coactivo. Tenemos que evitar posturas absolutistas como las defendidas por el iusnaturalismo, y evitar posturas como las del realismo jurídico pesimista que se resigna a aceptar que el Derecho es una forma de poder.
- También tenemos que evitar la postura concebida por la concepción postmoderna, que conduce al Derecho a una mera regla técnica sin cuestionas sus fines.
- Juridificación creciente en la sociedad: tenemos una profusión creciente de normas concretas, específicas, que vienen a desmampar a los grandes códigos generales del s.XIX. En paralelo, se ha incrementado la facultad legislativa del poder ejecutivo, con lo que aparecen "leyes medida", "leyes coyuntura", "soluciones juridicas del had hoc" para cada caso concreto, entrando de lleno en la "edad de la descodificación".
- La materialización del Derecho: frente al Estado liberal, donde la racionalidad del Derecho era formal, donde apenas se garantizaba cierta cobertura legal en las necesidades del mercado, ahora hablamos de Estado social, y ya no se pide una garantía formal, sino una legitimación material, es decir, que se realicen determinados intereses económicos y sociales que tiendan a una mayor igualación de las condiciones de vida de la ciudadanía. El Derecho pierde la aureola de autonomía y es cada vez más visto como protector de intereses particulares. Nuestro art. 1.1 CE, ¿qué tipo de Estado recoge? Recoge un Estado social, y la palabra "social", vincula!!. 2.- Jurista tecnocrático. Es el tipo de jurista que se busca ahora y el modelo que se pretende. Se trata de un ingeniero social especializado que trata de solventar las disfunciones del sistema social imperante y que por ello se orienta desde el mercado de trabajo, el cual seleccionará, precisamente, las técnicas especialistas que en cada momento el sistema social necesita. Hablamos de técnicas especializadas que han de resolver los problemas que se puedan plantear desde la eficacia y la eficiencia con los menores costes económicos posibles y los menores costos sociales posibles, pero en ningún caso enjuiciarán el Derecho vigente. Un jurista tecnocrático no está hecho para pensar, sino para actuar. Se produce un descreimiento (de no creer) generalizado en el Derecho, cada vez hay más leyes pero eso no implica que haya más justicia. La ciudadanía ya no cree en el Derecho porque éste, ahora más que nunca, sigue siendo un elemento de poder de minorías financieras, oligárquicas, que lo tienen a su servicio. Este descreimiento tiene dos manifestaciones:
- el desencantamiento del Derecho: el Derecho no es lo que dicen que es, no es una realidad normativa y moral al servicio de la justicia, dirán que es poder político e ideológico.
- el desencanto del Derecho: la gente ya no cree en el Derecho, no porque no sirva a la Justicia, sino porque es gravemente ineficaz para servir a la Justicia. El desencantamiento hace que la ciudadanía busque otras salidas para resolver sus problemas, se crean movimientos sociales y desobediencia civil, también las mafias organizadas que son peligrosas. Junto a ello, hay que decir que la impotencia del Derecho puede deberse a la inconmesurable dimensión que tienen los grandes problemas de Justicia en el mundo
contemporáneo, y esta complejidad de los problemas hace que no puedan ser resolubles por el "more iurídico". Existe una excesiva formalización alrededor del Derecho, un procidentalismo, a veces estéril, que preside la resolución jurídica de los conflictos, lo que alarga y dilata la resolución final, en consecuencia da lugar al aburrimiento de la ciudadanía, lo que hace que la ciudadanía acuda a otras vías para solucionar sus problemas. Algunas de estas vías son: el arbitraje, la mediación, el cobrador del frac, etc. Las consecuencias del descreimiento ha hecho que cobre especial relevancia determinados poderes como los referidos a la información, las redes sociales, medios de comunicación, y los medios culturales, lo que amenaza gravemente a la justicia y la libertad, porque ciertas minorías oligárquicas, ciertos poderes económicos conscientes de su enorme papel desean poseerlas y usurpar el Derecho (cuando el Derecho no hace sus deberes, otras formas lo ocupan). A causa de esta desconfianza en la Justicia, existe una reacción neoliberal que llama a la desregulación o desreglamentación jurídica con el ánimo de favorecer espacios de libertad y recuperar la autonomía de la voluntad. R. NOZICK: "Anarquía, Estado y utopía", 1975, año en el que se recuperó un informe, Croizier (la trilateral), con cuatro conclusiones de esa comisión trilateral. Son cuatro tendencias que crean disfunciones en el sistema democrático:
- deslegitimación de la autoridad y pérdida de confianza en el liderazgo.
- efectos de sobrecarga de la actividad del Gobierno.
- fragmentación de los partidos políticos y pérdida de identidad de los mismos.
- surgimiento de pautas fuertemente localistas, pues las sociedades se volvían nacionalista. El modelo de jurista que se necesita es un jurista que piense, que se mueva con muchísima habilidad en el derecho positivo pero que piense en su enjuiciamiento, alguien que además de ser experto en lo que es el Derecho, técnicas de organización social, sea algo más, que medie entre la norma y la realidad, y esa mediación no es sólo técnica sino que es ética, política e ideológica. Necesitamos inexorablemente una Teoría crítica del Derecho, esto es, necesitamos una filosofía del Derecho con una valoración crítica y utópica enormemente respetuosa con el pluralismo filosófico y político; necesitamos conocer qué es el Derecho, analizarlo críticamente, conocer cómo debe ser, canalizarlo utópicamente, uniendo teoría y práctica, elaborando alternativas de futuro que se acerquen lo más posible al ideal consensuado de justicia, que está basado en el pluralismo, en la libertad, en la igualdad de la ciudadanía, y en el respeto a sus diferencias. Los sentidos en los que ha de funcionar la teoría critica del Derecho:
- debe ser una teoría negativa en tanto que desvela aquellos aspectos que no sirven a la igualdad y a la libertad, lo que no debe ser el Derecho.
